商法案例汇编--万老师修改后版本.doc

案例1：某商场中庭免费儿童乐园入口醒目告示：“儿童在此游玩，发生事故本店概不负责”。问：此告示法律效力如何？此告示无效回答就这五个字？理由呢？消法、最高法人身伤害赔偿司法解释、合同法、侵权责任法等，依据多着呢！。案例2：Y宾馆与W公司签订数码自动播放系统购货合同书一份。合同约定：（一）Y宾馆所需自动播放系统十二台由W公司提供并安装调试（四）付款方式：合同预付订金万元；提货前付万元；安装调试完毕付万元，余款.万元分三个月付清（第一个月付.万元，第二个月付万元，第三个月付万元）；甲方（Y宾馆）如不按本合同条款付款，乙方有权采取维护本方权益的有效措施。（五）安装期限：乙方（W公司）接到甲方安装通知后三天内完成所有安装、调试并交付验收。（.七）保修方式：乙方所提供的上述设备负责免费保修一年，人为、意外损坏不在免费保修之列。上述设备终身维护，无论任何原因乙方保证在接到通知小时内到位，小时内解决一切问题。合同签订后，Y宾馆按约电汇订金万元到W公司指定账户上。随后又向W公司预付货款万元。W公司依约将自动播放系统安装调试完毕，交付Y宾馆验收使用。Y宾馆对W公司交付的设备进行了验收，并在验收单上签字，确认了“工程验收合格”的验收结果。后Y宾馆向W公司付款万元。W公司曾两次致函要求Y宾馆按合同履行付款义务，但Y宾馆并未按约付款。验收使用一个月后，该批播放系统先后陆续停止工作，不能正常使用，W公司拒绝维修，Y宾馆遂向法院提起诉讼，要求W公司退货并赔偿其所受损失；W公司则向法院提起反诉，要求Y宾馆按约给付其余货款并以享有后履行抗辩权为由拒绝赔偿Y宾馆损失。问：（1）在Y宾馆签字验收一个月后，涉诉产品陆续停止工作，不能正常使用，能否据此推断涉诉产品质量不合格？为什么？（2）W公司是承担因产品质量不合约定而引致的违约责任，还是只需依约提供相应的售后服务即可？为什么？（3）W公司认为，Y宾馆未按期及时付款，故W公司可按合同第四条第四款的约定，采取相应的保护措施，行使后履行抗辩权拒绝履行维修义务。该理由能否成立？为什么？案例3：1997年6月1日，杨某与徐某签订房屋买卖合同，约定总价款人民币12.8万元，卖方杨某须于1997年8月30日之前交付房屋，而买方徐某须于1997年10月1日前将全部房款交付给杨某。若逾期未付房款，徐某应承担2的违约金、按银行当时贷款利息计算的利息及杨某所少收的租金。邱某为徐某提供了担保，担保范围为房款人民币12.8万元及逾期支付的利息。合同签订之后，杨某于8月28日将房屋交付徐某。同年9月10日，杨某将其债权转让给何某以清偿其对何某的债务并通知了徐某与邱某。然直至12月2日，徐某仍未支付房款。何某遂向邱某提出支付房款、利息、违约金及因此笔交易而损失的房租。邱某予以拒绝。问：邱某能否拒绝何某的请求？为什么？答：邱某可以拒绝支付违约金及因此笔交易而损失的房租，但应在原担保合同范围内承担房款人民币12.8万元及逾期支付的利息。根据担保法及担保法司法解释的规定，本案例，杨某与徐某签订房屋买卖合同，邱某为徐某提供了担保，没有明确保证方式，根据担保法第十九条的规定：“当事人对保证方式没有约定后者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任。”，邱某为徐某提供的是连带保证责任，其担保范围为房款人民币12.8万元及逾期支付的利息。在房屋买卖过程中，杨某将其债权转让给第三人何某，并通知了徐某与邱某。至12月2日，徐某未支付房款，根据担保法第二十六条的规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”本案例中主债务于10月1日到期，何某的主张是在法律规定的期限内。同时，根据担保法司法解释第二十条的规定：“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。”何某有权直接向保证人邱某直接主张权利。但是根据担保法司法解释第二十八条的规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。”因此邱某只在原保证担保范围内承担责任，即承担房款人民币12.8万元及逾期支付的利息。此案例分析报告条理清晰，论证充分，言简意赅。特别请分析案例一之小组成员学习之。案例4：皮件厂与实业有限公司签订了购销合同，该合同中约定：发生争议后，双方应当友好协商解决，协商不成时，任何一方可向人民法院起诉，也可向仲裁委员会申请仲裁。问：本案中双方当事人之间签订的仲裁协议条款是否有效？为什么？本案中双方当事人之间签订的仲裁协议条款无效。问：本案中双方当事人之间签订的仲裁协议条款是否有效？为什么？答:根据中华人民共和国仲裁法第十六条规定，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容：（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。第十七条规定，有下列情形之一的，仲裁协议无效：（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。最高人民法院关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函是否适用于本案？是否有更加适合适用于本案的其他法律文件？称：合同仲裁条款中双方当事人仅约定仲裁地点，而对仲裁机构没有约定。发生纠纷后，当事人就仲裁机构达不成补充协议，则“认定本案所涉仲裁条款无效” ，与仲裁法第十八条的规定符合。根据上述规定，本案中双方当事人没有选定仲裁机构是未选定仲裁机构？还是未选定仲裁方式？，也没有明确仲裁地点前面所引用的法律条文，是否将“仲裁地点约定之有无”作为判决仲裁协议效力的标尺之一？，合同中仲裁委员会不知是否唯一此种表述是否确切？法律条文中是如何措词的？“选定的仲裁委员会”，故可认定本案所涉仲裁协议条款无效认定无效前，没有任何其他前提条件限制吗？前面引用的法律条文中是如何规定的？。对内容不明确的仲裁协议的处理，实践中有三种作法：一、当事人自行补充完善仲裁协议。对当事人来讲，出现了内容不明确的仲裁协议之后，最佳方式是双方对该协议加以补充完善，使其成为一个明确、完整的仲裁协议，从而使选定的仲裁机构能够顺利受案。但是，由当事人自行协商补充仲裁协议需要双方自由自愿地协商一致，而在发生合同争议后，一方面，双方的心理情绪对抗比较大，另一方面，有过错的违约方尽量逃避法律对其违约责任的追究，所以在此时达成一致是比较困难的。因此，当事人应尽量在未发生合同争议之前，自行协商补充完善该仲裁协议。二、仲裁机构补充完善仲裁协议。仲裁委员会在收到当事人的仲裁申请书以及递交的仲裁协议之后，发现仲裁协议欠缺必要的要素，需要加以补充和完善的，可以要求双方当事人本着以仲裁方式解决合同争议的诚意，自行来补充该协议中不明确、不完整的地方。由于仲裁机构是处理仲裁案件的常设机构，所以可以很好地协助当事人补充完善仲裁协议。三、人民法院补充完善仲裁协议。对内容不明确的仲裁协议，法院可能采取的做法有三种：一是受理该案;二是拒绝受理该案;三是要求或帮助当事人完善仲裁协议。我国法律没有规定法院可以通过一定的方式，如要求当事人完善仲裁协议，或者指定某一仲裁机构等，来帮助当事人实现仲裁的意愿。但这样做显然与任何法律的基本精神都不相违背。人民法院在审查确定仲裁协议效力时，对于该协议既不能认定有效也不能确定无效时，只要当事人有仲裁的意思表示时，就应尽量帮助当事人补充完善仲裁协议。这就需要人民法院对仲裁有一个正确的观念：仲裁与法院裁判，是供当事人自由选择的两种不同途径的并列关系，而不是谁先谁后，谁服从谁的问题。此部分内容，使得此份案例分析报告内容更加完整。但是，考试答题时，因时间有限，对案涉仲裁条款之效力进行分析并作出结论即可。案例5：有限责任公司是一个由公司等六家公司联合组建的有限责任公司，注册资本万元。公司自年月成立以来，经营效益不错。现公司董事会制定了方案，提出将公司现有注册资本增加到万元。拟采用邀请出资的方式，公司在此方案中被要求出资万元。公司股东会就此增资方案讨论表决时，三家股东（占表决权总数的），三家股东反对（占表决权总数的）。主持会议的公司董事长宣布少数服从多数，决议通过该增资方案。后股东会授权董事会执行该增资方案时，公司拒绝缴付。董事会遂决定暂停公司的股金分红，用以抵作出资。公司诉至法院，要求法院确认股东会的增资决议无效，并按公司的财务状况向其分配利润。问：1有限责任公司股东会的职权有哪些？股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。2公司股东会决议通过增资方案是否合法有效？为什么？上述通过增资方案不符合法律的规定，没有法律效力。根据公司法第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分离、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”公司股东会就此增资方案讨论表决时，三家股东赞成（占表决权总数的），三家股东反对（占表决权总数的）。表示赞成的股东代表的表决权未达到三分之二，不符合法律的规定，亦无法律效力。3此案应如何处理？本案法院应确认股东会的增资决议无效，但如何分配利润仍应由董事会制定公司的利润分配方案，经股东大会代表二分之一以上表决权的股东通过方可执行。 1有限责任公司股东会的职权有哪些？答：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损的方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。 2.公司股东会决议通过增资方案是否合法有效？为什么？答：上述通过增资方案不符合法律的规定，没有法律效力。根据公司法第四十四条第二款规定：“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分离、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”公司股东会就此增资方案讨论表决时，三家股东赞成（占表决权总数的），三家股东反对（占表决权总数的）。表示赞成的股东代表的表决权未达到三分之二，不符合法律的规定，亦无法律效力。 3.此案应如何处理？答：本案法院应确认股东会的增资决议无效，但如何分配利润仍应由董事会制定公司的利润分配方案，经股东大会代表二分之一以上表决权的股东通过方可执行。还有一个衍生问题：董事会是否有权决定暂停B公司的股金分红并用于抵扣出资？案例6：甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长赵某见钱某开一辆自己一直心仪的宝马车，遂决定以自己乘坐的公司奔驰车与钱调换，并办理了车辆过户手续。 问：赵某换车行为是否有效？为什么？赵某的换车行为属于无权处分。因为奔驰车属于公司的财产，赵某并没有所有权；且甲公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。若钱某为善意第三人，且已经办理了车辆过户手续，则该转让行为有效；若钱某非善意第三人，则该行为无效，钱某应归还甲公司奔驰车，赵某将宝马车归还乙公司。若能加入 “善意取得”相关理论和法律规定，此案例分析报告内容便更完整了。案例7：A公司破产还债案审理过程中，B公司向A公司清算组提出，2009年4月B公司曾与A公司签订了一份租赁合同，为担保该租赁合同的履行，B公司在签订合同后向A公司缴纳了押金5万元，A公司将该笔5万元收入该公司流动资金帐户用于公司经营，双方未就押金的退还及一方违约后押金如何处理进行约定。现该租赁合同已履行，经结算各项费用，A公司应退还B公司押金4709元。B公司要求对该笔款项行使取回权。A公司清算组B公司的请求，B公司遂诉至法院。 问： B公司对该笔押金依法是否拥有取回权？案情分析：破产法第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。破产法中的取回权是指财产的权利人可以不依照破产程序，从由管理人管理、控制的债务人财产中，取回原本不属于债务人财产的财产的权利。可见，权利人通过清算组行使取回权，其前提和基础必须证明申请取回权人对取回标的物存在所有权，不属于破产财产。 再看“押金”，其法律属性为金钱质，在现实的交易活动中，当事人经常在合同中约定一方向对方交付一定数额的金钱作为某种形式的担保，交付的金钱具有金钱质的共同本质。在破产审判实践中，经常遇到债务人占有货币的事实，例如债务人占有的定金(如商品房购房订金)、租金、押金、订金、预付款、保证金(如建筑工程保证金)、证券交易结算金、信托存款等等，究竟在什么情况下债务人占有才是非所有权人的占有，权利人能够取回货币资金?对此，理论界和实务界争议很大，主要有三种观点：第一种观点认为，货币是特殊的等价物，采取的是“持有即所有”原则，即货币的占有权与所有权合二为一，货币的占有人即视为所有权人。因此对债务人占有的他人货币资金，他人不能行使取回权，只能申报债权;第二种观点认为，应根据债务人占有的资金是否独立于债务人的财产来判断取回权是否成立，以股民的保证金和证券交易结算资金为例，如果股民保证金、证券交易结算资金未单独设立帐户，与破产证券公司的财产发生混同，因无法与债务人财产相区分，故不能取回;如果股民保证金、证券交易结算资金与破产证券公司帐户分开，则可以取回;如果股民保证金、证券交易结算资金部分被挪用，只能取回单独设立帐户的部分。第三种观点认为，确定权利人能否享有取回权的标准除了标的物的所有权归属外，还要考虑对破产人的财产的归属是否存在法律规定或者特别规定。也就是说，如果法律明确规定或者当事人有特别约定，债务人占有的财产不属于债务人所有，权利人有权取回。简单来讲，取回权行使的要件有三：一是取回权的标的物不归破产人所有；二是取回标的物必须为现实存在的物。破产宣告后，归入破产财产管理的他人所有的财产，不论是由破产管理人直接占有还是间接占有，只有依然客观存在的，才可以从破产财产中区别出来，由权利人取回；三是取回权不通过破产分配程序行使。对于货币财产的取回问题，我认为，应从两个方面考虑：一是取回权的形成机制和权利基础。从取回权的形成机制来看，可以分为基于一般民事法律关系和基于破产法的特别规定;从取回权的分类来看，有一般取回权和特殊取回权。其中一般取回权的形成机制和权利基础是对取回的标的物享有所有权;特殊取回权的形成机制则基于破产法的特别规定，并且只能适用于破产程序中，例如出卖人取回权，按照合同法第141、142条的规定，出卖人将货物交给第一承运人后即为交付，货物的所有权已经转移给买受人，按合同法的规定该运输途中的货物应作为买受人的财产，即作为破产买受人的破产财产，但各国破产法均特别规定，允许出卖人取回运输途中的标的物，此时破产法具有变更民事实体法规定的效力。二是取回标的是否客观存在，以及能否与债务人的财产相区别。除破产法规定的特别取回权外，一般取回权其本质是对特定物的物上请求权。既然是物的返还请求权，自然以原物存在且能够返还为前提，因此，要求取回标的物客观存在，未毁损灭失，并可区别于债务人的财产而独立存在，即与债务人的财产未发生混同。当标的物不存在或者与债务人财产混同时，由于失去了取回权行使的前提，该权利人不能行使取回权，只能通过申报债权方式处理。基于此，判断债务人占有的资金是否可以取回，我认为可采取以下方法和步骤：第一步，看破产法是否有特别规定，目前我国破产法就上述资金形式尚无能否取回的特别规定，应根据民事实体法判断。第二步，根据民事特别法优于民事一般法的原则看民事特别法是否有规定，例如信托财产，信托法第16条明确规定“信托财产与属于受托人所有的财产(固有财产)相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤销、被宣告破产而终止的，信托财产不属于其遗产或者清算财产”;又如证券交易结算资金，证券法第139条第2款规定“证券公司破产或清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。”因此，对于法律明确规定交付的货币不属于债务人所有，权利人可以行使取回权。当然如果信托财产、证券交易结算资金等非债务人的财产被债务人挪用且无法追回，则构成对他人所有权的侵害，权利人以损害赔偿请求权申报债权。第三步，在破产法和民事特别法均没有特别规定的情况下，对货币这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则和物权法规定的动产公示原则，货币的持有者就是所有权人，债务人收取的订金、定金、押金、预付款、保证金、租金等，权利人不得行使取回权，只能申报债权，但债务人收取的订金、定金、押金、保证金以特户、封金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，此时类似于处于一种保管状态，权利人能够行使取回权。就本案而言，B公司请求的标的物已经与A公司的其他财产混合流转，难以区分，不能特定化，不能从破产财产中区别出来，同时双方未就押金的退还及一方违约后押金如何处理进行约定，故而无法由权利人取回。B公司请求行使取回权的请求不能得到支持，只能向清算组申报债权。作为案例分析报告，内容非常完整。但考试答题时，因时间有限，还需要对此报告内容进行精简，特别是“争议观点”介绍和分析部分以及“货币财产取回问题”分析部分。案例8：请指出下面一段对话中不符合我国相关法律规定之处并简要说明。 甲：我公司愿意同贵公司签订合同，但根据合同约定，我公司应先支付50000元的定金，合同中又约定了20000元的违约金，万一贵公司违约了，该怎么承担责任呢？ 乙：当然是赔你们公司70000元了。 甲：我们为履行这份合同，已经提供了房产抵押，贵公司是否也能提供担保呢？ 乙：没问题，我公司是校办企业，我找我们学校做保证人就行了。 甲：贵公司想以什么方式支付货款？ 乙：随你们选择，电汇也行，支票也行，现金也行。 甲：有关这次交易，你是不是回去再跟你们公司董事会商量一下？ 乙：不用了，我是董事长，我是法人，我签字就行了。上述对话中有以下 处不符合我国相关法律规定：1违约后语言再斟酌。谁违约？，守约方只能就违约金和定金两者选一适用。2学校属于事业单位不能做为经济活动中的担保人3董事长不是法人，若董事长是法定代表人，可以代表公司对外签订合同（1）有权代表公司，但不一定有权代表公司签本案中的此份合同。（2）公司日常决策是由董事长搞“一言堂”吗？。答: (1)对于乙所说如果乙方违约,乙方对甲方既赔偿违约金又赔偿定金,不符合合同法第114条、115条及116条的规定。合同法规定如下：第114条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第115条 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。第116条 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。按照以上规定，如果乙方违约，甲方可以选择适用违约金或者定金条款。如果选择违约金条款，乙方应当赔偿甲方20000元，如果该违约金低于给甲方造成的损失或者过分高于造成的损失的，相关当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当增加或者减少。同时，乙方支付违约金后，还应当履行债务。如果甲方选择定金条款，则乙方应当失陪赔偿甲方，即应当赔偿100000元。(2)对于乙所说学校作为保证人，可能不符合中华人民共和国担保第9条的规定。担保法规定如下：第9条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。按照以上规定，如果该学校是公办学校，就不能成为保证人私立学校就不具有公益目的？参见教学PPT.。(3)对于向甲方支付货款的方式，乙所说的“随你们选择，电汇也行，支票也行，现金也行”，这不符合票据法、支付结算办法及中国人民银行现金管理暂行条例的规定。票据法、支付结算办法及现金管理暂行条例对单位和个人进行资金的结算的范围及方式等做出了规定。通常，电汇适用于异地结算，支票适用于同城结算，现金只能在一定的业务范围内进行结算，不适于企业之间的结算。甲乙双方只能在相关规定许可的范围内选择合适的结算方式。(4)对于乙所说，“自己是董事长和法人，自己签字就可以了，不用跟公司董事会商量”的说法不符合我国公司法的相关规定。根据公司法的规定，通常情况下，公司的组织结构有股东会、董事会、监事会、董事长、总经理等，对每个组织机构的职能均作出了规定。乙作为董事长、法定代表人，如果他的行为超出了他的职权范围，则不符合法律的规定，而应当按照相关程序做出决定。具体点儿，参见批注11.案例9：2007年12月1日，S先生与W公司签订了新车订购单，约定S先生向W公司订购进口雷X牌某型轿车一辆，售价1598000元，购车定金10万元，预计交车日期为2008年5月31日。S先生随即交付了定金。因未能在预计交车日期交付车辆，2008年6月，W公司承诺7月15日前交车。7月18日，S先生验车后提出向F公司贷款1118600元支付部分购车款，W公司对此表示同意，但双方未对给付购车款的最后期限进行约定。当日，S先生即向F公司申请贷款，该公司接受S先生的申请后，几次要求到S先生的住所进行入户家访，对其还贷能力进行审核，但S先生以出差在外为由拒绝，故贷款一直未获批准。2008年8月16日，W公司通过“宅急送”方式向S先生发出雷X车辆催提单，通知中明确表明：“S先生提车的最后期限为8月18日18点整，提车同时补齐车款，逾期未提车则视为自动放弃购买该车。”8月20日上午，S先生收到该催提单。8月22日，W公司以1598000元的价格，将涉案车辆出售给了他人。为此，S先生诉至法院，要求W公司继续履行合同，按1598000元的价格向其交付雷X牌某型汽车一辆；如W公司不能交付车辆，则需双倍返还其定金20万元，并赔偿其因车辆购置税上调而增加的购车成本40万元。（注：2008年8月1日，财政部和国家税务总局联合颁布关于调整乘用车消费税政策的通知财税（2008）105号。根据该通知规定，自2008年9月1日起，涉案车辆的消费税将由原来的20%上调至40%，涉案车辆的购置成本也随之上涨40余万元。）案件审理中，W公司向法院提出了反诉，以S先生作为买受人，在提车条件成就后1个月，仍不履行付款义务，其行为构成根本违约为由，要求解除与其签订的买卖合同。请基于上述案情，简要分析如下问题：1W公司未能在预计交车日期2008年5月31日交付车辆，为何S先生在诉讼时并未以此为由主张W公司构成违约？2请从权利、程序、内容及法律后果等方面对W公司向S先生发出的催提单提出法律分析意见。3W公司8月22日将涉案车辆出售给案外第三人的行为应如何定性？为什么？4W公司反诉中“S先生的行为已构成根本违约”的主张依法是否成立？为什么？5如果你是法官，是支持S先生要求W公司继续履行合同的诉讼请求，还是支持W公司解除涉案新车订购合同的反诉请求？为什么？6现W公司不能按合同约定交付车辆，是否应双倍返还S先生定金20万元并赔偿S先生因车辆购置税上调而增加的购车成本40万元？为什么？1.W公司未能在预计交车日期2008年5月31日交付车辆，为何S先生在诉讼时并未以此为由主张W公司构成违约？首先从材料给信息来看，S先生与W公司只存在一个购车合同，且对该合同没有变更和解除的行为，因此s先生只能以该购车合同为依据主张W公司违约。另外W公司承诺多少日前交付车辆，而S先生并为错别字。表示反对，视为同意合同交付日期的变更这与前文所说“且对该合同没有变更和解除的行为”矛盾了吧？7月18日S验车的行为有何法律意义？，所以无理由以此为诉W公司违约。2.请从权利、程序、内容及法律后果等方面对W公司向S先生发出的催提单提出法律分析意见。S先生有在18日18点整提车的权利，同时有需要补交剩余车款的义务。内容上W公司擅自将提车的最后期限限定在8月18日，属于对合同内容的重大变更，应预留合理时间给S先生答复。后面一句话认为W公司“擅自”决定最后期限，前面一句话为何就肯定了S先生的权利和义务？若S先生怠于履行其付款义务，W公司出具催款通知单为合理有效的行为双方之前对于车款的支付结算是否已达成协议？对于未明确约定事项，可否由合同一方当事人决定后以最后通牒方式通知对方即可？用“宅急送”寄发此催提单是否合适？该催提单是否自寄出之时或自收件人收到之时便开始生效？。3.W公司8月22日将涉案车辆出售给案外第三人的行为应如何定性？为什么？认为构成根本违约，因为定制构成，虽然该型号的车辆是种类物，但是定制之后，就应该被特定化了。所以W公司8月22日将涉案车辆出售给案外第三人构成根本违约。何谓“根本违约”？转卖行为固然不对，但在转卖前，W公司向S先生提交合同约定型号的进口车请其验收付款的行为又该如何定性？4.W公司反诉中“S先生的行为已构成根本违约”的主张依法是否成立？为什么？不成立。根据合同法第109条之规定，合同当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。因此，对于付款义务，不存在履行不能的根本违约情况。非金钱债务在法律有明确规定的情形下，才会存在履行不能的根本违约之情形。违了什么约？双方对付款义务是否已有明确约定？5.如果你是法官，是支持S先生要求W公司继续履行合同的诉讼请求，还是支持W公司解除涉案新车订购合同的反诉请求？为什么？支持W公司解除涉案新车订购合同的反诉请求，因为W公司构成根本违约参见批注18.，合同履行不能，构成法定合同解除情形，同时，依据合同法97条及107条之规定处理S先生与W公司的合同解除后之法律后果。 6.现W公司不能按合同约定交付车辆，是否应双倍返还S先生定金20万元并赔偿S先生因车辆购置税上调而增加的购车成本40万元？为什么？W公司不需要赔付因车辆购置税上涨而增加的40万.2008年8月1日，财政部和国家税务总局联合颁布关于调整乘用车消费税政策的通知。根据通知，自2008年9月1日起，涉案车辆的消费税将由原来的20%上调至40%，案例中车辆的购置成本也随之上涨40余万元。w公司擅自处分涉案车辆，系合同解除的主要原因，应退还s先生10万元定金，但s先生怠于履行付款义务，也是导致合同解除的因素，因此其无权要求w公司双倍返还定金。现参见批注19.涉案车辆的购置成本增加是客观事实，w公司应对s先生做出适当经济补偿，但w公司对消费税上调一事并无过错，s先生要求w公司承担因消费税上调所增加的40万元购车成本，缺乏事实及法律依据案例10：张某是在某纺织品批发市场从事棉袜、棉织内衣等商品批发、零售业务的个体经营者，其妻李某，受某家政服务公司聘用，向社区居民提供钟点工服务。2002年4月21日，张某向A信用社贷款人民币2万元，约定的还款时间为同年10月10日。赵某为担保人，与A信用社明确约定，对张某的债务（到期贷款本息）承担一般保证责任。贷款清偿期届至，张某并未履行其偿还贷款本息之义务。A信用社要求赵某承担保证责任时，赵某拒绝。问题1：赵某能否拒绝承担保证责任？ 赵某可以拒绝承担保证责任。根据担保法第十七条的规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”赵某在本案例中承担一般保证责任，A信用社不能直接要求赵某承担保证责任。被赵某拒绝后，A信用社按贷款合同所载，多次电话联系张某，但固话无人接听，移动电话则报称欠费停机；按联系地址邮寄挂号催款通知书也无人签收。同年11月15日，A信用社工作人员遂上门递送催款通知书。张某邻居告知，张某因生意失败，为筹款还债，已携妻李某跟某船长跑船出海，具体船名、航线不清。A信用社遂再次要求赵某承担保证责任。问题2：赵某能否再次拒绝承担保证责任？赵某不能再次拒绝承担保证责任，同样根据担保法第是十七条的规定：“有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：（一）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；（二）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；（三）保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”本案例上述情况属于法律规定的第一项，因此，赵某不能拒绝承担保证责任。问题3：若A信用社欲诉请法院判令赵某承担保证责任，依法应在何时限内提起诉讼？ A信用社应在2002年11月15日至2004年11月15日提起诉讼。加上法律依据会更完整。2003年5月28日，A信用社诉至法院，要求赵某承担保证责任，偿还张某到期贷款本息。该案于同年8月审结。问题4：若你是法官，你将如何裁断？从程序法角度，结合前一问有关诉讼时效的规定来分析并得出结论。2004年8月16日，债权人（注：债权人是A信用社还是赵某，以及债务内容，取决于你对前述问题（1）-（4）的分析。）发现李某现在其娘家。次日找到李某，得知由于张某在跑船期间染上赌博恶习，李某屡劝无效，失望之余，于2004年7月14日与张某协议离婚。由于张某现仍在继续跑船，债权人便要求李某清偿债务。李某则称，离婚时，双方约定夫妻各自所负的债务各自偿还。张某向A信用社贷款是用于其个体经营，并未用于家庭生活，故该到期贷款本息应属张某个人债务，与已无关。问题5：李某能否以上述离婚协议约定对抗债权人？ 不能，该债务是在婚姻存续期间存在的。根据民法通则若干意见应有更多的法律依据。的规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为夫妻共有财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。因此李某对上述债务具有连带责任。案例11：韩国M娱乐有限公司于2002年7月，在第9类电子出版物和第29类牛奶饮料等商品上向商标局提出申请注册中文“流氓兔”的商标，被商标局驳回。M公司认为，其经原作者授权使用并申请的“流氓兔”商标在中国已使用多年，“流氓兔”的形象在中国的消费者心目中已有一定知名度，“流氓兔”已成为具有特定含义的名词（此观点也得到不少中国网民的认同。）。因此，M公司在2003年4月25日向商评委申请复审，2005年8月，商评委驳回该申请。M公司仍不服，将商评委告上法庭。2006年9月26日，北京市一中院支持商评委的意见，判决M公司败诉。问题1：商标局、商评委及北京市一中院的裁定和判决有何法律依据？答：流氓一词，有明显贬义，有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的，不能作为商标使用。以下为网络资料，供参考。仅罗列有关“流氓”概念之网络资料是不够的，还应介绍相关法律条文内容。商评委认为，“流氓兔”商标中的“流氓”，是指放刁、撒泼、施展下流手段等恶劣行为，“流氓兔”一词就表面含义理解是具有恶习的兔子。考虑到大众对“流氓”一词的反感，以“流氓兔”做商标会产生不良影响。 法院认为，“流氓”一词具有两种含义，分别指“不务正业、为非作歹的人”及“放刁、撒泼、施展下流手段等恶劣行为”。法院因此一审判决维持了商评委作出的关于“流氓兔”商标的驳回复审决定。北京F公司在得知M公司败诉的消息后第三天，即向市场推出了一款果味含乳饮品，使用的商标为“跳跳兔”，其中的兔子图形即为复制败诉之“流氓兔”商标中的兔子形象。M公司发现F公司的此行为后，请求工商管理部门采取措施加以制止并给予相应处罚。问题2： 答：工商管理部门能否以“流氓兔”申请注册被驳回以及相关诉讼败诉为由，拒绝该请求？不能，虽然商标没注册，但流氓兔的兔子形象仍具有著作权，他人使用需取得该著作权必须取得著作权？取得著作权人的许可不行吗？，工商管理部门仍应采取措施加以制止并给予相应处罚。案例12：某公司以传统图案“金童玉女”申请注册“吉祥如意”商标，用于该公司生产的陶瓷礼品制品，该商标能否通过商标局的审查？为什么？该商标不能通过商标局的审查，缺乏显著特征。为何说它缺乏显著特征？案例13：2006年4月，谢某经孙某介绍向SF银行申请个人贷款并签订合同，约定由银行贷款27万元给谢某，贷款期限10年。谢某以其所有的位于同城ZS北路的一房屋向银行作抵押，以保证贷款的按约偿还。双方依法办理了房屋抵押手续后，银行将贷款划入谢某在该行新开立的账户，但却在未知会谢某的情况下，通知孙某到银行领取了新账户的存折及密码并由孙某代谢某在相关借据上签了名。此后，孙某分批提取了账户内的钱款。2008年，孙某忽然失踪，作为贷款人的谢某以未获银行放贷为由向法院起诉，要求与银行解除贷款合同。一审法院判决支持了谢某的诉讼请求。银行为此提出上诉认为，当初谢某明知贷款被孙某代领却未向银行提出异议，任由孙某代为还款，直到2008年孙某失踪才提起诉讼，显然是对孙某的行为的默认。此外，孙某不但陪同谢某办理贷款手续还代为向银行递交文件，支付相关费用，银行有理由相信孙某是谢某的委托代理人。问题：（1）银行上诉理由中所述之“孙某陪同谢某办理贷款手续、代为递交文件以及支付相关费用的行为”能否依法被认定为构成表见代理？（即：银行是否有理由相信孙某是谢某的委托代理人？）（2）基于上述基本案情，谢某对于其贷款被孙某提取这一事实的发生是否存在过错？（即：银行主张“谢某默认了孙某行为”的上诉理由是否成立？）（3）如果银行的上诉理由未获法院支持，相应房屋抵押合同的效力是否也一并终止？(1)答：表见代理是指代理人虽然没有代理权，但是表面上、客观上具有使无过失的相对人相信他为有权代理人的正当理由的情况，且相对人主观上为善意且无过失，因而可以向被代理人主张代理的效力。我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。表见代理构成要件包括：1、以被代理人的名义进行了代理行为；2、相对人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；3、相对人主观上是善意且无过错的；4、无权代理人与相对人之间的民事行为具备成立条件。 在案例中，代理人孙某陪同被代理人谢某办理贷款手续、代为递交文件以及支付相关费用等表征让相对人银行确信孙某与谢某存在着一种使其对该代理人的代理权达到内心确信程度的事实上或者法律上的联系，使银行在主观上形成了该代理人不容怀疑的具有代理权的认识。但是，考虑到事先孙某没有提供正式的委托授权书，委托谢某全权办理贷款业务，银行在贷款发放的第一时间应及时通知借款人谢某而不是孙某，而且将账户和密码的重要隐私信息透露给孙某，在工作中存在重大疏忽，缺乏应有的谨慎而轻易将没有代理权的行为人认作有代理权的人。因此从这一点分析，谢某的行为不构成表见代理。请将前文中提到的“有理由”、“善意”等表见代理构成要件与银行专业金融机构的身份相结合展开更为深入的分析。(2)答：被告人存在主观上的过失是表见代理的构成要件之一。案例中，法院最后支持了谢某的诉讼请求，但分析案情谢某自身也存在一定的过错。首先，孙某失踪日与贷款发放日相隔一年多，这期间谢某应该积极联络银行跟踪贷款事宜，而不是等到东窗事发谁东窗事发？才开始提起诉讼；其次，在申请贷款的许多环节都由孙某代理，这容易让银行产生孙某是其代理人的错觉，谢某应提供委托授权书，以书面的形式明确双方的关系。但是，因为银行自身存在过失，有错在先，所以银行主张谢某默认了孙某的行为的上诉理由不存在。(3)答：如果银行的上诉理由法院未支持，则说明原贷款合同无效。根据担保法规定，借款合同作为主合同，担保合同是主合同的从合同，担保合同是以主合同的存在为前提、为根据的。因此，主合同无效，担保合同也就无效。主合同终止，从合同亦随之终止。根据案例，谢某与银行的贷款合同终止，则相应房屋抵押合同效力也一并终止。案例14：某年3月10日，时代服装商行（以下简称时代商行）将盖有商行公章的介绍信和空白合同纸交给夏强，委托他代购当年流行的男女服装。3月25日，夏强代理时代商行与八达贸易公司（以下简称八达公司）签订了一项买卖合同。合同约定：时代商行向八达公司购买男女青年服装、儿童服装和男女西装共14个品种，1800件，总价款2.4万元；4月中旬、5月中旬两次分批交货，由时代商行自提自运3价款按合同所附价目表和交货的品种、数量结算。4月15日，夏强代理时代商行从八达公司提取了第一批服装，价值1.2万元，但未付款。时代商行将服装投放市场后，仅少数品种销路尚可，多数品种不受顾客欢迎。时代商行以未曾委托夏强购买这类花色、款式过时的服装为由，要求向八达公司退货，并终止合同关系。八达公司拒绝了此项要求，坚持执行原合同，并向其索取第一批货款。经双方多次协商未成，八达公司起诉至人民法院。问：（1）涉诉买卖合同是否有效？为什么？该涉诉买卖合同有效，因为夏强的行为已经构成表见代理。表见代理，是指代理人虽无代理权，但善意第三人在客观上有充分的理由相信其有代理权，并因此与无权代理人为民事法律行为，并使该项法律行为的后果直接由被代理人承担的法律制度。构成表见代理成立的三个要件为：（1）行为人没有代理权；（2）客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实；（3）相对人在主观上须为善意、无过错。在本案中，首先，行为人夏强只有时代商行委托其代购当年流行的男女服装，显然是没有代理权购买其他商品的；其次，由于行为人夏强持有盖有时代商行公章的介绍信和空白合同纸，属于客观上存在使相对人确信行为人有代理权的事实；再次，八达公司是基于善意与夏强签订买卖合同的，不存在明知或应知其不具有代理权的事实。根据合同法第四十九条规定，表见代理应视同有权代理，因此该涉诉买卖合同有效。（2）该合同责任应由谁承担？为什么？ 该合同责任应由时代公司承担，但时代公司由此受到损失的，可以向夏强请求赔偿。依据？时代商行给夏强的委托授权范围非常明确吗？同样根据合同法第四十九条规定，如果行为人与相对人之间订立的合同具备合同的其他有效要件，则因表见代理行为订立的合同所设定的权利与义务，由被代理人承担。被代理人由此受到的损失的，被代理人有权向代理人请求赔偿。案例15：秦某婚后辞职成为全职主妇，因生活圈变窄，精神健康状况也随之发生变化。2004年，秦某两次在家中开煤气自杀，经诊断确认她已患有严重的抑郁症。之后，秦某虽一直服药但病情并未得到控制。2006年1月，秦某于半夜时分用刀刺伤丈夫钟某。钟某对其妻婚后患上抑郁症之事心怀愧疚，因此平时尽可能迁就秦某。然而，秦某又迷上了电视购物，多次拨打东方CJ的热线电话订购一些家中根本不需要的奢侈品，有一次甚至订购了一台豪华跑车。钟某也不得不经常在秦某下订单后联系东方CJ说明情况、取消订单。2010年3月X日，秦某看到东方CJ上播放的销售联排别墅的广告，听到“独家优惠限时限量”的字眼，当即便打电话订购，并于几天后，依约向东方CJ汇去定金1万元。4月4日，秦某强拉钟某带上孩子一起去售楼处看房。担心妻子不高兴会发病，钟某仍如往常一般虚应。在售楼处，经一番挑选，秦某表示未发现令其心仪的别墅，接着便招呼钟某带孩子一块儿离开。离开前，钟某因内急去了趟卫生间，让秦某带着孩子在售楼处等候了几分钟。4月9日，钟某才得知，就在前述那几分钟之内，秦某定好了一套别墅，与售楼处签订了定金合同，并刷卡支付了五万元定金。钟某立即与售楼处经办人员联系，告知秦某患有精神疾病的事实，希望对方能将定金退还。之后，东方CJ如同往常一样将秦某的一万元定金退还。但是，开发商一方则一直拖延，未退还五万元定金。作为其妻的监护人，钟某以秦某的名义将开发商诉至法院，要求确认双方签订的定金合同无效，并判令开发商返还定金5万元。钟某认为，3、4月的春季及秋季是精神疾病易发时期，患有严重抑郁症的秦某实属于无民事行为能力人，她瞒着身为监护人的丈夫签订的定金合同应当认定为无效。开发商则辩称，秦某带着丈夫一起来看房、订购房屋，作为法定监护人的钟某对于购房事宜是明知并同意的，现秦某未依约签订房屋买卖合同，那么，按定金合同的约定，开发商有权保有所收取的定金5万元。案件审理过程中，经有关机构鉴定，秦某确实患有抑郁症，在签订定金合同过程中应评定为具有限制民事行为能力。 问题：（1）涉诉秦某与开发商之间的定金合同是否合法有效？请简要说明理由。秦某与开发商之间的定金合同无效。因为东方CJ显然是知道秦某患有精神病“精神病”和“精神疾病”含义相同吗？的，明知其是限制民事行为能力人，开发商作为东方CJ的合作方，应当知道秦某患有精神病东方CJ知道，售