中国法律体系构成.doc

本文由【中文word文档库】 搜集整理。中文word文档库免费提供海量教学资料、行业资料、范文模板、应用文书、考试学习和社会经济等word文档中国法律体系构成李 林* 中国社会科学院法学研究所研究员、博士生导师、副所长。 一、关于中国法律体系的问题什么是法律体系（LEGAL SYSTEM）？法律体系是立法者人为建构而成的，还是在历史发展中自然形成的？根据什么标准、原则来建构、解构或者划分一个国家的法律体系？什么是法律体系的协调及其发展？对于此类以及其他一些相关问题，中国学者在1980年代前半期，曾经有过一场大规模的讨论。 参见张友渔等著：法学理论论文集，群众出版社1984年12月第1版。该论文集收录的30多篇论文、文章，对中国法律体系和法学体系问题进行了较全面的探讨，深化了对这个问题的研究，也推动了当时的法制建设，至今仍有较大影响。这场讨论对于推动中国的法制建设，特别是立法工作，起到了无可置疑的重要作用。但是，在“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略和政治文明的发展目标提出后，在明确提出中国到2010年要形成有中国特色的社会主义法律体系的历史任务后，过去关于法律体系协调发展大讨论所提供的理论成果和制度设计，显然难以适应和服务于今天建构社会主义市场经济基础之上的法律体系的需要。从新形势下中国建设社会主义法律体系的任务和目标要求来看，法学理论界关于法律体系建构 法律体系是建构而成还是自然生成的，是一个颇有争议的问题。美国律师约翰梅西赞恩在法律的故事一书中，用生动平实的语言，对希腊政治哲学家柏拉图进行评价时，深刻地阐释了好的法律体系形成得不易。他说：好的法律需要经历无数次错误和失误，需要无数个世纪的艰苦努力才能形成，然而，天真的哲学家或立法者却以为他能够在几个小时之内就能建立完善的法律体系。洛克比柏拉图懂得多，他也曾试着为美国的一个小殖民地创立一套法律体系，其结果证明那套法律只不过是不切实际的谬论的大杂烩。此外，还有一个立法者边沁自认为对全世界的法律全都了解，这太荒谬了。他编了一部宪法，并自信这部宪法适合埃及的卡代弟夫和刚获得自由的南美共和国的那些印第安人、美国的一个州以及另外一些政治社会。有许多哲学家都像柏拉图一样，自以为上帝和大自然选定他们作为立法者，但他们全都错了。参见【美】约翰梅西赞恩著，孙运申译：法律的故事，中国盲文出版社2002年12月版，第138页。的理论准备明显不足，亟待加强这方面的研究和探讨。以往，中国法学界对于法律体系的理解，一般比较狭窄，认为“法律体系通常指由一个国家的全部现行法律规范分类组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。” 中国大百科全书法学，中国大百科全书出版社1984年版，第84页。即使学界现在的理解，基本上也没有能够跳出这个窠臼。中国学者的上述观点，主要是源于前苏联的关于法律体系的传统理论。前苏联这种理论的产生和发展，有特定的历史条件和背景。如众所知，西方法学（尤其是大陆法系国家的法学）通常在两个意义上使用法律体系概念：一是将法律体系视为法系 在英语中，“法系”和“法律体系”有时是用同一个词（Legal System）表述。西方学者往往将两者视为同一个概念来使用，并把这个概念用于对世界法系的研究。在西方一些比较法学家，如德国学者茨威格特看来，世界上的法系有罗马法系、德意志法系、北欧法系、普通法法系、社会主义法系、远东法系、伊斯兰法系和印度法系。但是，也有一些国家属于“混血”法律体系，例如希腊、南非共和国、以色列、菲律宾、中华人民共和国和其他一些法律体系，“将这样一些法律体系指定属于某个法系是困难的”。尤其是人们往往发现，在某一个法律体系中，许多事项带着来自此一“母法”或者来自另一“母法”的特征。在这种情形下就不可能指定该法律体系整个归入单个法系，这时或者可能只是将该法律体系中的某一个领域的法律，比如只就家庭法、继承法或者只就商法加以归类。【德】茨威格特著，潘汉典等译：比较法总论，贵州人民出版社1992年9月版，第139、141页。，如法国著名比较法学家达维德所著当代主要法律体系，实际讨论的多是法系问题。 其他论著还有：JH维格莫尔：世界法律体系概论（J. H. Wigmore, A Panorama of the Worlds Legal Systems），论述了世界上法系的多样性；另外，JDM德雷特：法律体系导论（J. D. M. Derrett, An Introduction to Legal Systems），专门介绍了7种法系的情况。德国著名比较法学家茨威格特所著比较法总论，在一定意义上将法系视同为法律体系，并认为过程某种法律体系的因素是：“（1）一个法律秩序在历史上的来源与发展；（2）在法律方面占统治地位的特别的法学思想方法；（3）特别具有特征性的法律制度；（4）法源的种类及其解释；（5）思想意识因素。” 【德】茨威格特著，潘汉典等译：比较法总论，贵州人民出版社1992年9月版，第131页。由法律传统、法律的历史渊源等因素形成的法系，其各个法律的布局和建构，是在长期的历史发展中形成的，而这些法律最初产生的时候，并没有更多的“法律体系”理论，主要是现实的需要使然。所以，当把各个法系的构成状况描述清楚后，“法律体系”的轮廓自然就显现出来了。二是习惯上将法律体系分为公法和私法的“两分法” 在古罗马法中，乌尔比安首先提出了公法与私法的概念。他认为，公法调整政治关系以及国家应当实现的目的；私法调整公民个人之间的关系，为个人利益确定条件和限度。参见【意】彼德罗彭梵得著，黄风译：罗马法教科书，中国政法大学出版社1992年9月版，第9页。现代人们对于公法与私法的划分标准，有利益说、应用说、主体说、权力说、行为说、权利关系说等理论。在理论与实践中还衍化了“现代公法私法化和私法公法化”的现象。参见李步云主编：法理学，经济科学出版社2000年12月版，第116117页。这是从古罗马乌尔比安对法律体系做出公、私法划分以后，一直沿袭至今的划分方法。在这个基础上，当代法学家又派生出了介于公法和私法之间的“经济法”和“社会法”，使法律体系的划分成为“四分法”的格局。以公法和私法划分为基本前提，有的法学家建构了“五法体系”或者“六法体系”。“五法”：即民法、商法、民事诉讼法、刑事诉讼法和刑法；“六法”即宪法、民法、刑法、行政法、民事诉讼法、刑事诉讼法。把法律体系划分为公法和私法，其划分标准的各种理论虽然不尽相同，但基本认识前提是一致的，即承认经济社会关系具有公和私的不同性质，法律只是这种公私关系的一种表现形式、一种调整手段。把法律体系再划分为“五法”、“六法”或者若干种类“法”，都是以承认私人领域和私有制经济关系为基础和前提的。在普通法系，其基本分类不是公法和私法，而是普通法和衡平法。在法的分类上，普通法和衡平法缺乏系统性和严格的标准，多数是从中世纪的诉讼形式发展而来的，如普通法系并没有单一的民法和商法，有关的内容分散在财产法、侵权行为法、合同法、信托法、票据法等法律中。 参见吴大英、沈宗灵主编：中国社会主义法律基本理论，法律出版社1987年2月版，第216页以下。但是，在前苏联，学者们根据革命导师列宁于1922年确立的政治原则和政治逻辑：“我们不承认任何私法，在我们看来，经济领域中的一切都属于公法范围，而不属于私法范围。由此只是扩大国家干预私法关系的范围，扩大国家废除私人合同的权力，而是把我们的革命法律意识运用到公民法律关系上去”， 列宁全集，第36卷，第587页。否定了公法和私法划分的前提与标准。与此同时，为了显示社会主义法律体系与西方资本主义关于法律体系理论的根本区别，适应理想的社会主义公有制经济基础的性质，前苏联学者另辟蹊径，“试图找到其特有的将法律体系划分为部门的独特的主要标准。” 【俄】B. B. 拉扎列夫主编，王哲等译：法与国家的一般理论，法律出版社1999年4月版，第161页。这种强烈的政治愿望和现实需要，引发了前苏联学者对于法律体系的理论争论。“在19381940年的这种第一次争论中，得出了法分为部门的基础是实体标准受法调整的关系的特殊性或法律调整对象的结论。依据这一标准，现行法律体系分为10个法律部门国家法、行政法、劳动法、土地法、集体农庄法、财政预算法、家庭法、民法、刑法和诉讼法。” 【俄】B. B. 拉扎列夫主编，王哲等译：法与国家的一般理论，法律出版社1999年4月版，第161页。1950年代中期，前苏联对法律体系问题争论有所发展，得出的结论是：除了将法律调整对象作为主要标准外，还必须划分出附加标准法律调整方式。 在1930年代的这次讨论中，苏联学者勃拉图西就提出，应当把调整方法也作为分类标准，但这一意见没有得到采纳。1956年第二次讨论苏联法律体系问题时，大多数学者认为只以法律调整对象作为划分标准已不够了，几乎一致同意把法律调整的对象同法律调整的方法一起看作划分法律部门的统一根据。（参见吴大英、任允正：苏联法学界关于法的体系的讨论情况简介，载张友渔等著：法学理论论文集，群众出版社1984年12月第1版，第287页。）1981年，在前苏联关于法律体系的讨论中，确认了将法律调整对象和方式作为法律部门划分的标准。到了1990年代中期，有的俄国学者逐步修改了前苏联关于法律体系的看法，他们不仅承认了公法和私法的划分，而且还对法律体系做了有一定新意的界定：“法律体系是指全部法律规范根据调整的对象（被调整关系的性质和复杂性）和方式（直接规定方式、允许方式及其他）分为法律部门（宪法、行政法、民法、刑法等）和法律制度（选举制度、财产制度、正当防卫制度等）。” 【俄】B. B. 拉扎列夫主编，王哲等译：法与国家的一般理论，法律出版社1999年4月版，第3839页。显然，俄罗斯学者对于法律体系的界定，已经突破了原来狭窄的以调整对象和调整方法为内容的法律体系概念，而把法律制度加入其中，拓展了法律体系概念的范围。当然，中国学者在1980年代关于法律体系的界定中，也提到了“法律制度”，并把它当作构成法律体系的要素，但在论述中几乎没有涉及，给人的印象是法律制度与法律体系没有什么关系。 参见高等学校法学教材：法学基础理论，法律出版社1982年3月版，第268页。历史发展的事实是，俄罗斯承袭了前苏联的法律传统，又对它进行了一些改造和变创；社会主义中国也从“老大哥”那里学来了包括法律体系理论在内的“苏联法学”。俄罗斯已经并且仍在突破前苏联法学的一些范畴，我们今天是否也应当以科学的实事求是的态度重新审视我们的法律体系理论？答案当然是肯定的。以出版法律的权威一书而为中国法理学界所熟知的英国当代分析法学的代表性人物约瑟夫拉兹教授，他从分析法理学的角度出发，认为一种完整的法律体系理论应当包括对四个问题的回答：一是存在问题，即“一种法律体系存在的标准是什么？”如何区分现存的法律体系与那些已经停止存在的法律体系和从未存在过的法律体系，法律体系理论要提供一些标准做出判断。二是“特征问题（以及与之相关的成员资格问题）”，即决定一种法律归属于某一体系的标准是什么？人们可以从成员资格中推导出关于特质的标准，并回答哪些法律构成一种体系。三是“结构问题”，即所有的法律体系是否都有一个共同的结构？或者某类法律体系是否具有共同的结构？属于同一个法律体系的那些法律是不是具有某些反复出现的关系模式？究竟是什么构成重要的法律体系之间的差别？四是“内容问题”，即有没有一些法律会以这样或者那样的形式出现在所有的法律体系中或者某类法律体系中？有没有一些内容对于所有的法律体系都是不可缺少的？或者有没有一些重要的内容可以区分重要的法律类型？ 【英】约瑟夫拉兹著，吴玉章译：法律体系的概念，中国法制出版社2003年6月出版，第23页。拉兹教授提出的观点尽管是分析法理学的，没有涉及法律体系的价值问题和实际运作问题，但他的观点给我们提供了有益的思想资源：法律体系并不是自然、自发形成的，而是立法者（主权者）认为构造的；法律体系并不仅仅是一种部门法的划分与构成体系，而是由多种从属性体系（子系统）、从属性要素构成的；构成法律体系的标准不是惟一的或者单一的，而是多样的和多角度的。反观中国学者关于法律体系的观点，实际上仅强调了对现行法律规范的部门划分及其整体性，而忽略了法律体系本身是一个母系统，它由若干个子系统组成的基本事实。这涉及一个重要的前提，即我们确定法律体系及其构成要素的目的，是为了对它进行划分解构，还是为了对它进行综合建构？当然，解构与建构并没有绝对的界限，在一定意义上说，没有解构就没有建构，反之，没有建构，解构也就失去了存在的价值。但是，在法律体系问题上，建构应当是目的，解构只是手段，解构是为建构法律体系服务的。当我们把一部法律还原为（解构为）法律调整的一类社会关系或者一类调整方法时，它并不是立法者所需要的东西，而只是为达到立法目的所采取的一种被法学理论抽象了的理性的认知手段，立法者对于这种手段的运用常常是不自觉的，而且由于这只是实现立法目的的一种手段而不是惟一手段，所以立法者还可以有其他手段来达成目标，甚至不采用这种认知手段，同样也可以制定大量法律。 马克思曾说：“无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。”（马克思恩格斯全集，第4卷，人民出版社1958年版，第121122页。）在马克思讲的这个意义上，立法者是不可能也不应该按照“法律体系”的要求来创制法律的。哈耶克也非常清楚地指出：那种认为“所有的法律都是、能够是、也应当是立法者随心所欲发明的产物”，“认为所有的法律都是立法者意志的产物”的观点，是“一种谬误”，是“建构论唯理主义的一个谬种。”【英】弗里德利希冯哈耶克著，邓正来等译：法律、立法与自由（第一卷），中国大百科全书出版社2000年1月版，第115页。当法学学者还在争论残疾人、青少年、老年人、妇女、消费者等保护性立法的归属时，即是按照主体、还是按照调整对象、或是按照调整方法等等来划分这些法律的体系归属时，它们已经被立法者实实在在地制定出来了。不管学者如何争论，不管把它们置于哪一个部门法领域，它们的存在都是合理的、必要的，都是不以学者的意志为转移的。在建构法律体系的问题上，“实践”总是母亲，“需要”总是父亲，实践和需要共同创造了法律体系，而不是法律体系造就了自己的父母。因此，我们对法律体系的认识和分析，应当从建构法律体系的实际需要出发，从法律体系的现实状况出发，加以理性地学理地归纳、总结和分析，这样才有益于法律体系的建构。在立法前或者立法后，把一部法律划分在哪一个法律部门并不是最重要的，因为法律部门也是人根据现实需要而创造的，中国古代的民法刑法不分、西方古罗马的公法私法之划分，皆有其存在的合理性，不论采取哪种认知方法来评判这些法律体系，它们无论是作为制度还是作为文化，都对自己依存的社会发挥了应有的作用，体现了其存在的价值。对于立法者而言，在立法前运用部门法的思维来给一部即将制定的法律定位，无非是考虑该法律的调整对象的归类，或者调整方法的一致。但在现实中，这种考虑必须服从于立法的现实需要，遵循立法的规程和技术要求。例如，制定香港和澳门基本法，首先考虑的是如何贯彻“一国两制”方针和相应的立法技术；制定立法法和监督法，也不是从宪法部门的划分出发而提出立法计划和立法动议的，立法者对于部门法划分的考虑几乎是无足轻重的。立法者在立法后运用部门法的思维来给法律定位，实际上就是将立法产品放在哪一个“货柜”的问题，如果能够根据部门法的划分理论在已有的货柜中找到一席之地，则可归入之，否则，就可另辟蹊径，再设一个能够容纳新法的货柜，这对于既有法律体系的统一性和完整性不会有任何损害。因为解决法律体系统一性和完整性的问题，主要依靠的是立法程序和技术，特别是依靠有效的违宪审查制度，而不是一种逻辑的法律体系理论。因为社会和社会关系是不断发展变化的，社会分工的细化和多样化是人类走向现代化过程中不可避免的发展趋势，由此必将带来法律关系的巨大变化，导致已有法律体系“货柜”的爆满，所以，用一种发展的、开放的宏大视野来认识和分析法律体系建构问题，是非常必要的。笔者认为，在以成文法为法律渊源的中国，法律体系的构成，除了法律规范的部门划分以及划分后的整体性外，还应当包括法律的渊源体系、法律的构成体系、法律的规范体系和法律的效力体系等。 二、中国法律的渊源体系 法律的渊源是一个多义词，它来自于罗马法的“”，本意是指法律的源泉。在18世纪布拉克斯顿的英国法释义一书中尚未使用“法律渊源”一词。19世纪时，奥斯丁在他的法理学范围(1863)一书中较早使用了“法律渊源”概念，用来表明法律规范所由产生的渊源在于主权者。克拉克在他1883年出版的法理学中，把“法律渊源”区分为“法的内容所由产生的渊源和为认识法所提供的资料”两种，前者为“”，后者为法律的形式“”。 【日】高柳贤三著，杨磊等译：英美法源理论，西南政法学院1983年内部出版，第13页。这里的区分把法律渊源视为法的权威、效力的来源等实质性渊源，以及法的历史和内容的渊源；法的形式则被视为法的存在方式，包括成文法和习惯法等。在认识上，各国学者对于法律渊源的观点不尽相同。概括起来，主要是从以下几种意义上理解的： 1、法律渊源指法律具有效力的本原，即法律的权威和拘束力的根源。包括，意志论的观点，如神的意志、君主的意志、统治阶级意志、人民的意志等等；规范论的观点，认为法律是由不同等级的规范所构成的体系，低级法律规范的效力来自一个更高的法律规范，高级法律规范都是低级法律规范的渊源；事实论的观点，认为法律渊源于社会生活的事实，只有被社会认同、信仰的法律规范，才能称其为法律，才能对社会产生拘束力；等等。 2、法律渊源指法律产生发展的源流。这种观点按照法律传统和历史发展沿革来解释法律渊源，认为法律是历史地产生和形成的，并在既定的法律文化传统中延续和发展；不同的历史文化传统，形成了不同的法律渊源。例如，英美法之不同于大陆法，其主要原因就是不同的历史文化传统使然。 3、法律渊源指法律存在的形式或者法律的表现形式，如成文法与不成文法等等。 4、法律构成的资料作为法律渊源，这是不同于法律存在形式的渊源，主要指法理和学说、习惯和道德、判例和解释等。 如台湾学者曹竞辉在其所著法理学一书中，把对法律渊源常见理解分为四种意义：（一）法律权力的根据；（二）法律演进的源流；（三）法律存在的形式；（四）法律构成的资料。见台湾新文化彩色印书馆有限公司1987年版的法理学，第13页。 5、法律渊源有时也指影响了法律、促进过立法和推动过法律改革的理论原则和哲学学说。例如平等原则的渊源是自然正义学说；功利主义理论对19世纪的许多改革性立法产生了渊源性的作用；而马列主义是社会主义法律及其制度的渊源。 参见牛津法律大词典（中文版），光明日报出版社1988年版，第837页。 我们认为，法律渊源主要指法律的形式渊源，是指由法律取得权威和效力的方式所决定的法律的存在方式，即法律是由何种主体、通过何种方式创立的，必须为何种具体法律形式。法律的渊源体系 把法律渊源视为一个体系，并不是笔者的发明，一些西方学者早就使用过这个概念。例如，葡萄牙学者叶士朋在欧洲法学史导论中，多次使用这个概念来叙述中世纪（特别是1416世纪）的注释法学对罗马法的影响和作用。他指出：“14世纪是评注学派理论工作活跃的世纪，是各种个别法完全纳入罗马法查士丁尼共同法的时代，同时法律知识试图将法律统一到一种逻辑体系中去。然而，社会的演进和政治权力中心化运动的发展最终改变了法律渊源体系的平衡点”。15世纪以来的法国“法律人文主义的前提条件是认为罗马法在一种法律渊源体系中已失去实践效用，所以只能在欧洲的那些国家法足够丰富和活跃，足以调节大量的问题的地区长久存在下去。”应当说，法律渊源体系这个概念的使用，与当时的法律注释运动、法律编纂以及法学研究异常活跃等因素有千丝万缕的相关性。参见【葡】叶士朋著，吕平义、苏健译：欧洲法学史导论，中国政法大学出版社1998年6月版，第132、142页。主要指直接法律渊源，间接法律渊源能否作为中国法律渊源体系的组成部分，尚需进一步研究。法律的直接渊源是指由一定权威机关按照法定程序制定的以规范性文件表现出来的法律，主要包括宪法、法律、行政法规、部委规章、地方性法规、民族自治条例和单行条例、条约等。在中国，作为法律渊源的宪法，主要是指1982年制定的经过1988年、1993年和1999年三次修改的现行宪法。 1982年宪法颁布实施以来，经过了1988年、1993年和1999年的三次必要修改，确立了邓小平理论的指导地位，明确提出坚持改革开放，规定了我国社会主义初级阶段的基本经济制度和分配制度，明确了非公有制经济的法律地位，规定了国家实行社会主义市场经济，实行依法治国，建设社会主义法治国家，中国共产党领导的多党合作和政治协商制度将长期存在和发展等内容。经过修改的我国宪法，能够更好地适应改革开放和社会主义市场经济、民主政治和精神文明建设的发展需要。2004年3月对宪法的第四次修改，将“三个代表”重要思想、“三个文明”协调发展、保障私有财产权、尊重和保障人权等内容载入宪法。宪法在中国法律渊源体系中具有最高的法律地位，主要体现在宪法解释和监督方面： 1、宪法规定全国人大常委会负责解释宪法和监督宪法实施； 2、全国人民代表大会有权改变或者撤销全国人大常委会不适当的决定； 3、全国人大常委会有权监督国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院的工作，撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令，撤销省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定的同宪法、法律、行政法规相抵触的地方性法规和决议。 根据宪法规定，作为法律渊源的法律，是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的具有法律效力的规范性文件。在宪法规定中，对法律做了进一步的区分，即全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“法律”。宪法明确规定，全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构和其他的基本法律；全国人大常委会制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律，在全国人大闭会期间，全国人大常委会有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的前提下进行部分修改和补充。 从法律渊源体系的角度来看，中国的基本法律和法律是有明显区别的： 1、制定机关不同，基本法律由全国人大制定，法律由全国人大常委会制定。 2、内容不同，基本法律调整和规范的是国家的基本制度、基本社会关系，规定公民的基本权利和基本义务；法律则通常没有规范“基本”的权限和内容。 3、效力不同，法律的制定不得同基本法律相抵触；全国人大常委会对于基本法律的部分补充和修改，也只能在不抵触的条件下进行。但是，在宪法中同时也明确规定，国务院、省级地方人大有权在不同宪法、法律相抵触的前提下，制定行政法规或者地方性法规。这里不抵触的只有“法律”，而无“基本法律”。由此有人认为，不能把中国宪法规定的“基本法律”和“法律”分开来理解，而应当把它们视为一个整体、一个概念。这种看法是缺乏说服力的。如果两者是同一个概念，那么宪法使用“基本法律”的概念就是多余的；如果两者不是一回事，那么，行政法规和地方立法是否就可以同基本法律相抵触。无论是哪一种解释，都使“基本法律”和“法律”在宪法渊源上处于一种两难境地。 国务院有权制定作为法律渊源的行政法规。宪法规定，制定行政法规要以宪法、法律为依据，且不得与之相抵触。国务院还可根据全国人大常委会的特别授权，进行授权立法。 宪法规定，国务院的各部、各委员会根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章。目前，倾向性的意见认为政府规章属于中国法律渊源体系的组成部分，但是，也有意见认为政府规章列入中国法律渊源的法理和法律依据均不充分。2000年制定的中华人民共和国立法法已将政府规章（包括国务院部委规章和地方政府规章）列入该法的调整范围，但中华人民共和国行政诉讼法规定规章在法院审判案件时的效力是“参照适用”，与其他法律渊源的效力有明显区别。 广义地讲，作为中国法律渊源的地方性法规包括，各级有地方立法权的人大及其常委会制定的地方性法规（狭义的）、地方的授权立法、地方政府规章、自治条例、单行条例、特别行政区的立法等。根据中国宪法、组织法和有关授权法的规定，享有地方立法职权的机关有：省级人大及其常委会，省会市的人大及其常委会，较大市的人大及其常委会，因特别授权取得立法职权的市的人大及其常委会，特别行政区的立法机关，民族自治地方的人大，以及有权制定地方政府规章的机关。 在国际上，条约有狭义和广义两种解释。狭义的条约是指以“条约”为名称的国家之间的协定；广义的条约，按照1969年维也纳条约法公约的规定，是指“国家间所缔结而以国际法为准之国际书面协定，不论其载于一项单独文书或两项以上相互有关之文书内，亦不论其特定名称如何。”在中国，对于作为法律渊源的条约是采取广义解释的，例如中国外交部主编的中华人民共和国条约集把条约、协定、议定书、换文等，都汇编进“条约”中，所有这些文书均属条约范畴，都是中国的法律渊源。 在许多国家，间接法律渊源也被纳入国家的法律渊源体系。间接法律渊源也称为不成文法，是指虽然未经过权威机关制定，但经过权威机关认可和保障的调整社会关系的行为规范准则，主要包括习惯（法）、判例、法理和政策等。在大陆法系国家的历史上，习惯（法）长期以来是排在法律、法规之后的第三大渊源。“在法律、法规和习惯之间发生冲突时，法律的效力优于法规；法律和法规的效力又优于习惯”。 【美】梅利曼著，顾培东、禄正平译：大陆法系，知识出版社1984年版，第52页。在英美法系国家的普通法形成以前，所谓法律主要是指习惯法，以后通过判例创立的普通法，仍然是建立在无数个习惯基础之上的。“由于习惯在很大程度上已被纳入了立法性法律与司法性法律，所以习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已日益缩小。” 【美】E博登海默著，邓正来译：法理学法哲学及其方法，华夏出版社1987年12月版，第459页。 中国是成文法国家，在现行法律渊源中，习惯法较少见，但并非没有。如中华人民共和国涉外经济合同法规定，“中华人民共和国法律未做规定的，可以适用国际惯例。”国际惯例即国际上共同遵守的习惯法。香港特别行政区基本法也有规定，“香港原有法律，即普通法习惯法，予以保留。”香港的新界条例规定，“最高法院和地方法院对涉及新界土地的任何诉讼，法院有权承认和执行这些土地的中国习惯和习惯权利。” 判例可以在两种意义上理解，一是指诉讼、案件或法院做出的判决；另一是指法院可以援引，并作为审理同类案件的法律依据的判决和裁定，即判例法。在英美法系，判例与判例法一般是区别使用的，判例主要指诉讼、法院判决，判例法则指构成法律渊源的先例，在法律渊源上表现为直接渊源。而在大陆法系，由于一般不承认判例法的存在，判例仅仅在第一个意义上使用，由此它只是法律的间接渊源。在中国，判例尚不构成法律的直接渊源，不能作为法院审判案件的直接依据，一般只能作为审判案件的参考。在研究中，对判例的法律渊源地位有两种观点：一种观点主张，中国可以而且应当大胆借鉴国外的判例法制度，以弥补中国制定法的不足； 参见李步云：走向法治，湖南人民出版社1998年8月第1版，第563567页。另一种观点则认为，判例法制度不适合中国现行政治制度，中国没有判例法的历史传统，中国法官缺乏判例法方法技术的训练，等等，因此中国不应当采用判例法制度。 法理在中国的法律渊源体系中没有专门的地位，但某些权威法学家的某些解释或者论述对于理解法律条文的规定有着重要的参考价值；在商事仲裁中，他们的法学理论有时就成为裁决的依据。中国现行法律虽然没有明文规定国家和执政党的政策是法律的渊源，但是在实践中，政策的法律渊源的地位和作用却是存在的，如“依法从重从快”打击严重危害社会治安犯罪的政策，“坦白从宽，抗拒从严”的政策等，往往具有法律渊源的功能。 作为中国法律体系构成子系统的法律渊源体系，在制度设计上，尚缺乏“位阶”概念，即法律体系中专门用于表述不同法律的效力等级，对上位法与下位法之间以及同位法之间相互关系给予的等级定位；同时，还缺乏与之相关的违宪审查制度。这就容易从法律渊源上导致中国法律体系的某些抵触、重复和不协调，影响法律体系的统一性和整体的协调性。 三、中国法律的构成体系 在成文法国家，法律的构成体系主要指由法律的格式和体例所构成的布局合理、结构完整、逻辑严密、搭配得当的表现法律形式的有机整体。法律精神、法律价值和法律原则等是法律体系的内在属性，蕴含着法律的本质、价值和灵魂。法律格式、法律体例、法律文本等是法律的文字表现形式，是法律体系的载体和外在属性，标示着法律内在属性的定性、定向和定量的指向。 （一）法律格式 法律格式主要指法律的布局，它表明一部法律的结构和框架。 参见吴大英、任允正、李林著：比较立法制度，群众出版社1992年12月版，第655页。一个国家的法律体系是由该国全部现行法律（广义的）组成的，从宪法到每一部具体的法律、法规，都应当符合一定的构成格式，而每个国家、甚至每个法系的法律体系构成，都应当具有相对一致的或者大同小异的格式（模式）。这种要求，主要是文化和传统使然，目的在于使执法、司法、守法等各方面的主体，能够通过阅读法律文本，在不同程度上正确理解法律的规定，从而根据法律规范的规定实施或者不实施某种行为。法律格式类似于制定法律的标准化作业，它要求立法机关生产的产品法律达到一定的技术指标，符合一定的相对统一的标准。在一些西方国家，对法律格式的主要要求是： 一、预备部分，包括（1）标题全称，（2）序言，（3）法源条款，（4）标题简称，（5）实施条款，（6）法律解释条款，（7）法律适用条款； 二、主要部分，包括（8）实质性规定，（9）实施条款； 三、其他规定部分，包括（10）违反与惩罚，（11）混杂与补充性条款；四、结尾部分，包括（12）但书规定，（13）过渡条款，（14）废止与修正条款，（15）附图。英国功利主义法学家边沁教授认为，一个法律应当包括三种独立的条款：（1）解释性条款，它说明法律中所使用的概念。（2）满足性条款（赔偿性条款），它体现意在补偿损失的政策。（3）激励性条款，它体现激励守法行为和制裁违法行为的政策。 转引自【英】约瑟夫拉兹著，吴玉章译：法律体系的概念，中国法制出版社2003年6月出版，第72页。 国外有的立法学专家建议，在构思、安排法律格式时，通常应当遵循以下规则：一般规定应当置于特别规定之前；重要条款应当置于次要条款之前；永久性规定应当置于临时性规定之前；关于法律本身事项的规定，应当置于法律全文之末；法律内各项规定的安排，应当力求合乎逻辑的要求。 参见吴大英、任允正、李林著：比较立法制度，群众出版社1992年12月版，第656页以下。1、标题。每一部法律都应当有标题，以反映它的调整对象和基本内容。法律的标题应当十分明确，以便于人们正确了解其意，在法律标题中应当避免使用“若干”、“某些”、“几个”等不明确的辞汇。确定法律标题，应当注意以下要求：首先，法律标题应能表明法律的位阶。（关于法律体系的位阶问题，将在本文的后面部分专门论述。）其次，法律标题应能表明法律的性质，包括四类要求：其一，单纯表明法律性质的标题，如土地法、商标法、专利法、银行法、公司法、婚姻法、森林法、草原法等；其二，既表明法律性质又表明法律适用范围的标题，如国务院组织法、法院组织法、检察院组织法等；其三，表明只适用特定对象或者特定范围的标题，如未成年人保护法、消费者权益保护法、妇女权益保护法、律师法等；其四，表明该法与其他法律的关系的标题，如商标法实施细则、专利法实施细则、烟草专卖条例实施细则等。由于同一主题的法律可能是分开制定的，为了区别起见，可采用下列四种方法拟定标题简称: (1)在法律、法规标题前加上通过该法的年代。如，英国1969年人民代表法。 (2)在同一年代通过的同一名称的法律，可在标题简称中加用序数词。例如，1986年金融法、1986年(第2号)金融法、1986年(第3号)金融法。 (3)法律、法规的范围局限于总标题下的某一特定部分时，可用括号在总标题中将特定部分括出。例如，1986年道路交通(气垫船)法，986年住宅(贫民区清理)法，1986年地方政府(个人行为)法。在一个法律标题中，不得连续使用上述方法括出几个特定部分。例如，不能草拟这样的标题简称：1986年海洋渔业(龙虾和蟹)(最小尺寸)(控制)法。 (4)当本法案是另一法案直接修正的目标时，可把“修正”字眼放入标题简称中。例如，1986年道路交通修正法。 在法国等大陆法系国家，法律多以法律性质为标题，偶尔也有以提案人姓名为标题的。 一般而言，立法技术对法律标题的要求是: (1)标题应能表明法律的地位。例如，在我国，全国人大制定的法律，可称为XX法，如刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等;全国人大常委会制定的法律，可称为XX条例，如学位条例、律师条例等;国务院制定的行政法规称为XX法规，如工业产品生产许可证法规、私营企业法规等;省级人大制定的地方性法规，称为XX地方XX法规，如北京市计划生育法规、山东省基本建设资金管理法规等。其他有的部门，诸如国务院各部委，可根据授权制定XX规定和XX施行细则。这样就可从法律的标题上辨明该法律的地位。 (2)标题应能表明法律的性质。此标题要求可分为四类:其一，单纯表明法律性质的标题。例如，土地法、商标法、银行法、公司法、专利法、婚姻法、继承法、森林法、草原法等。其二，既表明法律性质又表明法律适用范围的标题。例如，法院组织法、检察院组织法、国务院组织法等。其三，表明只适用于特定对象或特定范围的标题。其四，表明该法与其他法律关系的标题。例如，商标法实施细则、专利法实施细则、烟草专卖条例施行细则等。(3)标题含义应周延简洁。法律标题的文字，要能概括法律的要义。用字不宜冗长;不得使用标点符号。在法律标题中，应尽量避免使用“和”、“及”、“与”等连词。 2、序言。法律的序言部分主要是阐明此项法律的理由、目的和任务等。立法中，并不是所有法律均表现有序言部分。序言主要用于以下一些场合：当法律的主题具有宪法含义或者具有国际意义时；法律、法规具有正式的意义、打算用来标识一个比较显著的事件时；当法律是地方性法规且被用于解决比较特殊、复杂的地方性问题时；当法律、法规的目的是批准或者认可由政府部门参加的立法时；其他需要使用序言阐明有关重大理由和问题时。 法学家们对法律的序言是否具有规范性质和是否可以在判决中援用，存在着不同的意见。例如，1958年的法国宪法有一个序言，法学家对这个序言的法律效果一直议论纷纷。这个问题之所以特别重要，是因为其中指出：“法国人民庄严宣告，他们热爱1789年的宣言所规定的并由1946年宪法序言所确认和补充的人权和国家主权的原则。”有人认为这种“热爱”并没有确切的法律效果，也有人认为这个序言是在各级法院进行诉讼的有效依据。从司法实践来看，1947年2月22日，法国塞纳省民事法院判决曾经援引1946年法国宪法序言。 参见丹尼塔隆:宪法与法国的法院，载美国比较法杂志第27卷第4期。有的学者认为，法律的序言是法律的一个重要组成部分，但是它不具有规范性质，因此必须把序言同规范性规定分开叙述，不能在序言中加进规范性的规定 参见凯里莫夫主编:立法技术，列宁格勒，1965年版。还有一些学者认为，序言不能直接适用于具体事例。序言的规定对社会关系不是直接起作用而是通过法律条文起作用。 参见哈尔菲娜主编:苏联法的创制的科学基础，莫斯科，1981年版。在许多国家，序言条款是法律的组成部分，它的存在有助于法律的解释。序言条款的解释无论对于扩大还是对于限制用于法律本身中的一般语言，都是有效的。但是，除非有万不得已的理由，否则序言不应影响其他可归属于说明法案制定经过之条文的部分。 序言的传统功能是解释法律的目的，或解释制定该法律的意图。但是，在当代，序言为有助于法律的解释而被用来作为表达和交流立法的基本目的，已不成为惯例。有的立法学者甚至认为，序言使人对法律产生了模糊的看法。3、目的条款。在法律文本的开头，有时也安排有目的条款，用来表明隐含于法律之后的立法政策，或者用以表明促使立法机关通过该项法律的其他事由。在中国的许多立法中，目的条款多用“为了，特制定本法”的方式来表述。中国的多数立法有使用目的条款的偏爱，由此来表明该立法的重大意义和“名正言顺”。在国外的多数立法中，一般不使用目的条款，只是在一些非使用不可的情况下，才使用之。因为他们的立法专家认为，起草法律的每一个条款都有其目的，每一节、每一章、每一篇，都有各自的目的，一部法律也有其目的，这些目的通常都由标题概括表述出来了，无需赘置一个专门的目的条款。 参见吴大英、任允正、李林著：比较立法制度，群众出版社1992年12月版，第664页。在具体的立法中，目的条款具有阐释作用，但同时也具有对立法意图的限定作用。这两种作用共存于一体，使目的条款在适用中存在着一定的危险性。一些立法学者指出，目的条款似无必要，它们根本就未被使用，根本的问题是目的条款并没有准确地反映出立法机关在立法的其余部分所做的一切。他们认为，除非有正当而合理的理由说明，设置目的条款是必需的，否则，由于目的条款已隐藏在看起来并没有反映法律实质的条款中，而这一条款的目的很难为立法者所阐明，或者立法目的已相当清楚，无必要在法律中列专门表述，这时，最好的办法就是把目的条款省略掉。4、法源条款。法源条款需要阐明的是制定该法律的立法依据。“立法有据”是现代民主立法的一个基本原则，体现在法律文本中，就要求法律在其开始部分说明它的立法根据，具体阐明其立法的合法性的法律根据。法源条款的母法与子法的关系是相对的，如我国宪法是兵役法的母法，兵役法则是军官军衔条例等的母法，军官军衔条例还可成为其实施办法的母法。所以，在设置法源条款时，原则上只需引用直接母法为依据，而不必从宪法罗列下来，均规定在法源条款中。例如，中国人民解放军军官军衔条例第1条规定，“根据中华人民共和国宪法和中华人民共和国兵役法的有关规定，制定本条例。”这一条款有两点不妥：其一，把宪法与兵役法并列起来，作为同一法源依据不妥；其二，无必要再引用宪法作法源。宪法是立法的法律基础，所有立法的法源、权力依据、合法性的获得都导源于宪法，而兵役法是直接根据宪法制定的，比兵役法位阶还低的军官军衔条例援引兵役法作为法源即可，不必再同时援引宪法。另外，法源条款是用以阐明该法的立法依据(即法律依据），不用说明其他条件。例如，中华人民共和国义务教育法第1条规定，“根据宪法和我国实际情况，制定本法”。把“我国的实际情况”作为法源依据或与法源依据并列而规定在法源条款中，实为不妥。从实际出发是我国立法的一项基本原则，我国的所有立法都必须遵循。正如坚持四项基本原则是立法工作的基本要求，而不必在每个法律中均标明此字样一样，从实际出发(或根据“我国的实际情况”)也没有必要在此条款中出现。5、定义和定义条款。定义是明确法律概念的主要方法。在法律中，常常需要对一个词、短语或者符号明确清晰地规定出其含义，这就需要设置定义条款，目的在于避免法律语言符号的模糊性，避免法律不必要的重复而使法律清楚。法律的定义条款通常应当遵循以下规则：定义不应当包括实质问题；定义中所有参照性法律都应当准确、特定；不能使用未在法律中出现过和使用过的词语来下定义；如果一个词已经在解释性法律规范中被定义，就不应当在法律中对此词再行定义；定义本身应当是完全的，应当尽量避免在定义中再行定义；等等。当然，定义在立法中同时也是一件富有危险性的事。定义的危险性主要表现在:首先，很难保证法律草案起草人只在某个不常见的词定义的范围内使用该词，或者说，由于起草人固有的局限性和起草手段不够现代化，有时会使各起草人对同一偏冷词所下的定义大相径庭，从而导致使用词的含义的不一致。这种不一致是立法的大敌。其次，定义容易引起读者的误解，尤其是在篇幅较长的法律中，读者往往会忽略和忘记这一定义。第三，定义本身是依靠其他词和定义来加以解释的，出现在这些定义中的词和其他定义有时还需要解释，这就进一步增大了定义的模糊性。所以说，理解一个依赖于其他定义的定义是很困难的，如有可能，定义的内容最好是由定义本身来解释。 6、时间条款。法律格式中的时间条款，通常是用来表述和计算时间的，它涉及到法律或者法律规定的事项、行为等的生效、停止或者中止生效、终止失效等重大问题。中国法律对于计时单位的规定，从小时、天、月到年均有。以小时为计时标准者如，国务院医疗事故处理办法规定，必须在48小时内进行尸体检验；中华人民共和国急性传染病管理条例规定，发现甲类传染病及其疑似病人，城镇不超过6小时、农村不超过12小时，用最快的办法向卫生防疫部门报告。以天为计时标准者如，中华人民共和国治安管理处罚条例规定，对有扰乱公共秩序行为的，处15日以下拘留；有违反消防管理行为的，处10日以下拘留。以月为计时单位者如，中华人民共和国刑法规定，拘役的期限，为1个月以上6个月以下。以年为计时单位者如，中国刑法规定，有期徒刑为6个月以上，15年以下。关于时间的计算方法，各国法律规定不尽相同。中国民法通则第154条规定：民法所称的“期间”，按照公历的年、月、日、小时计算；按小时计算期间的，从规定时开始计算；按日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算；期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天；期间的最后一天的截止时间为24点。第155条规定，民法所称的“以上”、“以下”、“以内”、“届满”，包括本数；所称的“不满”、“以外”，不包括本数。 7、责任条款。在一些法律中，为保证法律的实施，规定有责任条款，即法律关系主体违反法律规定，在什么情况下应当承担法律责任以及承担什么样的法律责任。责任条款多置于法律文本的后部，并多有详细列举。责任条款的实施以违反一定义务为条件，由此