侵权责任法第1、2讲.doc

导论：侵权责任法是自由保障法一、思考：法律的本质？侵权责任法的本质？法律的本质：长期而稳定的社会政策，以规范利益冲突，实现利益平衡并实现特定的社会秩序为目的。侵权责任法的本质：处理社会生活中偶然性损害， 当代社会是一个危险四伏的社会：道路交通事故方面，2007年，全国共发生327209起，造成81649人死亡、380442人受伤，直接财产损失12亿元。2008年，全国共发生道路交通事故265204起，造成73484人死亡、304919人受伤，直接财产损失10.1亿元。安全生产事故方面，2007年1月1日至12月9日，全国重大事故全国发生79起，死亡和失踪1154人，特别重大事故全国发生8起，死亡369人。09年2月22日的“屯兰煤矿”事件。实现受害人和行为人之间的利益平衡。就受害人角度而言，侵权责任法强调“救济”功能，从更广泛的角度考察，关注的是“平等”价值；就行为人角度而言，侵权责任法强调“预防”功能，关注的是“自由”价值。某些情况下，如“他人责任”，侵权责任法还涉及特定第三人的利益，例如：监护人、使用人等。以医疗责任的归责原则演变为例。二、案例及立法：（一）案例案例一：重庆烟灰缸案 2000年5月10日深夜，重庆市渝中区某公司的董事长郝跃加完夜班回家，在路过学田湾正街65和67号楼下时，一只从天而降的烟灰缸砸在了他头上，当场昏迷倒地，随即被人送往附近的急救中心抢救。在经过39小时的手术急救，昏迷了70多天，花费14万余元的医药费后，郝跃脱离了生命危险，但留下了严重的后遗症，被鉴定为三级智能障碍伤残、命名性失语伤残、颅骨缺损伤残，伴随经常发作的外伤性癫痫，郝跃基本丧失了生活自理能力和工作能力。这一事件经当地公安机关介入侦查后未能查明系何人所为，郝跃遂将位于出事地点的65、67号两幢楼的开发商及两幢楼一层以上24户居民告上法庭，要求他们共同赔偿自己的医药费、精神损失费等各种费用共计17万余元。一审法院驳回郝跃对于开发商的诉讼请求，但根据“过错责任”和“公平责任”判决24户居民承担责任。案例二：酒后看藏獒案 第78条：饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，但能够证明损害是因被侵权人故意或者重大过失造成的，可以不承担或者减轻责任。 第80条：禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。案例三：乘客硫酸毁面案案例四：赴宴醉死案案例五：铁路乘务员扶助醉汉案案例六：牙科医生路遇脑血栓病人案案例七：盲人摔倒案（二）立法侵权责任法第24条：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”；侵权责任法第32条：监护人无过错责任；侵权责任法第34条、35条：使用人无过错责任；侵权责任法第11章：物件损害责任中的“所有人”责任；侵权责任法第87条：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿”。三、检讨：我国侵权责任法的立法和司法过度强调“救济”功能，虽然强化了对“受害人”利益的保护，却忽视了“行为人”利益，走向了“结果主义”的误区：“侵权责任法是自由保障之法”！（一）理由：对于偶然损害的法律政策导向：“自由主义的法秩序”。1. 损害应该被视为一种“不幸”或“宿命”，因此，原则上讲每个遭受损害的人都要由自己来应对这些损害。古老的罗马法原则：“所有权人自吞苦果”（casus sentit dominus），由此反对由法律来阻碍偶然事件的发生，并反对由法律补偿命运造成的不平等。美国著名法学家霍姆斯：“良好的政策应让损失停留在其所发生之处，除非有特别干预的理由存在”。1881年普通法德国法学家马克西米利安-福克斯也认为德国民法典第823条价值取向的出发点就是“将损害理解为个人命运”。“自由”和“平等”的关系。绝对平等之不可能。基斯洛夫斯基：“我们了解平等的理念，人人都向往平等的地位。但我认为这完全不是真的。我不认为有哪个人真的想平等，每个人都想更平等”。2. 在存在“特别干预理由”时，移转或分散损害。特别干预理由一：“过错”。“过错责任”是自由主义法秩序的必然要求。特别干预理由二：“危险”。“危险责任”的兴起，“过错的死亡”？保险制度的兴起，“危险责任”的死亡？（二）原因：1. 传统文化与法律理念2. 配套制度规范社会生活中的偶然性损害的法律规则体系包括：“侵权责任法”、“责任保险法”、“商业保险法”、“社会保障体系”、“社会福利补偿性体系”等。在发达国家，侵权损害赔偿责任已经不再是赔偿人身损害的主要资金来源。例如：1960年，美国因补偿受害人的人身损害所付出的赔偿费用，侵权责任赔偿仅占7.9%。个人责任保险提供的赔偿占36.5%，社会保险提供的补偿占18.1%，再加上其他诸如劳工损害，社会公共福利等的补偿，整个社会保障体制共承担了50.6%，新西兰于1973年施行的事故补偿法则更具开创性，其规定因车祸、医疗事故、灾害等意外事故的生命、身体的损害者，无论是否出于他人的过失，皆得请求补偿，并禁止就死亡或身体伤害依侵权行为规定请求损害赔偿。我国台湾地区，随着社会经济的发展，也逐步创设了无过失补偿体制，并健全社会安全保障，形成了三个阶层的赔偿或补偿体系。侵权责任法的立法过程1、2002年12月民法典草案（征求意见稿）第8编，第一次审议稿；2、2008年12月侵权责任法草案，第二次审议稿；3、2009年10月侵权责任法草案，第三次审议稿；4、2009年12月22日侵权责任法草案，第四次审议稿；5、2009年12月26日侵权责任法，2010年7月1日生效。主要参考文献1. 欧洲比较侵权行为法，（德）克雷斯蒂安冯巴尔著，张新宝译，法律出版社2004年版。2. 欧洲侵权法（丛书），欧洲侵权法小组，于敏等译，法律出版社2009年版。3. 侵权行为法，（德）马克西米利安福克斯著，齐晓琨译，法律出版社2004年版。4. 侵权行为法，王泽鉴著，北京大学出版社2009年版。5. 欧洲合同法与侵权法及财产法的互动，（德）克雷斯蒂安冯巴尔著，吴越译，法律出版社2007年版。 6. 侵权责任法，张新宝著，中国人民大学出版社，2010年第2版。（21世纪法学系列教材）。第一章 侵权责任法概述第一节 侵权行为的概念一、术语（一）罗马法罗马法：私犯（delitto）与准私犯（quasi-delitto）。“私犯”指对私人利益的侵犯，如盗窃、抢劫、损害、侮辱；优帝民法大全规定了四种准私犯：放置物或悬挂物致人损害；坠落物或投掷物致人损害；审判员误判致人损害；雇员的盗窃获加害行为责任。（二）法国法不法行为（dlit）及准不法行为(quasi-dlit)着重于行为人主观上的可责难性法国民法典第3卷第3编第2章即使有“不法行为与准不法行为”。第1382条是关于“不法行为”的规定；法国民法典第1382条：人的行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生损害之人应当赔偿损害。第1383条是关于“准不法行为”的规定。法国法中，广义的不法行为包括准不法行为。法国民法地第1383条：任何人不仅因其行为造成的损害负赔偿责任，而且还因其懈怠或疏忽大意造成的损害负赔偿责任。国内学者错误认为法国法“准不法行为”是指“他人责任”和“物的责任”，法国学界虽有不同观点，“不法行为”主要针对主观心态为“故意”的情形，而所谓的“准不法行为”则是指“过失行为”。（三）德国法德国民法典采用“不被允诺的行为”（unerlaubte Handlung），在学术和实践中与“不法行为”（deliktrsrecht）通用。（着重于行为本身的不法性，具有客观性特征）（四）我国民法通则未直接使用“侵权行为”一词，而采“侵权的民事责任”，学术界实务界常使用的“侵权行为”，实际包括法国法上的“不法行为”及“准不法行为”。总结：第一，传统大陆法系国家所谓的“不法行为”，属广义的“违法行为”，有早期“刑民不分”的遗迹。第二，法、德民法典之后，学说讨论中开始认为“不法行为”的本质在于“侵害绝对权益利”，在旧荷兰民法典中开始使用“侵权行为”之词，我国学界所称“侵权行为”，起源于大清民律草案，大概源于日本。二、特征侵权行为是指侵害他人权益并造成损害，依法应承担民事责任的行为。（一）侵害他人“权益”所谓“权益”是指受法律保护的权利和利益。1须受法律保护，即产生了法律上的权利义务关系例：甲问路于乙，乙误告其方向，致使甲耗费路资徒劳往返，问：乙能否请求赔偿。答：甲无权利，故不得请求赔偿。05司考（D）:甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任；B.由乙承担侵权责任；C.由乙承担缔约过失责任；D.由甲承担损失。2. 须为私法上的权利义务关系：平等主体之间例：某甲犯诈欺破产罪，使其应缴纳税款的税务机关的罚款不能缴纳，税务机关的权利系公法上的权利，不能认为是侵权行为而提起附带侵权赔偿诉讼。台湾最高法院73年判例。3. 原则上限于绝对权益（1）立法模式：根据法域对纯粹经济损失的态度，将欧洲地区法律体系分为三类：第一，法国式（放任式体系），主要有比利时、法国、希腊、意大利和西班牙。这些国家的侵权法都包括一个侵权责任一般条款，侵权责任法适用范围广，受保护的权益范围广，因此，实践中并不直接排斥对纯粹经济损失的赔偿，学术界、实务界均无“纯粹经济损失”这一概念。在这些国家，为了适度限制侵权责任范围，法官通常会微妙地应用其它法律工具（如因果关系）来达到其目的。法国民法典第1382条：人的行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生损害之人应当赔偿损害。法国法谚：“权利被侵害既非证明不利结果的必要条件，亦非充分条件”。第二，英国式（实用式体系），主要有英格兰、苏格兰和荷兰。在这些国家，由于合同法采“对价原则”，并且不承认第三人利益契约，通过合同责任救济的可能性不大，因此，扩张过失侵权责任，确立“注意义务”（duty of care），实现个案里各冲突利益的权衡。这些国家将纯粹经济损失作为一种损失的类型，但对其权利救济与否，则取决于具体个案中的分析。例如：电缆案、商品自伤案。第三，德国式（保守式体系），主要有德国、奥地利、芬兰、葡萄牙和瑞典。这些国家的侵权法条款都是列举式的，侵权责任法的适用范围窄，原则上，仅有五种绝对权益受到侵害，才可请求侵权损害赔偿，由此导致纯粹经济损失并未被列入法律保护的范围。因此，在这些国家，实务界坚持对纯粹经济损失不予赔偿原则（例外情况下承认），在学术界对“纯粹经济利益损失”概念讨论较多。但是，出于社会生活的需要，为符合公平正义之要求，这些国家常常通过扩张合同责任的方式以保护上述利益，例如，形成所谓“附保护第三人作用的合同”。 例如，审计署对某公司财务及资信状况进行了审计，并将结果公布在内部刊物上，原告公司信赖了此审计结果而与该公司为交易，并受到损害。属“纯粹经济上损失”，通过“附保护第三人作用的合同”保障第三人利益。德国民法典第823条：故意或过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向该他人赔偿因此而发生的损害的义务。仅限于5种。法国法和德国法适用的差异：雇主因某一重要雇员受伤或死亡而遭受的误工损失；对纯债权的侵害。简评：第一， 合同责任和违约责任的区分问题；第二， 限定侵权客体为5种绝对权益，以限制法官自由裁量权，限制侵权责任的适用我国侵权责任法第2条：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益”。共18种。（身体权？自由权？一般人格权？） 张红：对人格权保护之述评，法商研究，2010.10.（2）出现保护范围扩大态势：第一，“一般人格权”概念的提出。是指人基于自身而享有的人格独立、人格自由、人格尊严的全部权利，其核心内容为人格尊严。在古老的罗马法中，就有了一般人格权的萌芽。19世纪末，德国学者雷格尔斯伯格、基尔克创设了“一般人格权”理论， 19世纪上半叶，人格权主要通过公法（尤其是刑法）予以保护。萨维尼否认“民法上的一般人格权”，认为民法应严格限制在财产利益的保护上。德国民法典也仅认可对侵害第823条列举的4项人格权所导致的财产损失进行赔偿。周云涛：德国人格权发展阶段的历史考察，社会科学，2010.11.瑞士民法典在立法上首次确立了“一般人格权”。 瑞士民法典第28条：任何人在其人格关系受到未经许可的侵害时，都可以提出排除妨碍之诉。损害赔偿和金钱赔偿之诉只有在法律规定的情况下才可以提起。二战后，德国联邦最高法院通过解释德国基本法第1条第1款（人格尊严）和第2条第1款（人格发展），创设了“宪法上的一般人格权”（“读者来信案”）。 被告一家杂志将原告的信未经原告允许加以改动并公开发表。该法院认定，这种行为损害了原告“作为信件的作者单独享有的决定其信件是否公开发表和以何种方式公开发表的权利”。联邦最高法院在判决中首次认为：既然基本法规定了人格尊严权（第1条），以及作为隐私权的人格自由发展的权利，这一权利在不损害他人的权利，或不与宪法秩序或道德相抵触的范围内应得到广泛的尊重（第2条），那么一般人格权就必须被视为由宪法所保障的基本权利。在该案中，一般人格权被解释为德国民法典第823条第1款意义上的“其他权利”，从而填补了立法中对人格权保护的重大空白，将宪法保护的价值转变为现实的民事权利，使宪法对人的自由意志的保护更为可靠。一般认为，德国民法典第823条第1款中“其他权利”确立了“民法中的一般人格权”。案例一：陕西“人狗同餐案”。1999年8月1日中午，王某与妻子到宝鸡市向阳餐饮有限公司所属的向阳阁饭店就餐，正在用餐中，有两名妇女带着京巴狗，在桌上用餐厅买来的饭菜喂狗，用的是餐厅的公用餐具。王某认为自己的人格尊严受到侵害，遂以消费者权益保护法起诉，请求餐厅赔偿2.5万元。法院认为，餐厅不具有故意，不符合消法第25条的规定，驳回原告的起诉。案例二：1999年10月19日羊城晚报报道，两位小学六年级的老师为了抬高毕业班的总成绩，哄骗成绩差的学生伪装成弱智学生，并开出弱智的证明，把学生推上求学无门的绝路。案例三：1999年11月5日，内江市东兴区小学老师因学生违法课堂纪律又都不敢承认，就逼迫全班80多名学生集体在教室里下跪。案例四：2000年3月7日检察日报报道，17岁的女孩子在武汉市知音友联超市偷了两包食品，被店方捉住之后，店方用白底红字的“偷”字牌挂在其胸前，站在市场前示众。“一般人格权”概念的功能：解释功能：例如，在对肖像权进行解释的时候，有些人主张应当将“营利目的”作为侵害肖像权责任的构成要件，只要使用他人的肖像不具有营利的目的，就不构成侵权。这种对肖像权侵权构成的解释，不符合一般人格权关于着重保护公民、法人人格的精神利益的规定性，因而是无效解释。创造功能：一般人格权是具体人格权的渊源权，从中可以引发各种具体人格权。补充功能。一般人格权也是一种弹性的权利，具有高度的包容性，可以对尚未被具体人格权确认保护的其他人格利益，发挥其补充的功能，将其概括在一般人格利益之中，以一般人格权进行法律保护。第二，“营业权”概念的提出。主要类型：依据保护性法律而颁发禁令：一方援用一项保护性权利，成功阻止了另一方开始或者继续生产某种产品。关于营业权的最早案例：被告的两项实用新型已申报登入了实用新型的名册，所以，被告禁止原告生产仿造该实用新型的产品。此外，被告还写信对原告纺织厂的匠师提出警告，原告因此而停止了生产。原告认为这两项实用新型在申报时，已广为人知，不应受到保护。对经营造成损害的评价。（与新闻、言论自由权的衡平）联合抵制。如果联合抵制的措施是以竞争为目的，则依据反不正当竞争法，如果不是为了经济目的，则认为损害了营业权。案例：原告管理经营着一批住宅用房，被告在其出版的报纸上刊登了一篇醒目的广告，呼吁原告的承租人将房租汇入一个封闭帐号，以抗议原告的住宅政策。大约有0.1%的承租人响应了这一呼吁。（与自由权的衡平）。违法罢工。适用：具有补充性：法律有明文规定时（其他请求权基础存在），不适用。经营存续受到侵害：不仅仅指营业场所、土地、机械设备、附属设施等，还包括商业渠道、客户资源和应收款项等。直接侵害：因破坏电缆导致原告停工的事实是否属于侵害营业权，联邦法院作出了否定回答。4. 其他受法律保护的权益（1）纯粹经济损失原则上不得请求损害赔偿A. 含义：所谓纯粹经济上的损失，是指“不与任何人的身体伤害或者物的损害相联系而产生的经济损失”。（瑞典侵权责任法第2条第4款）冯巴尔则提出：“对于什么是纯粹经济损失，各国规定一直都有很大区别，但从中仍可以总结出两个主要流派：其一是，所谓纯粹经济损失是指那些不依赖于物的损害或者身体及健康损害而发生的损失；其二是，非作为权利或受到保护的利益侵害结果存在的损失。”首先，“纯粹经济上的损失”不是指受害人的物、人身或者其他权利的所受的损害；其次，换言之，“纯粹经济上的损失”只是受害人因特定事由而遭受的“纯粹金钱上的不利益”，因此无法通过侵权责任获得救济。最后，在纯粹经济损失概念得到认同的法域里，这些不利益传统上并不被法律所认可，难以获得赔偿（或者受限于因果关系理论、或者受限于严格的侵权责任理论）。B.典型案例：案例一：甲挖掘丁的地下通道，毁坏了乙的水管，致使丙的餐馆不能营业。这就是一种纯粹经济上的损失。我国“重庆电缆案”。 某建筑公司施工中不慎损坏某供电公司的电缆，导致供电中断，造成某医院停电26个小时，医院起诉要求建筑公司赔偿营业损失。2006年的二审法院判决认为：“在电缆线毁损而导致电力供应中断时，用户遭受的多属纯粹经济上损失，以不能营业之损失最为常见”，“除加害人系故意以悖于善良风俗之方法致用户受损害的特殊情形除外，不在赔偿之列”，“被害人对于此等意外事故，若皆得请求经济上的赔偿，则其请求权将漫无边际，严重地加重了加害人的赔偿义务，有违于公平正义，也不利于整个社会经济的发展”。案例二：工厂排泄废油造成水域污染，渔夫不能外出捕鱼、计程车司机收入减少等。案例三：甲在高速公路上违章驾车撞伤乙，因车祸交通中断，丙等不能按时上班而扣发薪水、出国旅行被延误等。案例四：感染传染性疾病的奶牛走失，政府为此关闭贸易市场，其它奶牛农场主因不能交易而发生的损失为初始受害人的损失。C. 类型：第一，连续损失（ricochet loss）。顾名思义，连续损失是基于此前的损失进而连续发生的损失。具体而言，加害人的不法行为侵害了第三人的财产或者人身权利，受害人因该第三人之财产或者人身损害而遭受了进一步的损害。典型的例证如前面提到的电缆案件；又如，丈夫因交通肇事受到人身伤害，妻子为照顾丈夫而放弃工作。妻子因放弃工作而失去的损失，是连续损失。第二，转移损失（transferred loss）。例如，A公司的雇员因被告的人身侵害而在三个月里失去了工作能力，但根据雇佣合同或者劳动法，A公司仍需向雇员支付工资。A公司因此失去的劳动力价值属于其纯粹经济损失，它由雇员的损失转移而来，同样属于纯粹经济损失。第三，因公共设施损害而发生损失。如果道路交通因交通肇事而堵塞，很多人的事务将被迫停下来、汽油的花费将增加、合同将无法签订、会议将无法召开、交易将无法履行。第四，因对专业服务或者建议信赖而发生的损失。例如，应公司要求，审计事务所提供了该公司的审计报告。公司以外的第三者基于该公开发布的审计报告进行投资，此后该审计报告被揭露为虚假，受害人的投资发生损失。例如，父亲临终前委托律师起草遗嘱，但因律师未尽职责导致遗嘱无效，进而子女的财产继承受到了严重阻碍。又如：潜在的雇主在招聘雇员时要求雇员提供以前工作单位的推荐信，该工作单位的负责人因弄错了推荐对象，而在推荐信中贬低了雇员的工作能力，雇员因此未能获得工作机会。（2）例外：A. 德国民法典第823条第2款：违反保护性法律致人损害。例如：公司没有给雇员办理劳工保险，雇员在执行职务期间被杀伤死亡，其继承人可请求公司赔偿；B. 德国民法典第829条：以违反善良风俗的方式，故意加损害于他人：第一，错误的咨询答复、证书、鉴定等（针对第三人）。例如：关于土地是否适合建筑的鉴定；劳工推荐信等；第二，给债权人（或第三人）造成不利影响。例如：银行对其他贷款人谎称某位债务人具有良好信用（信用诈欺）；有限责任公司的股东设立公司的目的在于逃避债务，因而给债权人造成损失；第三，引诱违约：例如，电影公司诉伊莉莎白案。最早起源于英美法系国家：英国1853年“lumley.v.gy案”，确立“引诱违约”（inducement of breach of contract）的侵权类型；此后发展为“干扰合同关系”（interference with contract relationship）的侵权类型；