渎职罪说课提纲.doc

刑法：第九章 渎职罪第一节 渎职罪概述一、渎职罪的概念 1、基本概念：渎职罪，是指国家机关工作人员，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊，妨害国家机关的正常活动，致使国家和人民利益遭受重大损失的行为。2、构成特征： （1）、客体是国家机关的正常管理活动。（2）、客观方面表现为滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的行为。（3）、主体为特殊主体，即国家机关工作人员和代表国家机关从事公务的人员。（4）、主观方面既可以是故意，也可以是过失。二、渎职罪主体的理解和认定 1、渎职罪的主体为特殊主体（或者本罪为身份犯）即只有那些具有特定身份的人，才能成为本罪的主体。对应本罪来说，“国家机关工作人员”就是本罪的主体。 渎职罪所指“国家机关工作人员” （1）是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 （2）在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。 a、法律、法规直接授权规定某些非国家机关的组织在某些领域行使国家行政管理职权和监督职权。如：证监会、保监会等。 b、在机构改革中由原来的国家机关调整为事业单位，但仍保留某些行政管理职能的。如：国家专利局、国家知识产权局、国家气象局、国家地震局、中科院、社科院等。特别提示：虽然法律法规明确了这些单位在行业内的行政管理职能，但是只有这些单位在行使行业内的行政管理职能时才具备行政机关的性质。相应的代表该单位行使行政管理权力的公务人员才应视为国家机关工作人员，才具备渎职罪的主体资格。 c、在非国家机关内所设的具有国家机关性质的机构，如铁路、林业、油田、等系统内设立的纪检、监察、审计以及公安司法机构等，虽属企业编制，经费来自于本系统、企业自身的经营收入，但它们事实上行使着国家管理职能，因而应视为国家机关，对于在这些机关中从事公务的人员实施的渎职行为，只要符合犯罪构成的其他条件，就应以渎职罪论处。另外，国家机关工作人员在企业、事业单位兼职的双重身份人员在行使国家管理职能时，视为国家机关工作人员。（3）在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员。 如：卫生行政部门委托卫生防疫站向食品卫生经营企业和食品生产经营人员发放卫生许可证；文化局委托其事业单位文化市场管理办公室负责开办文化娱乐场所的审批等，都属于此类委托。接受委托的组织以委托机关的名义实施行政处罚，显然接受委托的组织行使的时国家的行政处罚权。在接受委托的组织中从事公务的人员与委托机关中的机关工作人员所拥有的该项行政处罚权时相同的，所以也具备渎职犯罪的主体资格。另外，农村村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事代征、代缴税款以及管理和经营国有土地等行政管理工作时，应视为受国家机关委托代为行使管理职权的人员，应视为国家机关工作人员。同样，城市居民委员会（社区管理委员会）如果其协助国家机关从事行政管理工作时，其工作人员也应视为国家机关工作人员，依法可以成为渎职罪的主体。（4）虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，视为国家机关工作人员。如：对外代表各级人大或人大常委会履行职能的各级人大代表、政协委员、法院的人民陪审员、在监狱行使监管看守职责的合同制民警、武警战士等等。以上人员可能具有多重身份，这时需要具体分析是否在以上述身份从事公务。注意：代表身份会议状态身份、行为是否成立主体各级人大代表人大开会期间以代表身份，行使国家职权成立主体各级人大代表人大闭会期间非代表身份，从事非国家职权一般不成立主体各级人大代表人大闭会期间以代表身份，行使监督、检查等国家职权成立主体（5）在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关、各民主党派机关、人民团体中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。中国共产党的各级机关：从刑法意义上讲，党的各级机关的工作人员属于国家机关工作人员，但党的机关里的人员要进行合理的划分。应当是参与对某一区域的党的事务进行管理的工作人员，而并不是指所有党员。因此，能够成为渎职犯罪主体的党的机关的工作人员有：中国共产党中央及其各部、委、党组和省（自治区、直辖市）、市、县（自治州、自治县）镇、乡的中国共产党委员会的机关工作人员；能够领导国家和国家武装力量的党中央、中央军委、实行党委领导下的行政负责制的国务院和各级地方政府、各类国家机关中的中共各级党委的工作人员。各级政协机关：依照全国人大常委会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释中规定，各级政协机关承担着政治协商和民主监督的职能，它同国家权力机关的活动优质十分密切的联系，可以直接左右影响权力机关的决策与活动，所以人民政协各级机关中的专职人员应列入国家机关工作人员的范围内，应作为渎职罪的主体。各民主党派机关：各民主党派在我国时非常重要的政治组织，在我国的政治生活中发挥了重要的参政、议政的作用，这个作用具有国家管理的性质，符合国家机关工作人员的本质特征从事公务，因而其工作人员应视为国家机关工作人员。各人民团体：指由于历史原因而形成的具有一定的行政管理职能，由国家编委统一制定编制，费用由国家财政支付，没有在民政部门登记的团体，其性质决定了其从事管理事务的工作人员具有从事公务的性质，应视为国家机关工作人员。注意：名称经费来源制度职能编制情况登记备案人民团体国家划拨行政管理国家编制民政无备案社会团体自筹自管自我管理无编制民政有备案三、渎职罪主体中“从事公务”的含义和特征1、“从事公务”的含义：是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行管理、组织、领导、监督等活动。2、“从事公务”的特征：（1）、管理性，即对国家事务进行管理。（2）、国家代表性，从事公务必须以国家机关的名义进行。（3）、人员特定性，即公务活动必须具有一定职务身份的人员所进行的职务活动。（4）、合法性，即公务活动必须在国家赋予的管理权限内（即法律规定的权限内）行使，超出权限范围进行活动就不是从事公务。四、渎职罪的既遂形态包括：结果犯和行为犯（结果犯居多、行为犯较少）既遂形态包括罪名结果犯滥用职权罪；滥用管理公司、证券职权罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪等。行为犯徇私枉法罪；私放在押人员罪；徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪等。 五、非物质损失和间接经济损失1、非物质损失：严重损害国家声誉；造成恶劣的社会影响。2、间接经济损失：是指由直接经济损失引起和牵连的其他损失，包括失去的在正常情况下可以获得的利益和为恢复正常的管理活动或者挽回所造成的损失所支付的各种开支、费用等。六、历史沿革（1）、1997年修订的刑法对1979年刑法关于渎职罪的规定做了较大幅度的修改。 （2）、2002年12月28日第九届全国人大常委会第31次会议通过了关于第九章渎职罪主体适用问题的解释。 （3）、根据关于第九章渎职罪主体适用问题的解释，最高人民检察院在其2006年7月26日开始实施的关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定中，对渎职罪的主体作了相应的补充和修订。 七、渎职罪的种类 刑法分则第九章共23个条文，计36个罪名。第二节 渎职罪分述（部分）一、滥用职权罪1、概念滥用职权罪是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。2、构成（1）客体是国家机关的正常管理活动。（2）主体是国家机关工作人员。（3）主观方面表现为故意。（4）客观方面表现为行为人实施了滥用职权的行为，并导致了公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。具体表现：A.行为人有滥用职权的行为。这又可分为两种情况：一是行为人非法行使职权或者不履行职责。二是行为人任意扩大自己的职务权限，超越职权实施某种危害社会的行为。B.行为人滥用职权的行为造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定（ 2005年12月29日）该立案标准把“重大损失”解释为：a造成死亡1人以上，或者重伤2人以上，或者重伤1人、轻伤3人以上，或者轻伤5人以上的；b导致10人以上严重中毒的；c造成个人财产直接经济损失10万元以上，或者直接经济损失不满10万元，但间接经济损失50万元以上的；d造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失20万元以上，或者直接经济损失不满20万元，但间接经济损失100万元以上的；e虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失20万元以上，或者合计直接经济损失不满20万元，但合计间接经济损失100万元以上的；f造成公司、企业等单位停业、停产6个月以上，或者破产的；g弄虚作假，不报、缓报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、缓报、谎报情况，导致重特大事故危害结果继续、扩大，或者致使抢救、调查、处理工作延误的；h严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；i其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。3、滥用职权罪的认定（1）行为人接受他人的贿赂后又滥用职权给他人谋取利益并致使公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的，则同时触犯本罪与受贿罪。这时，滥用职权为他人谋取利益的行为只不过是受贿得以实现的条件，因此，只要能构成受贿罪，滥用职权的行为不再具有独立的意义，对之应以受贿罪从重论处。（2）滥用职权罪和渎职罪中特殊的滥用职权的犯罪：本章犯罪中，故意泄露国家秘密罪（398条），私放在押人员罪（400条第1款），滥用管理公司、证券职权罪（403条），违法发放林木采伐许可证罪（407条），办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪（415条），阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪（416条第2款），帮助犯罪分子逃避处罚罪（417条），等犯罪，这些犯罪是特殊的滥用职权的犯罪，与滥用职权罪是法条竞合的关系，本罪是一般法，这些犯罪是特别法。4、滥用职权罪的刑事责任刑法397条规定：犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。根据本条第2款规定，徇私舞弊犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。二、玩忽职守罪1、概念及构成玩忽职守罪，是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。（1）客体是国家机关的正常活动。（2）客观方面表现为国家机关工作人员违反工作纪律、规章制度，擅离职守，不尽职责义务，或者不正确履行职责义务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。（3）主体是国家机关工作人员。（4）主观方面由过失构成，故意不构成本罪。根据最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定的规定，所谓“重大损失”是指下列情形之一：a造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；b导致20人以上严重中毒的；c造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；d造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；e虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；f造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；g海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；h严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；i其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。2、玩忽职守罪的认定（1）滥用职权罪与玩忽职守罪的界限A.客观方面不同。B.主观方面不同，一为故意，一为过失。（2）本罪与重大责任事故罪的界限A.犯罪客体不同。B.犯罪客观方面的表现形式不同。C.犯罪主体不同。（3）玩忽职守罪和本章犯罪中特殊的玩忽职守的犯罪：本章犯罪中，过失泄露国家秘密罪（398条），失职致使在押人员脱逃罪（400条第1款），国家机关工作人员签订、履行合同失职罪（406条），环境监管失职罪（408条），传染病防治失职罪（409条），商检失职罪（412条第2款），动植物检疫失职罪（413条第2款），不解救被拐卖妇女、儿童罪（416条第1款），失职造成珍贵文物损毁、流失罪（419条），共9种。这些犯罪是特殊的玩忽职守的犯罪，与本罪是法条竞合的关系，应使用特别法优于一般法的原则。3、玩忽职守罪的刑事责任刑法397条规定：犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。根据本条第2款规定，徇私舞弊犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处5年以上10年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。三、徇私枉法罪1、概念徇私枉法罪，是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。2、构成（1）客体是国家司法机关的正常活动。（2）特殊主体，即司法工作人员。 （3）客观方面表现为在刑事诉讼中徇私、徇情枉法的行为，所谓徇私、徇情枉法，是指出于个人目的，为了私利私情，而故意歪曲事实，违背法律作错误裁判。一是对明知是无罪的人使他受追诉。二是对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉。三是在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判。（4）主观方面表现为故意，过失不构成本罪。根据立案标准，涉嫌下列情形之一的，应予立案：a对明知是没有犯罪事实或者其他依法不应当追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，以追究刑事责任为目的立案、侦查、起诉、审判的；b对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的；c采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，故意使罪重的人受较轻的追诉，或者使罪轻的人受较重的追诉的；d在立案后，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段，应当采取强制措施而不采取强制措施，或者虽然采取强制措施，但中断侦查或者超过法定期限不采取任何措施，实际放任不管，以及违法撤销、变更强制措施，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的；e在刑事审判活动中故意违背事实和法律，作出枉法判决、裁定，即有罪判无罪、无罪判有罪，或者重罪轻判、轻罪重判的；f其他徇私枉法应予追究刑事责任的情形。3、认定：（1）徇私枉法罪与诬告陷害罪的界限A. 主体不同。B.犯罪的客体不同。C.犯罪的客观方面不同。本罪在客观上表现为利用职权使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉，其行为一定与职务活动有关；而犯诬告陷害罪的行为人在客观上主要表现为捏造他人犯罪的事实加以告发。它与行为人是否担任职务或担任何种职务无关。如果司法工作人员不是利用职务之便，而是捏造犯罪事实，诬告陷害他人，则不能构成徇私枉法罪，而只能以诬告陷害罪论处。（2）徇私枉法罪与包庇罪的界限A.犯罪主体不同。B.犯罪手段不同。包庇罪通过作假证明、帮助毁灭罪迹、隐藏或毁灭罪证等手段，实现包庇行为，不要求利用职务之便进行包庇；而本罪的包庇手段，必须是利用职务之便，通过办案活动，实现包庇罪犯的目的。 C.犯罪发生的时间不同。犯包庇罪的人实施包庇行为，可以在犯罪分子犯罪后的任何阶段实施，既可能在侦查、预审、起诉、审判阶段实施，也可能在判决之后实施；而犯徇私枉法罪的人的包庇行为，一般发生在判决之前。如果司法工作人员在判决生效之后，实施舞弊行为，放走罪犯，使其逃脱惩罚的，