金融机构签订的投资协议的效力确认及法律依据.doc

此文档收集于网络，如有侵权，请联系网站删除金融机构签订的投资协议的效力确认及法律依据银行、金融信托投资公司、证券公司、信用社等金融机构，在以往的实践中，除经营其被许可的金融业务之外，还签订了很多投资协议，直接从事投资业务或经营工商企业。笔者认为，金融机构签订协议是无效的，详述理由如下：一、法律的禁止性规定。无论是国际惯例还是国内法律，都禁止银行、金融信托投资公司、证券公司、信用社等金融机构直接从事投资业务或经营工商企业。一、法律的禁止性规定。无论是国际惯例还是国内法律，都禁止银行、金融信托投资公司、证券公司、信用社等金融机构直接从事投资业务或经营工商企业。中华人民共和国商业银行法第43条规定：“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和股票业务，不得投资于非自用不动产。”“商业银行在中华人民共和国境内不得向非银行金融机构和企业投资。”金融信托投资机构管理暂行规定第22条规定：“金融信托投资机构不得以任何方式直接经营工商企业和本规定以外的其他业务。”国务院关于金融体制改革的决定第6条第四款规定：“证券公司不得从事证券投资之外的投资。”二、金融机构直接从事投资业务或经营工商企业，不仅超越了工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照核准的“经营范围”，还违反了金融行政主管部门颁发金融业务许可证书的规定。金融机构与一般工商企业的不同之年在于，金融机构除领取工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照外，还必须到金融行政主管部门领取金融业务许可证书方能营业。工商行政管理机关颁发的企业法人营业执照里核准的“经营范围”，是根据金融行政主管部门颁发的金融业务许可证书许可的内容确定的。行政许可是行政机关根据相对人的申请，经书面 形式做出决定，允许相对人从事某种活动，或使其获得从事某种活动的能力和资格的行为。金融业务行政许可通过将扰乱经济秩序的活动纳入国家行政管理的范围，来达到加强宏观调控，促进经济有序发展，保护公民法人合法权益的目的。对金融机构除颁发企业法人营业执照外还核发金融业务许可证书，充分体现了金融机构的特殊性和对其的从严管理。金融机构违反金融业务许可超范围经营，必将对正常的金融秩序造成严重破坏，甚至造成金融危机。1993年前后的金融机构超范围经营比较普遍，用拆借资金和流动资金搞固定资产贷款，动用信贷资金搞投资、经营房地产和炒卖企业股票、债券，造成金融资金被房地产投资套牢，不良资产比重大幅上升，金融信用大跌。自1993年初，国家开始进一步加强了宏观调控，致使金融形势呈现明显好转便是很好的例证。三、金融机构直接从事投资业务或经营工商业，不仅仅是简单的超越经营范围经营的问题，而是一种严重的违法行为。不但银行、金融信托投资公司、证券公司、信用社等金融机构的企业法人营业执照本身对经营范围有明确界定，法律对上述金融机构的经营范围也有清楚明确的规定：都没有直接投资业务或经营工商企业的规定。困此，金融机构从事直接投资业务或经营工商企业，不但超越各级工商行政管理机关核发的企业法人营业执照核定的企业法人的“经营范围”，还直接违反了法律对上述金融机构“经营范围”的规定。中华人民共和国商业银行法第3条规定：“商业银行可以经营下列部分或者全部业务：(一)吸收公众存款;(二)发放短期、中期和长期贷款;(三)办理国内外结算;(四)办理票据贴现;(五)发行金融债券;(六)代理发行、代理兑付、承销政府债券;(七)买卖政府债券;(八)从事同业拆借;(九)买卖、代理外汇;(十)提供信用证服务及担保;(十一)代理收付款项及代理银行保险业务;(十二)提供保管箱服务;(十三)经中国人民银行批准的其他业务。”金融信托投资机构管理暂行规定专设“第三章经营范围”，在第15条至22条专门规定了金融信托投资机构的“经营范围”，没有金融信托投资机构直接经营投资业务的规定。证券公司管理暂行办法也专设“第三章业务范围”，第12条规定：“证券公司必须经营下列业务：(一)代理证券发行业务;(二)自营代理证券买卖业务;(三)代理证券还本付息和红利的支付。”第13条规定：“经中国人民银行批准，证券公司不定期可经营下列业务的一种或几种：(一)证券的代保管和证券的签证;(二)接受委托代收证券本金和红利;(三)接受委托办理证券的登记和过户;(四)证券贴现和证券抵押贷款;(五)证券投资咨询;(六)人民银行批准的其他业务。”从上述法律对相关金融机构“业务范围”或“经营范围”的规定，我们不但可以看出都 没有金融机构直接经营投资业务或工商企业的规定，还可以看出法律对金融机构的经营范围的问题是高度重视的，每一部法律或法规都设立了专章加以规定。从规定的内容上看也是既严格又清楚明确，没有丝毫含混之处。因此，我们说，金融机构直接从事投资业务或经营工商企业，不但超越了经营范围，还违反了法律规定。这种违法行为不仅表现在直接违反了前述有关金融机构不得直接从事投资业务的禁止性规定，也表现在违反了法律有关金融机构“业务范围”或“经营范围”的允许性规定。当然，超越经营范围经营本身也是一种违法行为。民法通则第42条规定：“企业法人应在核准登记的范围内从事经营。”企业法人登记管理条例第13条规定：“企业法人应当在核准登记注册的范围内从事经营活动”。因此，金融机构超范围经营，不仅违反了金融管理法规，还违反了工商行政管理法规甚至我国民事交往区域的基本大法民法通则的规定。四、违反法律和行政法规的行为是无效的民事行为。民法通则第58条第(五)项规定：“违反法律或社会公共利益的”民事行为无效。经济合同法第7条第一项规定：“违反法律和行政法规的合同”是无效经济合同。在最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用的若干问题的解答第四条则直接规定：“超越经营范围所签订的合同无效。”经济合同法在1993年修改过一次，但关于经营范围的内容并未修改，最高人民法院既未修改更未撤销该司法解释，这一司法解释一直是司法实践的依据。最高人民法院全国经济审判工作座谈会纪要第1条第3款规定：“合同约定仅违反一般行政管理性规定，例如一般地超越经营范围、违反经营方式等，而不是违反专营、专卖及法律禁止性规定，可按照违反有关行政管理规定进行处理，而不因此确认合同无效。”在司法实践中经常出现以最高人民法院的此纪要而否定最高人民法院的前述解答。笔者认为，在金融机构直接从事投资业务或经营工商企业的问题上是适用解答而不适用纪要的。首先，金融机构直接从事投资业务经营工商企业违反了“法律禁止性规定”，前已详述，此不累述。其次，纪要规定是仅限于买卖关系双方超越经营范围后应如何处理的规定，而金融机构在与他人进行投资业务时，合同所涉及的标的物不是什么流通物品，而是合作实体。最后，解答是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，其效力高于纪要。如果二者出现不一致时，应以解答为准。对企业融资拆借的法律思考市场经济主体的多元化，使单一的向银行抵押借款解决生产经营资金的渠道，不能适应形势发展的需要了。因此，企业之间融资拆借不可避免地大量出现。中国工商银行关于国营工商企业流动资金管理暂行办法明确规定：“不准企业之间相互借贷，收取利息。”有些企业不了解这一法律规定，相当然地认为个人之间允许借贷，企业法人之间自然也允许借贷。这一错误认识导致企业之间大量存在的借款协议(或合同)无效。借款协议无效后，借款双方在借款协议中约定的利息、罚息、违约责任也随之无效。因此，无论借款协议中规定的利息多高，都不受法律保护，出借企业都拿不到一分钱利息。此时，损失最为惨重的是出借企业。因为做为出借企业借出的资金，有些是自有的，有许多情况往往是通过高息向其他企业或金融机构拆借的。出借企业希望通过出借行为收取更高的利息，以达到盈利的目的，结果捉鸡不成反蚀米。很多出借企业眼巴巴地看着借款企业利用借来的资金使事业腾飞发达，而自己不但收不回预期利息，反而血本难归，深深感到愤愤不平。为了收回本利，不得不低三下四地向此时已趾高气扬的借款企业苦苦哀求尽早还钱，或是诉诸法律，困于长期不休的争讼之苦中。实践中，这方面的教训是极为惨痛的，值得出借企业认真的吸取。也有一些企业对企业之间不准相互借贷收取利息的规定是知道的，为了规避法律，采用了联营合同的融资拆借形式。中华人民共和国民法通则第三章第四节对企业间的联营做出了明确规定。(一)法人型联营，即企业之间的联合设立具有法人资格的新的联营企业，开展联营活动。(二)合伙型联营，即企业之间联合设立合伙企业，即企业之间按照合同的约定各自独立经营，各自按照合同的约定承担民事责任。在目前实践中，通过联营形式实现融资拆借目的，大多数是第三类联营，即合同型或协作型联营。这种联营形式尤其在房地产发展中融资拆借采用的较多。但也有很多这样的联营合同，目的只是为了规避法律，实质为假联营真借款。最高人民法院关于印发的通知中规定：企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收回固定利润的，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或约定取得的利息，应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。这种假联营真借贷的法律后果，与企业之间相互借贷收取利息的法律后果是一样的，投资者应引以为戒。在真联营活动中，发生最多的问题是保底条款。联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏，共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，应当确认无效。联营企业发生亏损时，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，由双方重新商定合理分配或按联营方的投资比例重新分配。商海茫茫，法网恢恢，千根万线，疏而不漏。奉劝投资者严格遵守市场经济规则和国家法律，合法开展经营。唯有如此，合法权益方能受到法律的保护。否则，就会受到法律的制裁。商业银行分支机构诉讼主体资格探析商业银行的分支机构能否作为诉讼主体参加民事诉讼与承担民事责任，目前在立法上规定不一，实践中做法各异。笔者就此问题谈谈个人意见。1995年7月1日施行的商业银行法第二十二条明确规定：“商业银行对其分支机构实行全行统一核算，统一调度资金，分级管理的财务制度。”“商业银行分支机构不具有法人资格，在总行授权范围内依法开展业务，其民事责任由总行承担。”商业银行法第十一条规定：“商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。”公司法第十三条则规定：“公司可以设立分公司，分公司不具有企业法人资格，其民事责任由公司承担。”商业银行法第十九条规定：“商业银行在中华人民共和国境内设立分支机构，应当按照规定拨付与其经营规模相适应的运营资金。”从此条规定来看，商业银行分支机构对经营管理的财产只能称持有，而不能称所有。因为分支机构经营管理的财产是由商业银行无偿“拨付”的，所有权应属商业银行。公司法与商业银行法生效后，各地商业银行的分支机构已进行了规范化管理，商业银行分支机构的注册资本均为零。既然商业银行的分支机构没有自己的独立财产，其民事责任由总行承担，当然就不能以自己的名义单独或与他人共同承担任何民事责任。民诉法第四十九条规定：“公民法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。”最高人民法院关于适用若干问题意见第四十条规定：“其他组织是指合法成立，有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括(6)中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构。”该司法解释第四十一条还规定：“法人非依法设立的分支机构，或虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。”按此规定商业银行分支机构发生经济纠纷时，其诉讼主体只能是商业银行的分支机构而不能是商业银行。最高人民法院的司法解释第四十条是目前决定“其他组织”的诉讼主体资格的唯一权威依据。但是，鉴于商业银行法和公司法颁行后发生了很大的变化，为了法律适用上的统一，建议对此解释作出适当修改。从上述法律规定看，商业银行及其分支机构都可被列为民事诉讼的当事人。但笔者认为将商业银行的分支机构与其总行列为共同当事人，并让两者连带或共同承担民事责任与法理相悖。因为承担连带民事责任的主体是两个法人或自然人，商业银行与其分支机构在法律上是同一主体。即便是用分支机构持有的财产承担了民事责任，实际上还是商业银行承担了民事责任，因为分支机构经营管理的财产是属于商业银行所有的。对债权人来讲，胜诉后可以直接申请执行总行的财产，也可以直接申请执行分支机构的财产，并不必须以先执行分支机构后执行总行财产为序。因此，当商业银行的分支机构发生经济纠纷时，其诉讼主体及民事责任都只能由商业银行承担，分支机构不能与总行共同成为诉讼主体，也不能与总行“连带”或“共同”承担民事责任。“包二奶”该当何罪?“包二奶”现象是老百姓对有妇之夫与其妻子以外的女人共同生活(包括经济生活和性生活)在一起的一种俗称，它实际上包含事实婚姻、非法同居与重婚三重法律关系。“包二奶”现象最早发源于东南沿海开放较早的地区中的先富裕起来的一部分人中的个别人，到目前已漫延到了各地。“包二奶”现象在海南也较为普遍，也由此引发了一些婚姻家庭纠纷。“包二奶”的双方当事人特别是女方，一旦发生纠纷之后，不知如何解决，也不知通过什么途径、向什么部门投诉解决，本文结合有关法律规定简介如下。根据刑法第258条之规定，重婚是指有配偶而重婚或明知他人有配偶而与之结婚的行为。对犯重婚罪的，处二年以下有期徒刑或者拘役。重婚罪有两种客观表现形式：一是已婚一方以弄虚作假的手段，骗取手续，与第三者到民政部门办理了结婚登记，这是一种较为典型的重婚。二是在事实上形成了非法的婚姻关系，即指虽未进行结婚登记，但以夫妻关系长期共同生活在一起。这一点对事实重婚很重要，否则，便是非法同居，而非事实上的重婚。1994年2月1日，民政部婚姻登记管理条例颁行以后，不再承认事实婚姻，一律按非法同居对待。但鉴于在现实生活中，出现了大量的有配偶的人与他人以夫妻名义非法同居，最高人民法院1994年12月24日在对四川省高级人民法院针对此类问题请示的批复中，明确规定对此类行为仍按重婚定罪处罚。“包二奶”现象中绝大部分属于上述表现形式中的第二种，此种“包二奶”行为已构成重婚，应依法追究刑事责任。根据最高人民法院关于执行若干问题的解释第(二)款之规定，对于重婚罪人民检察院没有提起公诉，但被害人有证据证明的，被害人可以直接向人民法院起诉。所谓事实婚姻，是指没有结婚的男女双方，未经结婚登记，便以夫妻名义同居生活，关键是周围群众也认为其为夫妻关系的一种男女关系，事实婚姻也包括两种情况：一是同居双方均符合婚姻法规定的结婚条件，只是未履行登记手续。二是同居双方既不符合结婚的法定实质条件，又不符合结婚的法定形式要件。非法同居是指男女双方违反法律