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劳动关系常用知识1 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。事实劳动关系是相对于劳动合同确立的劳动关系而言的,即应当按照法律规定建立劳动关系而没有履行法律手续,在用人单位和劳动者之间形成了劳动力的使用和被使用关系,而且这种关系是一种既成事实、客观存在的劳动权利和义务关系。3 Z* * k, r/ U% Uk1 M2 U: P确认事实劳动关系可以依据：(1)用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。(2)用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证或记录(如职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；考勤记录；其他劳动者的证言等。D5 b( p8 _( ?; a+ C( w 9 5 z: D# s7 q2 I$ b; 2订立和变更劳动合同,应当遵循平等自愿、协商一致的原则,不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力,当事人必须履行劳动合同规定的义务。2 N: h- 7 g& : S5 T) M9 _ S1 s7 S$ t9 W0 J- m. w8 G3劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款：(1)劳动合同期限；(2)工作内容； (3)劳动保护和劳动条件；(4)劳动报酬；(5)劳动纪律；(6)劳动合同终止的条件；(7)违反劳动合同的责任。劳动合同除前款规定的必备条款外,当事人可以协商约定其他内容。秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。$ S0 g( u- O; g w 5 m; L0 x, V/ P1 X3 X/ M8 K: j6 s+ J4.劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上,当事人双方同意续延劳动合同的,如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同,应当订立无固定期限的劳动合同。劳动合同可以约定试用期。试用期最长不得超过6个月。, M- w! W- J Q |e4 I/ ) N y5 C2 h D6 G7 x5.劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项。劳动者违反劳动合同中的保密事项,对用人单位造成经济损失的,应当依法承担赔偿责任。7 e R( H/ V0 F# k! C: t: p, v4 S- |3 J5 R3 c3 x6劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同：(1)在试用期间被证明不符合录用条件的；(2)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(3)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的；(4)被依法追究刑事责任的。$ l J9 f9 B2 k( m! p & R, ?3 v+ |; e; / ?b( 7有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人：(1)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(2)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的；(3)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。# V$ t8 R) C) |/ r& i/ C/ p6 R/ R) Q! U) F# K5 c! P8劳动者有下列情形之一的,用人单位不得解除劳动合同：(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；(2)患病或者负伤,在规定的医疗期内的；(3)女职工在孕期、产期、哺乳期内的；(4)法律、行政法规规定的其他情形。# m9 ! q5 e; F( K# ZX9 r3 V0 q + D7 v9 H9有下列情形之一的,劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同：(1)在试用期内的；(2)用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；(3)用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。4 v0 S n$ z& S/ Z U: a W* E+ S% e- O10下列劳动合同无效：(1)违反法律、行政法规的劳动合同；(2)采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同。无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力。确认劳动合同部分无效的,如果不影响其余部分的效力,其余部分仍然有效。$ M$ p2 ? y& A4 m& W; ?5 p! F y, Y7 j11签订的集体合同对企业和企业全体职工具有约束力。7 K& Q; j/ D8 ; M 8 J+ n4 Jf- O5 n+ b12个人与企业订立的劳动合同中劳动条件和劳动报酬等标准不得低于集体合同的规定。 U( e! f6 M. ( j5 j; a/ S# s) V; t7 L13工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。3 fv& z2 t6 0 B$ N! H: J* j+ K & W) W& o X9 i; b9 H14劳动者在法定休假日和婚丧假期间以及依法参加社会活动期间,用人单位应当依法支付工资。9 h2 J f6 D1 i E7 2 P 0 h3 p. _1 B+ U/ y5 U$ E8 o( ?15国家实行劳动者每日工作时间不超过8小时,平均每周工作时间不超过40小时的工作制度。对实行计件工资制的劳动者,用人单位应当据此工时制度合理确定其劳动定额和计件报酬标准。) 9 u) M; n& _1 v9 O , d2 w5 J3 e% + m& 5 e* A16用人单位由于生产经营需要,经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间,一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的,在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时,但是每月不得超过36小时。( h U- N/ v. 0 p o$ / t5 q17用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(1)元旦；(2)春节；(3)国际劳动节；(4)国庆节；(5)法律、法规规定的其他休假节日。& J ?* A2 t r $ Q0 m% W3 H9 ?% u0 18有下列情形之一的,用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间的工资报酬：(1)安排劳动者延长工作时间的,支付不低于工资的150的工资报酬；(2)休息日安排劳动者劳动又不能安排补休的,支付不低于工资的200的工资报酬；(3)法定休假日安排劳动者工作的,支付不低于工资的300的工资报酬。( o W) B c: z& R- z( 6 C7 j; E:试用期不合格谁说了算？ g目前，职场上出现很多打着“试用期”名义的用工现象，非法滥用试用期的问题也是屡见不鲜，比如有些企业因短时间业务发展需要，急需招人，就会向社会招聘岗位，但当试用期结束后，会以不胜任或者不符合录用条件等多种理由，与之解除劳动关系。据此，笔者采访了上海律师罗欣，请他就以下张先生所遇到的困扰进行解析。, $ h# u: H7 P5 i) R: p 1 9 C d: z( W# 7 M$ d( c9 s 案例：试用期后未通过考核被辞退1 y. j& c n, L5 O2 Y3 ! F A公司因为业务需要，通过某知名招聘网站发布了招聘销售经理的招聘广告，大致要求如下：1、本科以上学历；2、英语水平良好，CET-6以上水平；3、2年以上同行业从业经验张先生看到了该则招聘广告后，满心欢喜，觉得简直是为他量身定做的，于是便满怀信心的向A公司投递了自己的简历。而后，经过面试，张先生也确实如愿的与A公司签订了为期一年的劳动合同，其中试用期2个月。# f. b- O5 ) I1 5 D b 但是，在试用期临近1周届满的时候，A公司通知张先生，由于其试用期内未通过考核，属不符合录用条件，依法立即予以辞退。张先生不服，遂成讼。, S6 ?5 b5 w; N$ H- ?6 m$ l- , - p* G! E( v 案件焦点：试用期内是否符合录用条件6 v! c9 D- / d6 L 本案中，A公司认为，对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩。张先生入职一个多月来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），完全不是一个称职销售人员的表现。张先生则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，他的业绩确实不大理想，但是招聘的时候又没有说清楚到底是多少，只是大概的暗示了他一下。招聘广告上没有讲清楚，现在突然说他没有通过试用期考核便予以辞退，实在难以接受。. A/ Y* : M( h8 s K0 r) z7 A0 _& B 那么，张先生的情况是否属于“试用期内不符合录用条件”？8 x2 H7 T i+ D/ D4 z L9 |# d5 b 律师分析：不符合录用条件企业不能单方说了算( R- V, E H4 6 r1 P1 h7 b 罗欣分析，根据劳动合同法相关规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同；同时，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。# u6 p, e; K% v% K( u 罗欣认为，严格意义上，依据现有证据，本案中的张先生是符合用人单位的录用条件的。最明显的事实是，如果张先生不符合招聘广告中的录用条件，他连面试的机会都没有，那么怎么谈得上录取？而且，证明张先生不符合录用条件的举证责任在用人单位一方，A公司并没有证明招聘之时，录用条件有此一项。A公司的解除行为实际上是将试用期内不符录用条件与试用期内不能胜任工作混淆了。+ q( P3 B6 w 罗欣解释，录用条件，应当是录取劳动者之时（或之前）设定好的条件，录用之后再设，怕是事倍功半，甚至事与愿违。公司解除劳动合同的依据为张先生未能通过以销售业绩指标为内容的试用期考核，而根据前述案情介绍，录用条件中根本没有需通过销售考核此一项内容，故公司称张先生不符合录用条件的说法是站不住脚的。8 L; 8 p# P3 E9 z/ m9 那么，公司在试用期内给张先生安排的绩效考核应当如何定性呢？罗欣表示，其对公司所称之“对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩”的说法是认同的，但鉴于有关考核是否通过并没有被列入录用条件，因此张先生未完成绩效考核指标的情况只能界定为不能胜任工作。所以，对于不能胜任工作的张先生，公司是不能立即解除的，需依照相关法律规定采取培训或调岗等措施后，待张先生仍不能胜任工作，方能解除。因此，A公司对张先生之解除系违法解除，依法应当予以纠正。- _3 s: _4 - c# i 案件结果：经过调解，张先生撤诉，A公司向其支付一定数额的工资作为补偿。 Z6 x8 v N, f+ K, ?G6 n7 R c. b, e案件引申：多数劳动者“认栽”不维权: I1 6 K* 7 E- N( j5 K2 M& z+ N1 d& W 近年来，试用期考核往往被某些用人单位以“披着合法外衣”的形式用来侵害劳动者的权益。相当多的劳动者往往是被录用之后，方知需要参加“莫名其妙”的试用期考核，而该考核的形式，往往是一纸表格、一句主观评语草草了事。; 8 Q: N* w8 E 对绝大多数劳动者而言，顺利通过还好，如未通过，则可能只是一句冰冷的回应“你没有通过试用期考核”。多数劳动者终究