网络侵权的基本意义.doc

摘 要自从人类进入21世纪以后，网络正在以惊人的速度和影响力扩散到世界的各个角落，影响着社会生活的方方面面。网络资源共享已逐渐成为网络使用者的共识。这个连续在国家“十二五”、“十三五”规划中火热的新兴名词不仅极大的推动了社会的发展和改革，而且给人们的社会生活带来了极大便利。曾几何时，在国民经济中位居前列的是石油、金融和汽车产业，而如今，互联网行业却占据半壁江山。但任何事物都有利也有弊，互联网亦如此。互联网在方便人们生活和工作的同时也给人们带来了许多危害，也不可避免地给传统的各项权利和制度带来重大挑战，尤其资源共享与各项权利的专有性之间的冲突更加明显，同时也促进了法律的变革。网络让世界变成了社区，虚拟的世界让彼此陌生的人们产生了交集，让不同的地域联系越来越密切。网络由此引发了许多的法律问题。相对于传统的法律问题，网络法律案件有其特殊性，传统的法律难以解决这类网络难题，因而，加深对网络侵权的研究，制定新的法律就迫在眉睫了。众所周知，法律的目的是保护人们的人身财产权利，针对网络侵权案件逐渐增多的社会现实，为了更好地促进法律的完善，这便是本文的写作目的。在结合以往的网络侵权案例和当前法律的规定，在分析各种法学观点的基础上，总结出处理网络侵权案件的经验和不足，通过自己的分析和总结，为涉及网络侵权的纠纷处理和法律完善提供一些有益的意见。关键词：互联网 网络侵权 侵权类型 完善Abstract After entering the 21st century, the Internet is spreading to every corner of the world at an alarming rate and amazing influence, it has affected all aspects of social life. Network resource sharing has gradually become the consensus of the network users. This continuous hot new word in countrys “twelfth five-year paln”and “thirteen five-year paln ” not only it greatly promoted the development of society and reform, but also brought great convenience to peoples social life. Once upon a time, ranked at the top in the national economy are the oil, the financial and auto industry, but now, the Internet industry has occupied the half. But everything has two sides, the Internet is no exception. Internet brings convenience to peoples life and work and also bring a lot of harm to people at the same time ,and it also inevitably brings major challenges to the traditional system and var.iety rights, especially between the rights of exclusiveness and resource sharing, the conflict is more obvious. but it also promoted the revolution of the law. Network makes the world becomes a community, the virtual world makes strange people overlap,and it let different regional contact more and more closely. Therefore network caused a lot of legal problems. Compared with traditional legal issues, the network legal case has its particularity. The traditional law is difficult to solve this kind of network problem, therefore, to deepen the research on network infringement and enact new legislation is imminent. As is known to all, the purpose of law is to protect peoples personal property rights. Aiming at social reality which network infringement cases gradually increased, in order to better promote the improvement of the law is the purpose of this article. In combination with the previous network infringement cases and the current legal provisions, on the basis of the analysis of various views of law, summarize treatment experience and the shortcomings of network infringement cases, through its own analysis and summary to provide some useful advice for network infringement disputes and legal perfectionKey words: Internet internet infringement Type of infringement perfection目 录摘要（1）Abstract（2）第一章 互联网概述 （4） 1互联网的产生与发展（4） 2网络空间的特性（6）第二章 网络侵权一般概述（8）1网络侵权的概念.（8）2网络侵权的特点（9）3网络侵权产生的原因（9）4网络侵权行为的认定（10）第三章 网络侵权的法律适用问题（14） 1管辖问题（14）2证据求证问题（15）3归责问题（15）4司法量刑处罚问题（15）第四章 当前网络侵权的类型 （15） 1网络侵犯人格权（15） 2网络侵犯知识产权（18）3网络侵犯财产权（20）第五章 网络侵权立法现状及缺陷（21）1.网络侵权立法现状（21）1.网络侵权立法缺陷（22）第六章 完善网络侵权之意见（23）1.国外网络侵权立法借鉴（23）2.我国网络侵权立法完善建议（23）第七章 结语（26）参考文献（26）致谢（28）第一章 互联网概述一、互联网的产生及发展Internet中文译名为“因特网”，又称“国际互联网”。在日常生活中我们简称其为“网络”、“网”等。它是一个建立在现代计算机技术基础之上的，由成千上万个相互协作的网络以及网络所承载的信息结合而成的集合体。它是计算机数字技术和现代通讯技术的产物，是正在到来的信息时代的基础 。 互联网的起源于二十世纪六十年代，最初是美国国防部为了让美国科学家及研究人员能够分享资料，共享软硬件设备，并使政府在核子战争发生的情况下仍能维持正常运作，并由国防部发展研究计划局（Advanced Research Projects Agency 简称ARPA）部门开始发展一套网络研究计划，名为先进网络(ARPANET) （现改为由美国国防部通讯署DCA，Defence Communication Agency统筹管理，并且更名为DARPA ）这个研究计划的构想是建立一个像鱼网一样的通信网，以计算机为节点（node）采用两项创新技术：第一，每一节点计算机都担任邮局的任务，决定下一站的信息应转往哪一节点。第二，将一封信息分割成小封包（packet）传送至终点，以提升网络效率。此一由美国国防部创建的“先进网络”，便是因特网始祖，它开创了分封交换（packet switching）的先河。最初互联网于1969是美军在ARPA（阿帕网）制定的协定下将美国西南部的四所大学四台主要的计算机连接起来。这个协定由剑桥大学执行，在1969年12月开始联机，在后来成功地利用广域网络（Wide Area Network，简称WAN）串连起四处的计算机后，到第二年麻省理工学院（MIT），哈佛大学（Harvard）、班伦尼科（Beranek）以及诺曼（Newman） 等地也加入进来，并由于其使用便捷，接着几个月内NASA(美国国家航空航天局)、Mitre、Burroughs、RAND(兰德公司)和the UofIllinois(伊利诺利州大学)也加入进来。1983年，美国国防部将阿帕网分为军网和民网，渐渐扩大为今天的互联网。，此先进网络（ARPA Net）可以说是今日网际网络（Internet）的雏型。 在19世纪70年代中期通讯科技进步十分迅速，除了以网线连接的网络之外，无线电、卫星通讯等技术的相继推出，造成整合上的困难，为了能同时让各种新旧不同的网络通讯技术融合在一起，ARPA Net 的研究人员开始制定一套共通的网络通讯协议，称为传输控制协议/因特网协议（TCP/IP；Transmission Control Protocol /Internet Protocol） ，使每一台互相连接的计算机主机能够互相沟通，以便使用者能够相互传递信息，达到通讯效果。事实上，网络的热潮不仅发生在美国，加拿大、欧洲以及世界其它国家也都受到影响而纷纷从事相关的研究工作，并曾引发网络通讯规格之争，此其中又以欧洲的X.25分组交换网内的一种通信协议标准与TCP/IP标准竞争最烈，不过最后仍以TCP/IP标准获得市场的接受，并成为目前网络上的标准通讯协议。而此经一统合的过程之后，本来仅在美国国内发展之网络系统也就正式跨出国界，并成为国际性的网络系统，而当全世界皆以TCP/IP串联后，Internet便成为全世界大网络的代名词了。现在网络已渗透到社会的各个角落，包括信息处理与服务，信息交流，社会活动自动化，电子金融，教育、科研与医疗远程化，文娱网络化等 。到20世纪末，全球约有2亿以上的网络用户，而且网络用户的数量还在不断增长， Internet已经形成了一个覆盖全球的巨大网络，它把世界上的人们之间的相互交流变得越来越容易。可以毫不夸张地说，当今的时代就是Internet时代，当今的世界就是Internet世界。为响应世界潮流发展趋势，2015年3月5日十二届全国人大三次会议上，我国政府李克强总理在政府工作报告中首次提出“互联网 ”行动计划，这进一步把我国的互联网事业推向产业化并走向高潮。随着计算机技术以及通讯技术的快速发展，互联网已经渗透到社会的各个领域，包括金融，教育，科研，医疗等等。互联网的广泛应用正在空前地改变人类的生产和生活方式，为人们的沟通交流开拓了一个全新宽广的通道，给人们的生产生活带来了极大的便利。与此同时，在法律世界里，民事主体的权益也伴生地受到了自网上的各式各样的侵害。对于网络侵权，虽然有些问题可以通过一般侵权行为法的规定加以解决，但还有一些问题现有法律还未没有涉及，基于此，为了加强对网络法律问题的研究，加快网络立法的进程，在保证网络的畅通、高效、安全运行和民事主体的合法权益的前提下，实现网络与法律的完美“联姻”，笔者结合自身所学，就网络侵权中常出现的行为加以分析，为涉及网络侵权的纠纷处理和法律完善提供一些有益的意见。二、网络空间的特性“网络空间（Cyberspace）”一词，又称之为电脑空间，赛博空间等，最早在加拿大科幻小说家吉布森于1984年在一本叫神经漫游者中提出，本意是指一种能够与人的神经系统相连的计算机系统所产生的虚拟空间。 它是目前国际社会对Internet所带来的为人们提供各种信息活动场所、又相对独立的非物理空间的称谓。网络空间构成有四要素一是要有通信线路和通信设备 ，二是有独立功能的计算机，三是需要网络软件软件支持 四是能够实现数据通信与资源共享。这一概念的提出有助于我们了解Internet的本质，进而分析Internet冲击传统法律秩序的根本原因。笔者参考众多参考资料，我们认为网络空间主要具有三个主要特征：一是客观性。网络空间是客观存在的。这里的客观性是指终端、缆线、程序等这些外部条件所支撑着的信息传播、交汇空间的客观性。它虽然不为人的肉眼所见，但它是真实存在的，它不能脱离社会而独立存在，也受到现实社会的传统价值和标准的约束。它是以计算机终端、缆线、程序等硬件为手段，以电子为媒介衍生出的一种客观存在 。网络空间虽然不可视，但不能因此否认它的存在，它和地理空间（也作“物理空间”）一样可以被感知，是物理空间以电子为媒介的衍生和延伸，但不等同于物理空间。二是虚拟性。与物理空间相比，网络空间具有明显的虚拟性，在现实人际交往中，人们一般只有在确认对方身份的前提下，才愿意和别人进行沟通。而在网络世界里，尽管对身份要求没有现实中那样严格，但身份认同仍然是网络交往的基础。在网络社群中，参与者的身份是虚拟的。所谓网际身份的虚拟性首先表现在身份的电子化，即利用以文字和图符为主的相关信息来描述主体的身份。这实际上可称为一种虚拟实在，即以作为主体拟就的电子文本对主题进行仿真。虽然其具有虚拟特性，但并不等于其虚幻和容易破灭，它同样是社会存在的产物，而网络空间中所有的构成要素又都是真实的。网络空间的虚拟特性使违反法律规范所要承担责任的风险变小，人们的责任感弱化，导致违法犯罪的行为大量产生。同时由于网络空间的行为又是现实空间中人类活动的产物，所以按照现实空间的法律制度对网络空间进行管理就有了相当程度的可行性。三是全球性。这是网络空间最重要的特点，也是据以产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术已经使全球一百多个国家和地区的近20亿用户异常紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，包括国界和任何地区界线。由于网络相连，可以说只要有网络线的地方就可以连接上Internet，所以说网络服务具有超国界性质。从而，传统国界所构筑成的樊篱彻底被网络这一新科技所瓦解。 Internet用户可以自由地相互交流和共享信息，开展跨国间的商业活动。在网络虚拟空间中，没有国界和地区差异，只有各个网际之间的差异。“网络无国界”，互联网最大的特点就是没有以网领土为基础的边界，信息可以从一端任一位置传输到另一位置，使互相之间认识、也不知另一方位置的人可以进行网上交易。全球性是网络空间最重要特点之一，也是产生大量跨国法律问题的基础。计算机网络技术使全球一百多个国家的20亿多用户紧密地联系在一起，这种联系彻底打破了物理空间上的有形界线，扰乱了建立在地理空间边界基础上的法律制度，对传统的以地域为基础的侵权管辖制度提出了挑战。网络空间一体化的自由状态是其全球性的结果，随着加入Internet的地区和用户的增多，网络空间在全球范围内不断扩充和膨胀。 四是交互性和自由性。网络的不同之处就在于信息沟通的相互性，在网络上，只要行为人实施操作命令，这些数据就会迅速传播开，同时网络上的行为又是相互连通的，通过网络，用户可以自主地发出、接受和回复信息。过去人们大多都在被动地接受信息。但现在网络上的任何一个用户，都能成为信息的发布者。而且通过网络技术传播和交流是自由的，一般不接受特定国家和权力的控制，具有分散的结构。 因特网是一种开放的结构，架起了人们之间相互沟通的纽带，因其交流不必受交流，因此条件的限制。有人形容互联网仿佛是一个巨大的市场。 在这个自由市场上，信息不是单向流动，而是交互流动。这样互联网的普及使用不可避免地会带来许多社会问题，如网络安全和信息犯罪、意识形态和网络渗透、虚假信息传播、个人隐私泄露、知识产权遭到侵犯等等。五是管理的非中性。Internet环境是一个没有中心，没有集权，大家都是彼此平等的虚拟世界。从技术的观点看，每台计算机独立运行。从管理的观点看，每个节点都是自治的，仅对自己的系统管理人做出回应，没有一个中心机构操作网络的使用。Internet核心技术本身决定了网络空间在管理上的非中心化倾向,所以，在网络空间没有中心，没有集权，所有机器都是平等的 。目前，还没有任何一个国家能够彻底控制和有效管理Internet,这也正是许多问题产生的根源。第二章 网络侵权的一般理论概述一、网络侵权的概念网络侵权，顾名思义，是指在网络环境下所发生的侵权行为，即行为人由于过错侵害他人的财产和人身权利，应当依法承担相应民事责任的行为，以及依法律特别规定应当承担民事责任的其他致人损害行为 。网络侵权与传统侵权行为在本质上相同，要了解网络侵权的概念，得先了解侵权行为的概念。国内学者给侵权行为下的定义是：侵权行为是指行为人由于过错，或者在法律特别规定的场合无过错，违反法律规定的义务，以作为或不作为的方式，侵害他人人身权利和财产权利，依法应当承担民事损害赔偿责任的行为。 据此，我们可以简单概括为指行为人不法侵害给他人造成人身或财产权利损害而应承担民事赔偿责任的行为。 当然，由于网络环境的特殊性，传统的民事侵权处理方式不能生搬硬套在处理网络侵权行为之中，必须结合实际情况具体问题具体分析。二、网络侵权的特点与网络环境的虚拟性、广泛性、复杂性等特点相对应，网络侵权行为与传统侵权行为相比也有其特殊性，主要体现在以下五个方面： 1侵权主体复杂隐秘网络侵权行为发生在虚拟的网络环境下，发生网络侵权纠纷的当事人没有直接的现实的接触，并且，网络用户可以根据自己的喜好使用用户名，而且，网址并不能与直接的个人相挂钩，这些都为现实中认定侵权人带来了难度 。2侵权行为造成的损害后果具有即时性传统侵权行为发生后，如侵害他人著作权等，造成的损害后果有一定的延迟时间；但网络侵权行为造成的损害后果，由于网络的传播速度快、范围广的特点，因而具有即时性，侵权行为的发生一般就是损害后果发生的开始。3司法管辖的难确定性根据传统民事规则，侵权行为管辖是根据侵权行为地决定的，法律特殊规定的按特殊规定进行。而侵权行为地可分为侵权行为实施地和侵权结果发生地，并且有“原告就被告”的原则。网络侵权行为地是虚拟的网络世界，而虚拟的网络世界是不存在法院的，这就为网络侵权的司法管辖造成了困扰。4受害人自我救助无能为力在网络侵权行为中，侵权行为人利用自身技术的优势与法律的滞后性弱点在网络中损害他人利益 ，但受害人常常常因为找不到法律依据或者由于技术原因找不到侵权人以及相关证据而感到孤立无援，常常不能够通过自己的个人手段来停止不法侵害，保护自身合法权益。5网络侵权行为的技术高、方式多样。要想实施网络侵权行为，必须掌握高超的网络技术，这是实施侵权行为的先决条件，如 360 与腾讯服务商之间的侵权，就是软件技术的体现，这就要求侵权主体具备一定的基础操作能力甚至专业技能，否则就不能完成侵权行为。同时侵权方式也是层出不穷，如人肉搜素、钓鱼网站、发布各种木马程序病毒等等，让人防不胜防。三网络侵权行为产生的原因本人参考众多资料和论坛的相关文章，将网络侵权行为产生的原因归结如下：1.网络技术自身原因。首先，由于计算机系统本身存在着漏洞，导致很容易被人攻破，保存的相关信息很容易泄露，在网站的登录访问过程中，也很容易泄露个人信息，同时存在着大量的钓鱼网站，甚至有一些不法网站将有关个人的信息加以出售，一些网络服务商为了自身利益，对于利用网络实施的侵权行为往往对其放任不管，这在很大程度上更加纵容了网络侵权行为的屡屡发生。这些都为为利用计算机网络为工具从事犯罪、侵权的人提供了便利条件。2.信息与财富在网络集中。“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往”，追求利益是人之本性，违法犯罪之人也不例外，我们可以说，“有利益的地方就有违法犯罪之人”。随着信息时代的到来，网络逐渐成为攫取财富、信息交流的一个重要方式之一，我们可以通过网络开辟商业途径，甚至于在网上玩网络游戏也能赚钱。和可见，网络逐渐成为信息交流和财富交易的一个重要的平台。这些在给我们带来便利的时候，也成为违法犯罪的侵权人谋取利益的一个重要的动因3.满足个人发表言论的愿望。网络具有开放性的特点，只要在相关网站注册一个用户名，任何人都可以在网络的BBS上自由发表言论，这在现实生活中给网络侵权者提供了一个非常自由的开放空间。外，也有的个人是出于善意的目的，看到好的文章，为了能让更多的读者一起欣赏，真正实现所谓的知识资源共享，即将他人享有著作权的作品在网络上再次发表使用，而对这种行为是否忽视了著作权人的权益，实际上造成了对著作权的人身权和财产权的侵犯，却不予考虑或无暇考虑了。4.风险率比较低。正如前面提到，网络侵权成本低，参与广泛，主体较为复杂隐秘，管理的集中分散，网络侵权行为被查处的风险极低，而侵权行为往往能够获利颇丰，人们基于趋利避害的选择，侵权人往往选择网络侵权的方式。由此低风险率成为网络侵权行为呈不断增长之势的一个重要诱因。5.法制缺陷。网络侵权行为多数是通过网络实施的，我国虽然现有关于相关法律保护，民法通则、合同法、计算机信息网络国际联网安全保护管理办法等有这方面的法律规定，但大多数内容有限，规定笼统，相对网络虚拟性、开放性、隐秘性等特点，这些都缺乏对受害者的直接保护力度，而我国目前关于网络侵权行为的制约，主要在民法、行政法和刑法当中，并无专门的法律予以规定。虽然最新出台的侵权责任法第36 条对网络侵权以基本法的形式做了专门的规定，但由于规定的内容有限，导致在司法实践中操作性很难。 3. 公民法律意识和防范意识淡薄。由于网络是个新生事物，来势迅猛而且发展普及非常之快，给社会生活带来的变化令人眼花缭乱、应接不暇，国家有关网络方面的立法也还比较滞后，现有的法律远远不能满足现有的需求。加之公民在法律维权方面意识还比较薄弱，网络侵权取证的难度之大，许多人明知道自身被侵权，但是苦于精力有限，不愿意或者不便维护自己的合法权益，对之听之任之，无可奈何，这样就给网络侵权者有了以可乘之机。四网络侵权行为的认定（一）主体。 网络侵权主体包括两类：1.网络用户。侵权责任法第36条侵权责任法在第 36 条明确了网络侵权责任的主体包括“网络用户”和“网络服务提供者”。根据中国公众多媒体通信管理办法的相关规定，网络用户应指电信用户上网用户及其他使用网络的自然人、法人或其他组织。 2.网络服务提供者除了普通的网络用户外，网络的运营离不开网络服务商的支撑。侵权责任法第 36 条中的“网络服务提供者”应当定义为为网络用户提供网络服务的主体。鉴于目前，国内外对网络服务提供者的概念和分类并没有统一、。根据网络服务提供者提供服务内容的不同，可以将其分为两大类：一是网络中介服务者。网络中介服务者是为网络提供信息传播中介服务的主体，具体又包括网络接入服务提供者如中国移动、联通、电信运营商和网络平台提供者，如提供论坛、聊天室、博客等场所。二是网络内容提供者。是指利用网络接入服务提供者的线路，组织信息并通过网络向大众传播，允许最终用户在其域名范围内进行信息发布和查询的主体（二）网络侵权行为的规责原则 “归责”顾名思义，就是指依据某种事实状态确定责任的归属。所谓归责原则，就是确定责任归属所必须依据的法律准则。 在侵权责任法中，最初都是过错原则一刀切，到后来随着社会的发展，社会生活的日益复杂化、精致化，在一些特定的场合下很难认定侵权行为人主观上是否有过错，或者有时双方当事人都没有过错、也分不清谁有过错。因而规则原则走向多样化，目前主要有以下几种观点。过错责任原则。依据我国现行的民法通则可知，对侵权行为的归责原则采取得是以过错原则为主，无过错原则为辅的归责体系。民法通则第106条第2款将过错责任原则规定为侵权法的规责原则。侵权责任法第6条第一款对此加以延续。从技术上来看，互联网上发生的侵权行为，都离不开网络服务提供商提供的网络服务，客观上网络服务提供商参与了每一次的网络侵权行为的条件，具备了追究其责任的客观要件，但缺少主观要件。同时，网络服务商也正是通过搜集大量的信息来丰富自己的网站，吸引更多的访问量，以获得更多的广告收入，要求其对所使用的每一项信息都进行权利审核，对每个使用者的行为都进行监督，在实践中是根本行不通的。此外网络服务提供商的合法权益也应受到保护，所以还应应考察其主观方面。其次，互联网在我国仍处于发展阶段，它是构建智慧城市的重要基石。网络的灵魂恰恰是交互、公开、高速，如果对网络的使用采取严格限制，仅仅以造成损害的客观事实作为依据，而完全不考虑行为人的主观心理状态，那将会束缚行为人的手脚，阻碍网络发展的；最后，过错原则符合侵权行为归责的目的，它充分平衡了“个人自由“和社会安全”两种利益关系。 无过错责任原则。有学者认为，网络侵犯的权利一般是无形财产，它不像有体财产那样可以通过占有或者向主管机关登记，向他人宣示自己的权利，从而达到公示的效果，而只能等到侵权行为发生后，被动的加以保护。由于有体财产的权利人可以通过现实实施积极的保护，而网络下的权利受他人侵害的手段较为多样与隐蔽，在这种情况下，连确定侵权行为人的身份都不容易，要确定行为人主观上是否有过错就更加困难了；第二，有人认为在网络环境下，每一个网络身份的权利人都对应着现实中的每个真实个体，网络环境下的权利人的合法权益也应当得到切实保护，而另一方面权利人与网络服务提供商所掌握的资源并不平等，获取信息能力不对称，故基于民法一直追求的公平原则，应向弱势一方倾斜，使二者力量在法律上达到平衡，故应对网络侵权应采取无过错归责原则。需要注意的是，过错责任的使用范围非常狭小,加害人只有证明了损害是由于受害人的故意所引起,才不承担责任,否则必须承担责任,它的适用会使得行为人处于不利的地位,所以应当慎重。对网络侵权适用过错推定原则。此种观点的学者认为适用过错推定责任既保证被告有充分的辩解机会，又能适当减轻了权利人的举证责任，能够最大限度的最大公平与效率的平衡。但适用过错推定的情况，一般需要法律的明确规定。 本人认为,对网络侵权行为到底是适用无过错责任原则还是过错责任原则,不能一概而论。在一般情况下，对于网络侵权行为应当采取过错责任原则，但主要应由侵权人主动证明自己主观没有过错。应为网络侵权行为本质还是侵权行为，正所谓“万变不离其宗”，网络侵权行为只是在侵权行外在上 “披上了一层华丽外纱”，同样要受侵权行为的一般原则的约束。但与此同时，在某些情况下,应当根据网络的参与者对于网上传播的信息所担任的不同角色,所各自适用的归责原则和应该承担的法律责任应该是不同的。例如，对网络内容服务提供者的侵权责任，根据最高院的解释第5条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据民法通则第130条的规定追究其与该网络用户的共同侵权责任。如果此时网络内容服务提供者侵犯了他人的著作权则适用过错责任原则，那么它在主观上没有过错的时候就不构成侵权，这显然不利于保护著作权人的利益。（三）网络侵权行为的构成要件网络侵权行为的构成要件的认定我们可以借用一般侵权行为的构成要件。根据上文对网络侵权归责原则的分析，一般我们认定采用过错责任原则。因此，网络侵权与一般侵权相似，构成要件也适用一般侵权行为的构成要件，一般有四要件构成 。侵权行为。即民事主体违反民事义务，侵害他人合法权益，依法应当承担民事责任的行为。而侵权行为发生是认定网络侵权责任的的前提和基础。网络侵权和一般侵权相同，都发生了侵害他人合法权益的行为，不同之处在于网络侵权借助网络平台，通过网技术手段等方式，增加了我们确定侵权行为的难度。但是，只要准确把握网络侵权行为的出现，便可结合其他构成要件，认定侵权行为人的侵权责任。 损害事实。指给他人财产或者人身权益造成的不利影响。如果仅仅有行为的发生于确认，而没有出现损害事实，未能造成损害后果，就不能对网络侵权人的责任认定，侵权损害赔偿必须以损害事实的存在为前提。网络侵权行为所造成的损害事实与普通侵权行为所造成的损害事实一样，同样包括财产损害和非财产损害。因果关系。指行为人的侵权行为与损害事实之间存在法律上的因果联系。因果关系是归责的前提。责任自负规则要求任何人对自己的行为所造成的损害后果承担责任，这就要求必须确定损害结果所发生的真正原因 。在我们不能够依据过错程度决定责任范围或者我们依据过错程度决定责任范围有失公允时，可以依据因果关系程度决定责任范围。在网络侵权中。需要注意的是，对于网络侵权行为因果关系的确定应综合考虑行为的实际情况，既要考虑到网络需要发展，也要使权利人的合法权益得到应有保护。主观过错。这里需要受害人证明侵权人具有主观恶意，在网络侵权中，认定网络侵权行为人的主观过错难度非常大。首先，网络环境本身的虚拟性、手段多样性等特点，通过外象很难去把握主观上的过错形态。另外，网络侵权行为主体的复杂性导致了同个侵权行为可能存在多个侵权主体，并且每个侵权主体的心理不尽相同。因而这也是众多网络侵权案件中令受害人最为棘手的一个问题。（四）网络侵权主要承担责任方式网络侵权的责任承担方式也就是民事责任承担方式，我国最新出台的侵权责任法第15条规定了8 种民事责任的承担方式，网络侵权的责任承担方式与普通侵权方式基本相同，但由于其特殊性，其责任承担方式主要是停止侵害、赔礼道歉、赔偿损失和消除影响恢复名誉四种。停止侵害。是指依受害人请求，判令加害人停止正在实施的加害行为的一种民事责任方式，适用于各种正在进行的加害行为。 由于网络信息传播快，侵权行为一旦发生就会迅速蔓延，所以采取及时措施制止行为延续显得十分必要。根据网络的技术性，停止侵权可以表现为侵权人对侵权信息的主动删除，也可以表现为停止继续侵入其他权利人的系统，也可表现为主动断开链接。根据信息网络传播权保护条例的规定，网络侵权主要是对未经权利人许可，对信息的接触或传播以及对财产权的侵犯，因此，网络侵权责任方式中的“停止侵权”应当具有“主动”和“停止接触”两项要件。其中主动界限以不再出现侵权人侵权行为为准，停止接触界限以脱离对权利信息的接触或不再侵犯为准。赔礼道歉。指加害人通过口头或者书面方式向受害人进行道歉，以取得其谅解的一种民事责任方式。在网络侵权中，因为受害人与侵权人距离遥远，受害人不容易找到较为合理的途径追索权利，因此赔礼道歉也有了新的形式，侵权人可以选用在网络这一虚拟空间发表公告对被侵权人赔礼道歉，以此来承担侵权责任，而不再仅局限传统物理环境中的纸质新闻媒体。目前司法判例中有要求加害人承担在网上刊发致歉声明的先例。 赔偿损失。赔偿损失的目的在于填补由侵权行为所带来的可诉性损失。因此，对于网络侵权中的财产型侵权，表现最多的是对虚拟财产的侵害。根据侵权责任法第 19 条的规定，财产损失应按发生时的市场价格或者其他方式予以计算。因此，对于虚拟财产的损失，我们应该对通过对虚拟财产的评估得到一个虚拟财产的公允价值，这个公允价值即较多的市场参与者对一项虚拟财产的效用、未来的经济利益的不确定性以及承受这样的不确定性所要求的金额等方面的一致观点。消除影响、恢复名誉。给他人造成不良影响时，被侵权人有权请求侵权人消除影响；贬损他人名誉的，被侵权人有权请求侵权人为其恢复名誉。但是也要注意在使用消除影响这一方式时所可能造成的负面性影响，如“陈堂发诉杭州博客信息技术有限公司名誉权纠纷案”，就被国内媒体冠以“中国博客第一案”加以报道，尽管当事人采取了消除影响的举措，但是在客观上却扩大了侵权的影响范围，因此基于网络传播的特性，在使用消除影响、恢复名誉这一责任承担方式时，应当慎之又慎，既不能敷衍了事，也要避免方式不当而扩大不良影响和贬损名誉。第三章 网络侵权的法律适用一、管辖问题由于网络空间的全球性、虚拟性和网络管理的非中心化,网络空间里,没有中心,没有集权,拓扑技术的应用使网络上的每一台计算机彼此相连,没有哪一台是其他计算机的中心枢纽,所有计算机都是平等的 。因此，“网络侵权”这一新型的侵权类型的出现,使传统的管辖理论发生了动摇。传统司法管辖理论以属人、属地为基础，而网络侵权行为不仅涉及诸多环节,而且在所经过每一环节的信息设备中发生了相应的存储或者复制行为。因此,在网络侵权案件中,确定侵权行为发生地、发生时间以及侵权结果发生时间地显得十分困难。依照我国民事诉讼法第28条之规定，侵权案件由侵权行为地（包括侵权行为实施地和侵权结果发生地）或者被告住所地的人民法院管辖，以及民诉解释第二十五条，信息网络侵权行为实施地包括实施被诉侵权行为的计算机等信息设备所在地，侵权结果发生地包括被侵权人住所地。这是2015年新增司法解释，这使得网络侵权案件管辖权范围进一步扩大，原告住所地，被被告住所地，计算机等其他信息设备所在地，结果发生地等均有管辖权，这使得世界全球化、全球网络化的今天，在被告所在地变得更加复杂、难以确认的情况下，进一步方便受害人起诉和法院受理。（二）证据求证问题证据，是维护自身合法权益，打赢官司的必要条件。“以事实为依据，以法律为准绳” 是进行司法活动的原则。“事实”充分诠释了证据的重要性。证明案件真实情况的一切事实，都是证据。我国民事诉讼法第六十三条之规定，证据可分为八类，即当事人陈述、书证、物证、视听资料、电子诗句、证人证言、鉴定意见和勘验笔录。在网络侵权案件中，由于网络这一特殊环境的存在，证据的保存和获取的难度很大，牵涉范围广，在取证时往往涉及第三方。同时，由于虚拟的网络世界，证据不具有实体性，因而鉴定证据真伪的难度大。以往的相关案例中，多要求由原告负举证责任。笔者认为：在复杂的网络中，个人的力量是渺小的，而且，网络侵权行为损害后果的发生需要实际的网络载体（如服务器运营商等），而最为一个合格的网络载体必须对过去的一段时间的网络信息进行收集和存储，所以，在原告无法承担举证责任时，可以由运营商一方提供相关证据。（三）网络侵权的归责问题由侵权行为造成的损害结果应由侵权行为实施人承担，这是民事法律原则的基本要求，网络侵权自然也应遵循这一原则。但是，网络侵权的损害结果多在第三方上发生（如将他人知识成果未经许可免费上传至资源共享网站，此网站就是损害结果发生的第三方），如果要停止对被害人的不法侵害，保护被害人的合法权益，就必须要求第三方停止损害行为，删除对侵权行为受害人的相关内容，消除影响，回复名誉并赔礼道歉。虽然第三方没有实施具体的侵权行为，但是，由于其自身的监督不力，审核不详细，从而促成了损害后果的发生，因而也应承担自己的应负责任（四）司法量刑处罚问题 社会影响程度是量刑的重要依据。网络的传播速度快、影响范围广等特点决定了网络侵权行为的社会影响程度。网络侵权行为以其特殊性使其对社会的影响广泛，危害程度也更加深远。所以，笔者认为：在处理网络侵权案件时，应适用罪行法定、从重处罚的原则，这样才能给予行为人一定的震慑力量，使其不敢越雷池半步，同时这也是规范人们网络活动的必然要求。第四章 当前网络侵权的类型根据司法实践来看，网络侵权案件主要包括侵犯人身权、侵犯知识产权和侵犯财产权三大类，当然随着网络的发展，网络诈骗、网络盗窃、网络黑客敲诈勒索等侵犯财产权的网络侵权表现形式也在不断的花样翻新。总的来说网络侵权主要集中在以下几种类型。 (一)网络侵犯人格权1侵害名誉权牛津法律大辞典将名誉解释为：“名誉是对于人的道德品质、能力和其他品质（包括名声、荣誉、信誉或身份）的一种评价。” 在我国法学界对名誉概念的认识有声名说、社会评价说、个人和社会综合评价说和个人尊严说等。但内容大致相同。名誉权是指民事主体所享有的保护自己的名誉不被侮辱、诽谤等方式加以丑化的权利。网络侵害名誉权是指通过互联网络，散布各种包括文字、图片、声音、动画各式的内容，侵犯公民或法人的名誉，并使其社会评价降低或贬损的行为。我国民法通则第 101 条规定了公民、法人享有名誉权。 与法律体系中的名誉权相比较而言，网上的名誉权在本质上与之并没有太大区别，只是在表现方式、传播工具上略有不同。在现实中传播消息必须靠媒体或者人工传递，但网络当中可以依靠技术手段如微博、论坛、贴吧，在短短几分钟内，就可以将消息向全世界用户传播开去，手段之简单和后果之严重都是现实社会难以比拟的，这同时给受害人制止侵权、消除影响带来了更高难度。所以网民在呼唤自由的网络的同时，也要努力去创造一个文明的网络环境。2侵害肖像权肖像，顾名思义，指以一定物质形式表现的自然人的形象。肖像权是自然人享有的以自己肖像所体现的人格利益为内容的人格权。未经他人允许允许而擅自使用其肖像并从事盈利为目的的活动，是认定为侵犯他人肖像权的行为，须承担一定的法律责任。肖像权本质上体现的是自然人的精神利益，其中也包含物质利益。民法通则100条对肖像权保护的偏重物质价值，将对肖像的侵权行为仅限于营利目的不利于对自然人肖像权的保护，采取的是有限保护主义立场。恶意侮辱、污损他人肖像，不仅构成对肖像权的侵害，还往往会构成对名誉权的侵害。但肖像权不是绝对的，例如经过权利人同意使用其肖像则不构成侵权，为了公共利益使用如新闻报道也不构成侵权。3侵害隐私权隐私权是指自然人对属于自己私人生活范畴的事项依法自由支配并排斥他人非法干涉的权利。侵犯隐私权是“言所不该”，侵权人所公开、散布之事实，是客观的，真实存在的。 网络隐私权侵权就是指利用互联网实施的非法泄露或获取他人个人信息并且利用他人的个人信息、侵入他人的计算机系统、干扰他人私生活的行为。由于网络传播速度快，范围广，造成的影响是不可估量的。从众多网络侵犯隐私权行为中，我们可以看出其具有一般网络侵权无国界性、高技术性、隐蔽性等特点。特别是一般带有主观恶性，并且营利性的对个人隐私的泄露和黑客的攻击等侵权行为，给确定侵权人的身份和侵权地点带来了极大的困难。网络侵权隐私权的常见的有“艳照门”事件、“人肉搜索”。首先，轰动一时的艳照门事件就是将他人的私密照片公布在互联网上，侵害了他人隐私权。中国人从来就不缺乏看客，爱看热闹看新鲜是许多国人的天性，在当前的网络环境之中，一些缺乏职业道德的网站随意将个人隐私信息出售，迎合广大市场的需求，这一方面侵害了他人的隐私权，另一方面，若信息被违法犯罪分子所掌握，很可能诱发网络犯罪行为。其次，如“人肉搜索”，就是指通过在网络下集合网民的力量，对某些事情或人物进行追查并公布的行为。人肉搜索使用得当可以提高办案效率，例如虐猫女事件，从网民发图到确定犯罪嫌疑人，用时不超过6天， 其效率之高不亚于警方的办案速度，但是人肉搜索不当可能会侵害隐私权，例如人肉搜索第一案，侵权人张某于网络公布受害人的详细信息进行声讨，使得许多网民做出侮辱谩骂行为。人肉搜索本身不违法，但如果发布不实信息，可能构成诽谤他人名誉权的行为；而如果披露他人本不愿意公之于众的个人信息，可能构成对他人隐私权的侵犯。 4.侵害姓名权和名称权。姓名权是指自然人对其享有的决定、使用和依照规定改变，同时禁止他人干涉假冒的权利依法享有的决定、变更和使用自己的姓名并排除他人干涉或非法使用的权利 。我国民法通则第99条第一款规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉，盗用和冒用。但姓名权的主体只限于自然人。名称权指法人及特殊的自然人的组合体依法享有的决定、使用、改变自己的名称以及依法转让自己的名称，并不受他人侵犯的一项人格权。 名称权与姓名权的不同之处在于权利主体的不同，姓名权只能由自然人享有，而名称权主要是由法人、个体户、个人合伙等社会组织享有，它主要包括名称的设定权、使用权、变更权、转让权等内容。网络上侵害姓名权、名称权主要表现在盗用、假冒他人姓名或者其他民主体的名称，通过冒用名义发布消息，从事网上营利活动等。(二)网络侵犯知识产权知识产权，是人们依法对自己特定智力成果、商誉和其他特定相关客体等享有的权利。 目前知识产权主要 包括著作权、商标权和专利权三类。随着网络和文化创意产业兴起，电子化和无纸化电子技术的发展，知识产权的侵权行为进一步便利化、泛滥化，版权保护已经超出传统的文化意义而更多地向经济意义拓展。随着市场竞争程度的日益激烈和商业行为模式的多样化，越来越多的市场竞争行为需要依法予以界定和规范。本文认为，在网上对知识产权的侵害主要包括对著作权的侵害；对商标权、域名的侵害；对专利权的侵害这三种侵害方式1.网络侵犯专利权专利权是国家根据发明创造人或设计人的申请的，以向社会公开发明创造或设计的内容，以及发明创造或设计具有符合法律规定的利益为前提，根据法定程序在一定期限内授予发明创造人或设计人的一种排他性权利。它是知识产权的一种。专利权包括发明专利、实用新型、外观设计三种。专利权的网上侵害行为主要表现为在网上披露他人的专利方法、窃取他人的专利方案、假冒他人专利、在网上销售他人专利的产品等。随着网络的发展，有些是否要授予有关创造人的专利权目前还存在争议，如计算机软件程序、网络商业模式。有的国家已经有限的承认其属于专利的范围，例如美国。但从中国的专利法及有关规定来看，上述两种创造，虽然发明人对此付出了一定的努力，具有一定独创性，但是由于可能是属于“智力活动的规则和方法”，被列为不被授予专利行列。本文认为这些情况应当具体分析， 对于具备发明特征的、能够与硬件相结合、有一套完整的技术方案，能够产生全新的技术效果的计算机软件可以认定为发明专利，同时对于那些具有新颖性、独创性和显著创新性特征的，不是在原有基础上改造的网络商业运作模式，可以通过扩大方法发明的内涵，将网络商业运作方法纳入到操作使用方法中去，从而将其认定为专利。近期我国在“打击侵犯知识产权和制售