名人代言广告的法律规制(新).doc

名人代言广告的法律规制 【内容摘要】随着市场经济竞争愈加激烈，商家企图用广告吸引人们的眼球，聘请名人为商业广告代言的现象日益增多，但同时名人代言的产品也频频出现问题，基于权利与义务相平衡原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则，可以看出给予名人代言广告以法律规制具有现实意义和法律基础。借鉴国外主要国家对名人代言广告的特殊规制，分析我国目前现有的名人代言广告的法律规制，显然对名人代言广告的规制存在着一定程度的缺陷，我们应该建立与逐步完善名人代言广告的责任制度。 建立与完善名人代言广告的责任体系应从民事规制、行政规制以及刑事规制三方面共同进行。民事规制方面，广告代言人在代言的产品给消费者合法权益带来损害的情况下应承担侵权责任，归责原则为过错责任原则，实行过错举证责任的倒置即过错推定，从广告法、消费者权益保护法、民法完善相关立法；在行政规制方面，名人代言虚假广告时应当承担责令停止违法行为和禁止其从事公众活动两种行政责任；在名人利用广告进行欺诈，违法情节严重，社会危害性较大时应当依法追求其刑事责任。【关键词】：名人代言广告；法律责任；侵权责任；过错责任原则【Abstract】With increasingly fierce competition in the market economy, businesses attempting to use advertising to attract peoples attention, hire celebrity endorsements for the commercial growing phenomenon, but celebrity endorsements of products are frequently problems with rights and obligations based on equilibrium principle, the principle of equality principle of fairness, honesty and credit principle, can be seen to celebrity advertising to legal regulation and legal basis of practical significance. Use foreign key countries celebrity advertising a special regulation, analysis of the currently available celebrity endorsement advertising legal regulation, obviously celebrity endorsement advertising regulation there is a degree of defects, we should establish and gradually improve the celebrity endorsement advertisements responsibility system. Establish and improve the celebrity endorsement advertisements can from civil liability system, regulation, administrative regulation and criminal regulation three together. Civil regulation, the advertising voice in the endorsement of the products to the detriment of the legitimate interests of consumers of tort liability under the circumstances, the principle of fault liability attributable to the principle of reversed burden of proof to implement fault that presumption of fault, from the Advertising Law, Consumer Protection Law, Civil Code improve related legislation; in administrative regulation, the celebrities should take when engaging in false advertising and the prohibition order to stop illegal activities of its two administrative responsibility in public activities; in celebrity advertising for the use of fraud, illegal serious and harmful to society should be larger to pursue their criminal responsibility according to law.【Key words】: Celebrity ads; legal liability; tort liability; the principle of fault liability引 言广告这种商家宣传与推广产品的重要战略形式已经作为一种普遍的社会现象并无时无刻地充斥在我们生活之中，电视、电脑、公共汽车、户外牌匾，广告已无处不在。为了吸引大众的眼球从而关注、购买其产品，众多商家开始青睐于名人这一特殊群体。名人，因其光鲜的外表、良好的社会声誉与较高的社会知名度，得到了更多消费者的关注和信赖。因此，众多商家不惜重金签约各种名人代言其产品。在名人为广大商家赚取丰厚利润的同时，也获得了非常可观的大笔收入。然而许多名人为了获取更大的经济利益，在金钱的蛊惑下，利欲熏心，利用消费者对其喜爱和信任为很多的虚假广告代言，甚至为虚假广告推荐及证明，这种行为严重侵害了消费者的权益，长此以往，必将严重干扰市场秩序的正常发展。中国的广告业是随着改革开放的起步、深化而逐渐深入发展的。从1978年到如今，中国的广告市场经历了起步、腾飞和成熟阶段。1995年2月1日中华人民共和国广告法正式施行，使中国的广告业发展真正达到了有法可依、有法可循的状态。广告法与以往国家行政部门颁布的有关法规构成完整的广告法管理体系，使我国的广告业走上法制化轨道。但是我国法律在规制名人代言广告方面存在空白。尽管2009年2月28日颁布的食品安全法中第一次对代言人的连带责任进行了规定，“社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”自此在食品方面，名人代言广告的法律责任不再空白。这是我国法律在规制名人代言广告的法律责任方面的一大进步，但仅限于食品方面，对于医药、日常生活用品等同样对人们非常重要的方面仍然空缺。随着市场主体竞争激烈状态的白热化，名人代言广告已经逐渐暴露出了它的严重弊端，当商品或服务出现问题，消费者受到损害，人们希望通过法律途径向这些利益主体讨个说法，尤其是让昔日信赖可靠的代言人承担责任时，却发现没有法律依据，是法律的漏洞还是本不该有责？1国外关于名人代言广告的法律责任的相关研究非常成熟，立法也比较完善，一致认为名人应当为其代言广告的行为履行相应的法律义务，在给消费者合法权益带来损害时应当承担相应的法律责任。目前国内外对名人代言广告的法律责任的观点主要有两方面:代言有责说和代言无责说。代言有责说从民法的公平原则、诚实信用原则、平等原则等方面进行论证，支持法律对代言虚假广告的名人进行处罚。而代言无责说却认为商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，消费者在购买产品时是与企业主建立起了买卖合同关系，作为广告代言人的名人不是买卖合同关系的当事人，故不可能据此就由代言广告的名人来承担产品质量问题的责任。笔者赞同代言有责说。本文从介绍目前我国名人代言广告的现状入手，分析对名人代言广告进行法律规制的现实意义，从法理和民法原则两方面给出对名人代言广告进行法律规制的法理基础，通过详细介绍英国、法国、美国的关于规制名人代言广告的立法和相关规定对比我国的有关立法状况，提出应当从民法、行政法以及刑法三方面来建立与完善名人代言广告的责任体系。1、名人代言广告法律规制的重要性1.1 我国名人代言广告的现状改革开放以来，我国发生了翻天覆地的变化，经济发展日新月异。随着我国社会经济的快速发展，市场经济活动日益频繁，各商品经营者之间的竞争愈加激烈。商品经营者们都明白一个道理，要想自己的产品取得良好的销售记录，给自己带来丰厚的利润，就必须提高产品的知名度，吸引更多的消费者关注并购买。在提高产品知名度的各种方式中，通过发布广告来宣传产品无疑是最有效的，尤其是请各类名人为其产品做广告，比如著名歌星、影星、体育明星、企业界成功人士等，借助他们的名人效应使更多的消费者关注、购买其代言的产品。现在，名人代言商业广告的现象非常普遍，比如，当林心如借助还珠格格红遍大江南北时为“索芙特”所做的广告；成龙、王菲为霸王洗发水代言；周华健称“999”感冒灵为朋友；赵本山代言“泻立停”时一本正经地告诉你要“看疗效”。2一般情况下，真实的名人广告把名人特有的优势和产品的特点结合起来，真正起到了介绍商品特点或者服务内容的作用，有利于推荐商品和引导消费，使广告主、名人和消费者三方的利益都可以得到有效保障，也有利于市场经济的发展。然而，当今社会，名人虚假广告不断涌现，其中数量最多，也最容易拨动消费者心弦的，主要涉及到食品、保健品、药品和医疗器械的广告等。如著名相声演员郭德纲收了200万元代言费后，欣然代言“藏秘排油减肥茶”的虚假广告，致使很多消费者因轻信广告宣传而上当受骗；再如2008年震惊全国的“三鹿奶粉”，就是邓婕等众明星代言的，婴儿是祖国未来的花蕾，商品经营者竟然用有毒牛奶去“浇灌”，何其残忍！名人代言的产品频频出现问题，不禁让社会公众对名人的信任大打折扣，受到欺骗或者误导的消费者纷纷要求为虚假广告代言的名人承担法律责任。3从法律上对名人代言广告做出相应的责任规制，要求名人在代言广告时充分了解产品的质量、性能，杜绝代言虚假广告，消费者因使用名人代言的产品合法权益受到损害时要求名人承担相应的责任是非常有必要的。41.2 名人代言广告法律规制的法理基础1.2.2从法理学的角度看名人代言广告法律责任制度建立的必要性法理学上权利与义务是一对关联词和对应词，两者相辅相成，有权利即有义务，有义务即有权利。马克思主义认为:“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”这个一般原理，为现代人权观念所公认。法治社会强调权利和义务对等，不允许任何人只享受权利而不承担义务，也不允许任何人只享受某种利益而不承担相应的法律责任。消费者因使用名人代言的产品合法权益受到损害时要求名人承担相应的责任是非常有必要的。这是因为名人从其代言的广告中获得巨大收益，这是他付出劳动应该享受的权利。但是代言人所获报酬虽然表面上是企业支付的，其实最终还是转嫁到了消费者身上，这就相当于代言人实际上是从消费者那里得到了利益，根据公平原则，他就应对消费者承担一定的义务，这种义务就是保证其所宣传商品所具有的功能和效果的真实性，否则就会造成代言人享有的权利和应承担的义务不平衡，他们理当为其行为受到处罚。若名人只受益而不承担责任，显然有悖于权利义务对等性。1.2.2从民法原则看名人代言广告的法律责任制度建立的必要性目前国内对名人代言广告的法律责任的观点主要有两方面:代言有责说和代言无责说。代言有责说从民法的平等原则、公平原则、诚实信用原则等方面进行论证，支持法律对代言虚假广告的名人进行处罚。而代言无责说却认为商业广告是一种要约邀请，消费者看了广告后购买产品的行为是与广告主之间进行的，消费者在购买产品时是与企业主建立起了买卖合同关系，作为广告代言人的名人不是买卖合同关系的当事人，故不可能据此而让代言广告的名人来承担产品质量问题的责任。笔者赞同代言有责说，下面从民法原则看名人代言广告的法律责任制度建立的必要性。1.2.2.1平等原则的必然要求平等原则是民法理论上的一个重要原则。法国、德国、日本等国家的民法典没有明文规定平等原则，学者称其为无需明文规定的功利性原则。名人有权为广告代言，有权获得不菲的广告代言报酬，那么也应有义务为所代言产品的所产生的问题承担责任，代言名人与消费者之间的权利义务应该对等。代言有责说认为，目前名人的义务和权利显然不对等，只享受了权利，而未尽到自己应尽的义务。名人们不能仅按广告主、广告经营者设计的台词来宣传，更不能利用名人的特殊地位做虚假表述或尚未了解产品的具体性能而信口开河，作为广告的重要参与人，代言人也应该承担法律上的责任。在广告法律关系中，广告演员一般与广告主、广告经营者、广告发布者之间不存在任何隶属关系，地位是平等的，因此，这四者应该平等地承担义务。然而，我国的一系列关于广告方面的法律法规都只对广告主、广告经营者和广告发布者规定了保证广告内容真实性的义务。这明显就是一种不平等的表现。1.2.2.2公平原则的必然要求公平是人类社会的崇高理想，也是基本的法律价值理念。民法上的公平是指民事主体之间的利益平衡，这是进步和正义的道德观在法律上的体现。名人为广告代言往往可获得高额报酬，但对其误导消费者以致给消费者带来损失和伤害的代言行为不负任何法律责任显然有失公平，并且这也人为地打破了法律所追求的“当事人之间利益平衡”模式，于法理精神所不容。代言人在参与广告代言活动中得到一定的报酬，尤其是公众人物的报酬高到令人咋舌，有关报道曾经列出一份中国国内明星代言的报价:李宇春代言广告的收入每两年280万:胡军代言每两年210万;冯巩代言每两年210万;倪萍代言每年170万;陈道明代言每年1万人民币等等。国家统计局的数据显示，2006年中国城镇居民年均可支配收入117元人民币，月均收入980元人民币，其中人均收入最高的北京市居民，家庭平均每月收入1878元;同期，农村居民人均纯收入3587元。如按此标准，无论对中国农村居民还是对中国城镇居民来说，名人代言广告的收入都是一个天文数字。然而现行法律要求其承担的义务相对于如此之高的报酬来说又是微乎其微，这就导致权利义务的不对等。因此，从民法的基本原则来看，代言人就必须承担保证自己所宣传商品质量及功能真实性的义务。1.2.2.3诚实信用原则的要求诚实信用原则是经济活动中形成的道德规则，主要是针对民事法律关系中的弄虚作假、欺骗他人、损人利己的行为而形成的基本原则，它要求民事主体在民事活动中应讲究信用，恪守诺言，诚实勿欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。该原则被奉为“帝王条款”，有着“君临法域”的效力。诚实信用原则是市场经济活动中形成的道德规则。名人代言虚假广告很明显就是违背了这一原则，自然也应在承担相应责任。代言人在进行广告的制作过程中，应从社会整体利益出发，必须保持善意、诚实，不允许有任何形式的欺诈性行为，并对广告主、广告尽合理审查的义务，做到意思表示真实，而不是盲从广告主的批示，利用自己在公众中的完美形象做出虚假的宣传。代言人之所以被选来为产品代言，商家看重的就是他们的社会知名度和存在的名人效应，代言人为产品代言以后，代言人的信用及知名度就相应地转移到产品当中。可见，消费者和产品在很大程度上就是因为代言人而彼此发生了联系。这时候代言人的话语产生的社会影响很大，他必须要对广大受众负责任。名人诚实信用原则的作用在于，名人从事代言活动应本着诚信原则，履行提供真实信息的义务和承担相应的责任，而不能以没有能力也无法定义务审查广告真实性为由完全推卸责任。名人代言广告后因产品的质量问题致使消费者权利受到损害实际上是一种社会责任感极度缺失的表现，所以名人应该为所代言的广告承担一定的责任，给他们一个法律层面的“紧箍咒”。若广告代言人未能履行其在广告宣传中忠实告知消费者的义务，而造成消费者合法权益的损害，当人民法院在司法审判实践中遇到这类问题时，法官可以直接依据诚实信用原则行使公平裁量权，以调整当事人之间利益权衡。51.2.2.4.消费者信赖利益保护的需要所谓信赖利益损失主要是指一方实施某种行为后，另一方对此产生信赖，因此支付了一定的费用，因对方违反诚信原则使该费用不能得到补偿。消费者面对琳琅满目、种类繁多的商品或服务时，凭借自己的认知，难以做出最佳的选择。商家就是借助于此，利用名人在人们心中的影响力和知名度，对消费者的消费行为进行诱导，在消费者不能做出有效判断时，往往通过对名人的信赖而信赖其代言的商品，这在心理学上是一种移情效应。如果名人不正当的利用消费者的这种心理依赖，将会造成消费者信赖利益损失。消费者基于对代言人的合理信赖，若在购买产品或接受服务的过程中遭受了损失，代言人不能证明其在代言广告过程中不存在过错时代言人理应负担消费者信赖利益损失的责任。单纯的信赖利益法律一般不予保护，但若这种信赖利益构成缔约的一部分，则过错方须承担缔约过失的责任。如果消费者的购买与代言人的推荐有关系，并造成了损失，广告代言的名人不能证明其不存在过错时应当为自己的诱导式陈述承担责任。2国内外名人代言广告法律规制及分析2.1国外对名人代言广告的法律规制及分析(一)英国对名人代言广告的规制及分析英国是世界上第一个用广告法律法规来监管广告的国家，也是广告法规比较健全的国家。其对广告的监管主要是制定相关法律，大约有40多个法律法规中涉及限制、管理或影响广告的内容，这对名人代言广告的行为起到明确的指引规范作用。英国的广告监管法规有制定法和判例法两种，以判例法为主。1907年英国政府颁布的广告法是世界广告发展史上最早的比较完整的广告法。英国独立广播局也制定了专门广告法规英国广告标准与实践，该法对广告代言行为进行了系统详细的规定，如对证人广告有严格的规定，广播、电视中的证人广告要求证词必须属实，不可因此造成误解；广告主和广告公司一经要求就必须向广播局出示证词或表述的凭据，若没有凭据，或凭据不真实，按照欺骗广告处理。英国的交易表述法中也规定，在产品广告中使用假证言就会触犯法律，若消费者因为购买这种产品而受到损失，可根据民法，向该产品做过广告但没有表述凭证的广告代言人索赔。同时医药和治疗广告中不可使用证言广告，在酒类的广告中不能出现年轻人追随的名人形象。英国广告业的监管主要是行业自律为主。广告标准局(ASA)是重要的自律组织，为保证ASA监督的独立性和公平性，广告标准局的局长是独立于广告界的人士，他有权指定12个人组成广告标准理事会，而12人中的半数以上应来自非广告界，即与广告无任何利益关系之人士。ASA负责制定和执行英国广告和营销准则，监督管理所有非广播、视听类媒体广告;英国广播局(RA)负责制定和执行广播广告和赞助标准，但对广告不负有事先审查的义务，广告稿的审查由广播广告审查中心负责通过自律组织综合的规范和管理，对明星代言虚假广告的规制有很好的效果。6(二)法国对名人代言广告的规制及分析法国是世界上广告最发达的国家之一，世界第一个广告商和第一霓虹灯广告以及招牌广告都出自法国。法国制定了严格、完善的法律对广告进行管理，不仅有专门的广告法，还有限制诱惑销售以及欺骗性广告法、商业手工业引导法、消费者价格表示法、防止不正当行为表示法等法律、法规对广告进行全面的管理。法国的广告管理实行事先审查制度，任何广告未经审查不得在媒体发布。也就是说在源头上避免明星代言虚假广告的泛滥。法国对虚假广告规定：凡由于虚假广告给消费者个人造成损失的，消费者有权向检察机构提起控告或在刑事诉讼中以当事人的身份参加诉讼。如果进行虚假广告的行为成立，将处三个月至两年的监禁及一千至二十五万法郎的处罚。法国广告一般都是通过广告设计中的新奇创意来突出产品品牌和品质，依靠代言人代言来扩大盈利的情况并不多见，这也与欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。法国市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信息对等状态。从买家来说，一般他们比较理性，都相当注重质量和品牌。他们对一个品牌的认知往往是经过一番积累的，并非一张明星代言人的脸孔便能让他们“头脑发热”。在这样的消费风气之下，法国的厂商也不太愿意花费重金聘请明星做广告。面对理性的买家，卖家在做产品形象广告时也非常慎重。企业选择代言人往往会通过公关公司，后者挑选明星或偶像人物时，会充分考虑产品的特质。受严格规定的限制，明星们也不敢随便什么广告都接，因为如果代言了虚假广告，身败名裂不说，还可能遭受牢狱之灾。法国的一位著名电视主持人吉尔贝就曾经因为做虚假广告而承担了刑事责任。7为了加强政府对广告行业的管理，对消费者的诉权明确以法律的形式加以保护。商业手工业引导法第44条规定广告代言者的义务范围，由于虚假广告给消费者造成损害，消费者有权向检察官提起控告，或在刑事诉讼中以民事当事人的身份参加诉讼。如果消费者集体利益受到损害，也可以民事当事人的身份向刑事法庭提起赔偿诉讼，广告监督委员会、法国广告审查局通过对广告的监督和广告播出前的事先审查，对明星代言广告进行管理。(三)美国对名人代言广告的规制及分析美国的法规涉及到广告管理很多，其中重要的是联邦贸易委员会法。该法规定了虚假广告的定义、法律责任、虚假广告的管理机关。该法第十五条规定，虚假广告主要指欺骗性的广告，决定广告的欺骗性时，既要考虑广告说明、词句和设计、声音或其他。还要考虑其对相关事实的表述程度。第十二条规定，任何个人、合伙人、公司传播或者导致传播虚假广告，都是非法的。美国涉及管理的法规还有食品与医药卫生法、印刷物广告法案等。规定任何个人、企业、公司的广告代理人，为直接或者间接地向公众出售或推销商品、不动产、服务项目等而通过各种出版物，如报纸、杂志、期刊、手册、传单、招贴等，或通过收音机、电视机和其他无线电通信设备向公众进行广告宣传时，如果其中有任何不真实、欺骗性，或使人误信的地方，都将以诈骗罪论。证人广告于19世纪50年代以后开始在国际上流行。美国对于证人广告有着明确的规定。凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论是明星、名人还是专家或是普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按照虚假广告处理。这使得大多数名人只是作为公司品牌的形象代表，而很少在广告成为产品的效果现身说法。更不会就产品效果对消费者做出保证。美国摇滚巨星杰克逊曾为百事可乐做广告，但有人发现他根本不喝汽水后，一时间他被公众列为知名度高却被普遍讨厌的人物。一个好莱坞演员也曾因做虚假广告被罚款50万美元。通常来说，美容产品、保健品及药物类广告常常因为其宣称的效果与实际使用效果存在较大的差异而更易引起消费者不满，因此美国的演艺明星大多对此类广告敬而远之，避免惹上不必要的法律纠纷。即便经常有女明星为一些知名的化妆品公司担任代言人，但她们也大多是作为公司品牌的形象代表出现，而很少会在广告中为产品的效果现身说法，当然也不会就产品的效果向消费者做出保证。即使诸多明星推出以自己姓名作为品牌的系列产品，利用自己的知名度赚钱，这些产品也往往是服装、香水等比较“安全”的时尚消费品。美国纳税人与消费者权益基金会的公关协调主任曾表示，美国广告法规定此类广告的代言人必须是产品的实际使用者，而且广告中有关产品效果的宣传必须有事实依据，因此名人代言多见于大众消费品和服务类产品的广告中，例如化妆品或银行信用卡服务等。美国联邦贸易委员会(FTC)明确名人对广告信息的真实性向消费者承担责任。做广告的明星证人在广告刊播前必须准备好其证词的凭据，否则消费者可据此索赔。2.2我国对名人代言广告的法律规制与分析近年来，我国已经对广告宣传作了多方面的规范，2007年8月23日，时任中共中央政治局委员、国务院副总理、国务院产品质量和食品安全小组组长吴仪出席了全国产品质量和食品安全专项整治工作电视会议并发表讲话，会议中她表示将禁止和取缔公众人物、专家名义证明疗效药品广告;2007年9月8日，浙江省十届人民代表大会常务委员会第三十次会议通过的浙江省广告管理条例中，在第三章广告活动的第二十一条规定“企业品牌或者产品的形象代言人应当自律，遵守职业道德，尊重消费者的权益，拒绝代言虚假或者可能对消费者误导的广告”第一次从立法上对代言人在商业活动中的行为提出了禁止性的规定。虽然有这些进步但是因为没有建立统一协调的法律法规体系，对虚假广告代言的治理还是没有起到明显的成效。8我国的反不正当竞争法第9条最早对于广告所带来的法律责任问题做出了明确的具体规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。违反本条规定，工商行政管理部门可以责令停止违法行为，消除影响，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”该法条对经营者利用广告宣传产品进行了责任规制。但是却没有对责任主体做出具体的规定，更没有关于广告代言人的法律责任的相关规定。现行广告法则进一步全面地规定了商业广告行为的规则，不仅规定了虚假广告的行政责任，还在第38条明确规定：“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实姓名、地址的，应当承担全部民事责任。社会团体或者其他组织，在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务，使消费者的合法权益受到损害的，应当依法承担连带责任。”我国虚假广告的受害人虽然可以以此为根据追究名人的民事责任，但是同时，这一条文也成为了名人等代言者逃避广告民事责任的隐形条款。对于广告法第38条，目前有两种解释，一种解释认为，这一条的规定是指在虚假广告导致的侵害消费者权利的纠纷中，广告主这类主体需要承担停止侵害、消除影响以及赔偿损失的责任。在明知或者应知广告为虚假广告的情况下，却仍为其服务的，广告发布者与为广告主设计、制作、代理、发布的广告经营者，应当对自己的行为承担一定的责任，同时也有必要向被广告欺骗或者误导的消费者承担连带责任。甚至在特定的情况下要承担全部的责任。而社会团体或者其他组织在虚假广告中推荐商品或者服务，造成消费者权益损害的，也不仅仅就自己的行为承担民事责任，而且要与广告主、广告经营者、广告发布者共同承担连带责任，也就是说，广告经营者、广告发布者在有重大过错的情况下，社会团体以及其他组织在广告中推荐产品的情况下，就与广告主的行为构成共同侵权行为，需要承担比较严格的法律责任，即需要承担比较严格的法律责任，即连带责任。也就是说，经济生活是与商业广告密切相关的，而且深受其影响，广告是和广告主，消费者，乃至相关利益主体的利益不可分离的，正因为相关主体参与商业广告具有一定的重要性，因此有必要规定了某类主体的违法行为属于广告侵权行为，并且规定一旦符合法定的条件，即为共同侵权。这是对广告法38条的一种正面的解释。但是，在法律实践中，众多消费者，受害者在追究名人代言的法律责任时，法院大多以第38条的规定驳回，因此其变成了消费者状告无门的主要原因。这些法院支持的是：广告法已经规定了虚假广告中哪类主体需要承担责任，以及承担责任的前提和承担责任的形式，所以，名人代言广告中的名人不管如何在广告中表演，产生什么样的效果，他们至多在道德伦理上承担一定的责任，但是却不需要承担法律责任，因为他们不属于广告法中明确规定的主体。这种解释在目前名人代言广告是否承担民事责任的场合占据了主要的地位，这就使得名人广告这种特殊广告形式的得不到健康发展以及消费者合法权益的不能顺利实现。9民法通则第106规定:公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任;民法通则第130条规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任;而最高人民法院关于贯彻执行(以下简称意见)第148条也明确了教唆、帮助他人实施侵权行为的人为共同侵权人，应当承担连带民事责任。上述规定只是可以有条件的援引，但是实践中将广告代言行为认定为共同侵权的依据仍显不足。2009年2月28日颁布的食品安全法中第一次对代言人的连带责任进行了规定，食品安全法第55条规定：“社会团体或其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。”该条款第一次为明星代言的连带责任提供了法律依据。自此在食品方面，明星代言的法律责任不再空白。这是我国法律在规制名人代言广告的法律责任方面的一大进步，但仅限于食品方面，对于医药、日常生活用品等同样对人们非常重要的方面仍然空缺。在行政规章方面，1994年国家工商总局公布的广告审查标准第17条规定:“不得滥用公众对名人的信任感，聘用名人做广告宣传商品的使用效果，必须与其本人的真实使用情况相一致。”此处提到了“名人”代言广告问题，但是规制的主体却是广告主、广告经营者和广告发布者而不是针对商业广告的代言人。国家工商总局曾经发布关于开展打击虚假树诚信广告专项整治行动的通知(工商广字20041第215号)中强调打击欺骗和误导消费者的保健食品、医疗广告中使用消费者、患者、专家的名义和形象作证明尤其是社会公众在保健食品、药品、医疗广告中以消费者、患者、专家的身份向受众介绍、推荐商品或者服务的优点、特点、性能、效果等。这是最早规制广告代言人的规章性文件。统观我国的有关立法，主要存在以下几个问题:(1)法律主体缺位美国在立法上代对言人给与了充分的重视，“由于许多消费者依据代言人的认可做出购买决定，所以联邦贸易委员会非常关注代言人类型的广告”。我国的消费者权益保护法、反不正当竞争法、产品质量法、广告法、广告管理条例调整有关广告宣传活动的主体有消费者、生产者、经营者、广告主、广告经营着者、广告发布者、政府管理者。尽管我国立法从基本法到部门法对广告活动进行了细化地规制，能够较为全面地覆盖众多的市场交易主体，但是市场交易是一个动态的过程，随着市场发展新的市场主体不断出现，我国的市场体系尚未完全建立，对市场主体的立法完善本身需要一个过程，对新出现的市场主体的规制更显滞后。名人、专家甚至医病患者在广告中的宣传、作证和担保行为己经大量出现，代言主体更是五花八门不受限制。虽然2009年颁布的食品安全法从代言者形象出现的领域看，既包括生产领域又包括商业流通领域，但是这几部法律都不包括这些广告代言主体，食品安全法也仅仅从“个人”这个较大的概念进行规定，并未明确出现广告代言人这一词汇，这从而造成了广告代言行为引起的纠纷无法可依，诉讼中主体不适格。广告代言的主体的范围、年龄、责任能力等等都无规定。现有法律颁布于不同的历史时期，对主体的规定既有重复又有遗漏。在主体的资格认定上，广告代言主体属于什么性质的资格主体，如何界定在法律上仍然是空白。这种状况反映了我国在社会主义初级阶段市场体制还不成熟、立法还不完善。(2)法律关系不明确广告活动是市场行为，在市场运行过程中，有广告主、广告经营者、广告发布者与消费者、市场管理者、经营者之间的关系。这些法律关系大多受到调整，但是广告代言行为是广告活动中非常流行的一种现象，代言主体与消费者、广告主、广告经营者、广告发布者及市场管理者是什么法律关系?大量广告代言行为渗入了现代广告中，活跃了广告形式，对广告宣传的效果起到了不可替代的作用，商业广告代言的主体也从中获得巨额收益，但是广告代言主体与广告主是雇佣关系还是委托关系存有争议。广告代言人与广告制作者、广告发布者是否是平等地位的市场主体?广告代言人与广告管理者是否存在管理与被管理的关系?我国现有的几部法律都明确了在虚假宣传情况下，广告主、广告经营者、广告发布者与消费者、市场管理者之间的权利义务关系，而未规定广告代言主体的权利义务，势必造成了广告活动利益链条的脱节，从整体上打破了各方利益的平衡，因为广告代言主体与消费者、市场管理者并不存在明确的法律关系，使代言人游离于法律规范之外，造成明显的利益上的不公平。商业广告的代言行为混乱、缺乏规制使得完善立法极为必要。(3)对虚假行为规制有重复、对代言行为规制有漏洞反不正当竞争法第5、9条对虚假宣传、虚假广告作了规定;消费者权益保护法第39条规定了虚假广告损害赔偿问题;产品质量法第59条对广告误导行为和团体、中介机构的推荐商品或服务的行为作了规定;广告法对虚假广告又作了规定。同一行为由多部法律做出重复规定，造成司法资源浪费、给法律适用带来麻烦。根据相关法律条文，广告的经营者发布虚假广告，消费者可以请求行政主管部门予以惩处，但商业广告代言行为的法律问题消费者不能直接要求虚假广告经营者赔偿，只能要求生产者或经营者赔偿。现实中工商部门对经营者进行处罚，对媒体虚假广告的处罚则交广播电视管理部门，工商部门和广播电视管理部门在职能上有重复。而对广告宣传中的代言行为又没有规定，造成几部法律都不能作为规制代言行为的依据。很显然代言行为也是广告行为或广告宣传的组成部分，在性质上代言行为是纯属于广告主的工具行为、是代言行为人的担保行为还是代言人的证明行为?代言行为是否可以适用任何类型的广告?虚假广告往往是虚假的代言行为。如何抑制代言行为人在广告中胡说乱说成为广告法修改的重要任务。尽管工商行政管理部门在关于开展打击虚假树诚信广告专项整治行动的通知中对以消费者、患者、专家、社会公众人物的名义和形象做广告代言行为在保健食品、药品、化妆品和医疗广告领域作了限制，但是仅停留在行政管理上。由于工商总局颁布的文件属于部门规章，在我国行政法上部门规章对行政处罚的种类设定权限仅限于罚款和警告，罚款的幅度也受到限制。其处罚力度也是有限的，而且这些部门规章在司法适用上仅是参考而不是必须适用，因其被未上升到立法层面。(四)法律责任不明确市场经济是法治经济，法治经济强调法律责任。现代社会利益多元化，参与市场活动的主体获得利益与风险同存，获利越多则风险越大。为了明确风险的负担，市场经济的立法一般都规定了与之相适应的法律责任，以此督促市场主体遵守法治经济的规则，没有法律责任的行为就等同没有规则，必然导致经济活动的混乱。现代广告业中代言行为主体的出现让我们看到了这种混乱:一方面代言行为主体获利巨大，风险却几乎为零，仅在道德上受到舆论的压力，法律上对其没有任何责任的规定，这为目前市场上形形色色的不负责任的代言的出现留下了空间。另一方面广告利益分配更加多元化，广告主、广告经营者、广告发布者和广告代言人都获得利益，而且代言人获利份额越来越大，除代言行为主体之外都有明确规定的法律责任，这势必造成了利益分配与责任分配不协调的局面。在诚信缺失比较严重的社会，仅仅依靠道德去约束代言行为主体已经远远不够。一般而言，商业广告代言行为所产生的费用都最终转嫁到消费者身上，因此代言人理应对自己的代言行为负有一定责任，但是我们经常见到广告的代言人宣称对其所宣传的商品放心，对消费者实施了诱导，由于没有责任的约束则进一步助长了他们在诱导中实施西南政法大学硕士学位论文欺骗的风气。这是对社会诚信的严重毁坏，迫切需要市场管理机关的介入。消费者信息不足，在很多的情况下消费者的反应有滞后性，在损害出现后，广大消费者要求广告代言行为人承担经济责任在操作上也极为困难，只有依靠立法明确责任才能将众多无助的消费者解救出。2.2.2责任制度缺失带来的弊端我国法律在代言虚假广告责任制度上的缺失使得追究虚假广告代言明星的法律责任成为一句空话，更重要的是带来了一系列的弊端。1、不利于维护社会公平，维系公序良俗消费者之所以受骗上当与代言明星的误导有直接的因果关系，消费者正是听了明星的宣传，并基于对他们的信任，才购买其代言虚假广告中的产品或服务。因此，法律不能回避事实上存在的代言明星与消费者之间的权责关系。如果不能从法律上规范和调整明星的代言行为，就违背了公平、公正、诚实信用原则，侵害了消费者合法利益。这和广告法基本理念是背道而驰的，也不利于维护社会公平价值。此外，明星是社会公众人物，往往被视为社会楷模，具有较大的社会影响力，其言行容易被人们模仿，特别是青少年模仿。因此，明星一旦违背诚实信用原则进行虚假广告代言活动，不仅仅是毁坏了自己的名誉，更重要的是败坏了社会风气，造成了极恶劣社会影响，破坏了社会的善良风俗。2、助长了明星虚假代言的风气，降低了其杜会资任感明星代言虚假广告屡禁不止，除了高昂的广告费，最主要的还是我国现行的法律缺失使从事虚假代言的明星的收益与其应承担的风险明显不对称。由于缺乏法律的制约，有些明星在代言虚假广告被揭穿后不但拒不认错，而且依然我行我素。这些明星不仅不为代言虚假广告惭愧，还把它作为一种特殊的自我炒作方式。而法律责任制度的缺失无疑更助长了明星代言虚假广告的风气，降低了他们的社会责任感。3、不利于维护正常的市场经济秩序，影晌广告行业的健康发展明星替不法厂商代言虚假广告的行为不但误导广大消费者，损害了消费者的合法权益，还破坏了正常的市场经济秩序，损害了广告行业的整体形象。不法厂商利用明星进行虚假广告宣传牟取暴利，破坏了公平竞争的规则，不但使得消费者的权益受到侵害，而且使得守法的厂商的利益也受到损害。同时，助长虚假广告的泛滥，波及整个广告行业。根据2007年9月，中消协做的一项社会调查表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而权益受损，分别有46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告。可见，明星代言虚假广告伤害的不仅是消费者，更是整个广告行业。3名人代言广告法律责任制度的完善3.1进一步明确名人代言广告的民事责任关于虚假广告代言行为的民事责任性质，目前理论上有很多不同的观点。笔者认为，广告代言人在代言的产品给消费者合法权益带来损害的情况下应承担的民事责任，是一种侵权性质的民事责任。其损害赔偿责任发生条件应遵循过错责任原则，并实行过错推定，即名人代言广告因产品问题导致消费者合法权益受到损害时应推定广告代言的名人具有过错，由名人对自己没有过错承担举证责任，名人举证不能时即推定其主观上有过错3.1.1行为性质名人代言广告致使消费者合法权益受到损害的行为应认定为侵权行为。一般认为，侵权行为的概念源于罗马法的私法概念，指因故意或过失不法侵害他人权利的行为，但学界对侵权行为的界定至今未有定论。我国民法通则第106条对此作了一般性规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”可见，我国民法通则对侵权行为的界定突出了一般侵权行为的“过错性”与特殊侵权行为的“无过错性”。侵权行为的基本属性是过错性（特殊情形下的无过错性）、违法性以及损害赔偿性。概括而言，笔者以为，侵权行为是指行为人由于过错或在法律特别规定下不问过错的场合，违反法定义务，以作为或不作为方式，侵害他人人身、财产权益，依法应承担损害赔偿等法律后果的行为。而虚假广告侵权，即广告主、广告经营者、广告发布者以及广告推荐者由于过错，违反法律规定的义务，为牟取非法利益而发布虚假广告，侵害他人人身权益或财产权益，依法应当承担民事责任。名人在虚假广告侵权中处于何种地位？前文已述，名人属于广告推荐者，即指在广告中以自己的名义主动向消费者推荐商品或服务的个人与组织，例如名人、明星、公众人物、各种团、协会等。广告推荐者在虚假广告中无疑起到推波助澜的作用，广告受众对名人广告推荐者的印象往往大于广告商品本身，他们之所以购买广告商品或者接受广告服务就是受到名人现身说法的强烈感染力的影响。名人如果明知或应知所代言的产品有可能给消费者的合法权益带来损害而仍然参与制作或代言，则具有主观恶性，构成对消费者的欺诈。10所谓欺诈，指故意欺罔他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。对于欺诈的认定，最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）第68条明确规定：“一方当事人故意告诉对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人做出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”据此，名人明知广告虚假而仍然参与制作或代言的行为构成欺诈。对于欺诈的民事行为，民法通则直接规定其无效。法律如此规定，或是基于违约，或是基于侵权，或是基于诚实信用和公序良俗的考虑。由于名人与消费者并不存在合同关系，故名人欺诈行为一般并不构成对消费者的违约，当然这种行为是违背诚实信用与公序良俗的。那么，欺诈行为是否构成侵权呢？王泽鉴先生认为：“以诈欺使他人为意思表示者，系侵害法律所保护之权益，一般而言，多会肇致损害，应构成侵权行为，被害人得请求损害赔偿。”因此，名人虚假广告构成侵权责任。首先，名人主观上有过错，即明知或应知广告虚假，也即名人主观上存在故意或重大过失；其次，名人实施了违法行为，即参与制作或代言虚假广告行为；再次，在虚假广告的误导下消费者人身或财产受损，虚假广告造成侵权的案件屡见不鲜；最后，名人虚假广告行为与消费者的损害事实存在因果关系。消费者因名人的宣传而选择了该广告产品或服务，又因该虚假宣传而受损，其因果关系很明显。所以，根据侵权法一般原理，可以认定名人侵权。11笔者认为，名人在做广告时，应该对推荐商品、服务的性能特点等有全面深入的了解。如果名人为了经济利益，在没有使用过产品，也不知产品真实效果的情况下，就按广告商的要求“信口开河”，严重误导消费者，应当认为其主观上具有欺骗或误导的故意。在诉讼活动中，代言人须对其代言广告的行为不具有过错承担举证责任。如果其无法举证，他就必须为他的行为产生的损害负责，和广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。3.1.2归责原则名人代言广告致使消费者合法权益受到侵害的行为应适用过错责任原则，实行过错举证责任的倒置即过错推定。一般认为，对名人代言虚假广告民事责任应适用一般侵权的过错责任原则，名人在主观上有明显过错的情形，包括故意或重大过失，即名人明知或应知其所代言的产品有可能给消费者权益带来损害仍然代言或参与制作的，才应承担侵权赔偿责任。笔者以为在名人代言广告的侵权行为的认定中应适用过错责任原则，并实行举证责任倒置，由名人对自己代言广告的行为没有过错承担举证责任，名人举证不能时