公法私法化起源及发展.doc

公法私法化起源及发展通说以为，公法与私法是大陆法系国家标志性的法律分类方式。随着社会的不断进步，公私法划分的依据也不断发展，以致出现了“公法私法化”现象，下面就让我们共同了解一下公私法划分依据的发展，进而了解“公法私法化”。首先我们来共同了解一下公私法划分的起源及其历史演变：1、公法和私法的划分起源于古罗马，本质上反映的是公、私观念的对立。2、封建制社会的法律体系中没有公法与私法的划分。3、公私法划分在资本主义社会的发展和变化现代意义上的公私法划分，是随着资本主义制度在欧洲大陆的普遍确立而形成的。4、现代公法与私法划分理论的变化：国家与个人发生了互动关系，原有的明确界限被打破。公法与私法之间开始相互渗透，呈现出“公法私法化”趋势。其次我们看一下公法的私法化含义：由于政府职能的扩大，传统的私法调整方式被部分地或间接地引入了公法领域，私法关系向公法领域延伸。尤其随着社会与公共服务事业的扩大，要求公共机构根据私法准则执行公共职能。再次它的表现：主要表现是将平等对立、协商较量、等价有偿、恢复补偿等私法手段引入有政府和公权力加入、以公共利益为考量的公法关系。具体表现如下，首先，国家直接将私法领域内的原则运用到公法领域来，创立了一种非私法又非公法、介于私法与公法之间的法，例如劳动法、土地法，其中最为典型的还是经济法，从一方面来说，这个是国家加强对社会生活干预的结果；另外一方面也表现了，这些原本应当属于私法领域的法律地位的重要。其次，国家大力发展国家资本，组建国有公司，从事直接的经济活动。例如，国家直接向私人企业大量订货或者供货，这个都是通过有关机关或直接经营企业进行的。这些国家机关或者国有企业都具有了民事主体的资格，他们是以私法手段来进行公务活动的，他们在法律上都受私法规范的调整，与私法的一般主体是具有平等的资格的，这个是公法私法化的另外一个表现。最后，公法私法化促进了私法的公法化，许多私法领域的原则直接被运用到了公法的领域，这个也是公法私法化所带来的反作用的影响。公法私法化还存在着不可调和的两面性：1、合理性：首先它符合洛克、孟德斯鸠、汉密尔顿等启蒙思想家的现代国家观，保持着权利对权力的警惕，保证了市民社会与政治国家的对立与分离。其次，“公法私法化”符合当今中国所呼唤的关于自由和权利观念的时代精神。 2、局限性：“公法私法化”似乎意味着，社会法的唯一使命只是促使公权力从社会法领域中大量退出，为私权利挪腾出充足的空间即可。这样必然导致忽视对社会法的公法性的研究，造成社会法私法制度与公法制度的不平衡发展，公法制度不足以承担对私权利进行保障的职能。进而我们来了解一下公法与私法关系演变及我国公法私法化的发展模式：社会法学者一般都从公法与私法的关系，权力与权利的结构出发，探索社会法产生的历史发展规律。这一规律可概括为由一元法律结构，到二元法律结构，再到三元法律结构的发展轨迹。所谓一元法律结构，即公法上的权力渗透到社会一切领域的一种法律结构。二元法律结构，是以公法与私法的区分为特征的法律结构。三元的法律结构是指公法、私法与社会法并存的法律结构。在法律体系的构架方面，西方国家由“二元法律结构”转变为“三元法律结构”，而我国则直接从“一元法律结构”转变为“三元法律结构”。前者主要是“私法公法化”过程，而后者主要是“公法私法化”的过程。 我国在公、私法的划分上，总体上是一个“公法私法化”的过程，现阶段法律结构及法律部门“公法私法化”的趋势是由有关法规出台时的经济发展特点决定的，同样也是部门法律发展的一个趋势。不但在行政法、劳动法等具体的公法部门中，而且在抽象的法的基础理论和原则方面，均体现了公法与私法的划分以及“公法私法化”的趋势。比较明显的是我国劳动立法从总体上说经历了一个“公法私法化”的过程：在过去长期的计划经济年代，作为劳动关系主体的劳动者和用人单位，一方没有择业的自主权，另一方没有用人的自主权，由国家劳动行政部门根据需要对社会劳动力实行计划调配，即劳动力与生产资料两大生产要素的结合和分离均是通过行政手段实现的，劳动关系反映了国家对劳动力管理的要求，与之相对应所形成的劳动法律法规其性质属于公法的范畴；而在市场经济的体制下，劳动力与生产资料的配置是由劳动者和用人单位通过平等自愿、协商一致后订立劳动合同来实现的。是劳动关系主体双方自主的行为，即劳动关系的建立和消灭主要取决于劳动者和用人单位的意志，与之相对应的劳动法律和法规，其性质属于私法的范畴。法律作为上层建筑要受经济基础的制约，劳动法律和法规的公法私法化的进程也要与我国经济体制转交的过程相适应，即劳动法律法规中含有的计划经济内容是随着我国经济体制改革的深入而逐渐消退的。“公法私法化”趋势的原因分析：1我国市场经济发展的路径决定了我们法律体系“公法私法化”的发展趋势。而我国的具体国情和市场经济建设是这样一个路径：由高度集中的政治经济体制进行社会主义市场经济化改革，由以前的以计划配置和主导方式转化为以市场和竞争为配置方式，这是一种自上而下的非常规的改革和发展方式，我们的社会主义市场是在政府主导下的，政治体制改革中人为的培育市场的一种发展模式，这就注定了我国法律结构对市场经济的反映，出现一种公法推迟、私法范畴逐步扩大的趋势。它具有两个方面的内核，其一是，公法分离出(吐出)本应当属于市民社会的自由、平等、意思自治的私法，而不是在传统集权体制下对它的吸收和重合；其二，传统的公法规范应当在很大程度上改变其计划经济体制下的一元决定性和强制性，制约和控制公权本身，吸收私法的精神，体现对人权的尊重和保障。2在我国具体国情下，国家利益与个人利益、政治国家与市民社会的应然结构也决定了我国的法律体系应当是一个“公法私法化”的进程。，在我国树立权力为权利服务的总体观念、国家利益与个人利益的适度协调、政治国家与市民社会合理分野与良性互动。即有且只有。公法私法化”的法律发展精神才能达到国家、社会与个人的理想与应然的和谐状态。针对公法私法化这种现象我们认为应该着手完善以下两点：首先社会法公法制度再造的必要性：首先，社会权利离不开公权力的保障。其次、中国社会法发展的双重性任务，即私法与公法制度两方面的同步完善，还是吸取西方国家相关法律制度发展的经验教训的必然要求，是解决中国这一法治“后发型”国家解决法律制度发展时间上的“历时性”与空间上的“共时性”矛盾的必然要求其次应检讨“公法私法化”模式，完善劳动法律制度：1、劳动法应对政府正确地进行角色定位。劳动法对政府正确的角色定位，是完善公权力保障机制的主体条件。因为劳动法对私权利的公权力保障机制的有效运作，需要政府这一公权力主体发挥积极功能。政府在劳动关系中定位不准，则使对私权利的公权力保障机制缺乏主体保障