析德国劳动法对雇员的保护——雇员在(企业原因引起的)解雇中的一般.doc

析德国劳动法对雇员的保护雇员在（企业原因引起的）解雇中的一般保护 已阅读10次 分类：德国劳工研究 文章提交者： 曹秋婷 时间：2008-11-17 16:02:27 浅析德国劳动法1对雇员的保护雇员2在（企业原因引起的）解雇中的一般保护 引言： 劳动法律关系产生于雇主和雇员之间订立的劳动合同，是劳资双方持续性的、双务债务关系，属于德国私法意义上的合同关系。私法自治原则相应地适用于劳动合同，即劳动合同双方当事人自主订立、变更和终止合同。原则上讲，雇主和雇员不需要任何理由而自由解除劳动合同。实际上劳动合同关系并不是建立在双方当事人平等地位的基础之上的。如果雇主可以自由解除合同关系，那么雇员就随时面临丢失其赖以生存的工作，由此雇员将在雇主行使解除合同形成权的同时永远处于受任意支配的状态。德国法中，雇主的合同自由受到很大的限制，具体表现为：企业主只有在满足一定的法定条件下才可以解雇员工。笔者通过考察其中一种法定条件企业原因引起的解雇，分析了雇员是如何在该种解雇中得到法律保护的。 一、基本概念 1解雇保护的对象限于“雇员”。这里所指的雇员，没有专门的法律定义。首先明确的是，仅限于自然人。历来划分的标准来源于司法解释，雇员即任何基于劳动合同受他人指定而提供劳务的合同那一方3 ，决定条件是看某一自然人是否基于劳动合同而具有人身依附或从属性。这种“人身依附性”并不是真正意义的人身不自由，而是指雇员从事工作或提供劳务以雇主和雇主的指定为前提。可以自由任意支配自己的工作及工作时间的人群体，如律师、医生、商业代理（商法第八十四条第一款第二句）等就不列为“雇员”的范围。法人机构成员，只有在例外的情况下被视为“雇员”。股份公司的董事会、理事会成员一般不作为“雇员” 4，有的时候也将有限责任公司的总经理作为“雇员”对待的 5。 2 解雇即从雇主方面提出的单方解除劳动合同的意思表示，属于须受领的单方法律行为。由雇主发出的解除合同的意思表示必须到达了受领方（雇员）才有效。关于何时“到达”，适用民法典第一百三十一条 6；学术和实践中大多采用的是“受领说” 7，这一说法能够合理地恰当地分配风险。相对人承担源于他自己领域的风险，即假设他的秘书没有将信件交给他批阅，或者他的同一居室的成人家庭成员忘记把信件转交，由此产生的后果将由相对人承担。所以，解雇信到达了雇员居所的信箱就是有效到达；即使此时雇员在外地度假，仍视为解雇信到达其信箱之时开始有效 8。 3 企业迫切需求、雇员个人人身原因及雇员行为原因是“正常解约”的三大法定原因，见德国解雇保护法第一条第二款。与“正常解约”相对应的是“非常解约”。两者的区别在于，正常解约遵循一定的解约期限（民法典第六百二十二条第一款），即发出解约意思表示和劳动法律关系终止之间存在一定的时间范围；依据民法典第六百二十六条第一款，只有在出现重大事由并且考虑到所有个别情况、权衡合同双方利益后，继续劳动合同关系至解约期限终止或至协议终止合同关系已不可期的事实时，劳动关系才可能援引重要事由而被非常解除，解雇在到达时立即生效。 二、 法律基础 1宪法基础 德国宪法第十二条第一款赋予了劳动者自由选择职业的基本权利。根据联邦宪法法院的司法解释 9，这项自由择业权不仅包括了自由选择职业的决定（一次性权利行使），还包含了在选择的工作职位上长期持续地进行工作（持续性权利行使）。在此必须强调的是，宪法并不保障劳动者永久保留其工作职位，同时也不直接对雇员在解雇中进行保护，因为公民基本权利的行使的相对方是国家，不直接在公民公民之间产生效力。宪法作为客观衡量和价值参考的标准，对理解和适用一般法起着举足轻重的作用。 对劳动者保护的宪法基础还可以追溯于宪法第二十条第一款和第二十八条第一款中“福利社会国家”的规定。福利社会国家保护那些社会中弱小的公民群体，保护他们的劳动关系相对适当稳定的存在。 2一般法基础 1）民法典第六百二十条至六百二十七条 民法典第六百十一条至六百三十条关于雇佣合同的规定构成了雇佣合同和劳动合同的基础。雇佣合同被视为劳动合同的上位概念，从而将劳动关系看作是一种纯粹的给付交换关系。其中第六百十一条规定：“因雇佣合同而提供劳务的人，负有履行给付约定的劳务的义务，他方当事人负有给付约定报酬的义务。雇佣合同的标的为一种劳务。”这是调整劳动合同关系最基本的法律规定。民法典六百二十三条规定，书面形式是任何解除劳动合同关系的意思表示有效的必要条件。 2）解雇保护法 第一条至十四条规定了一般的解雇保护：什么时候雇员受到解雇保护，如何依法行使受保护以及法院在受理解雇案件时的实体法依据；第十五条至第十六条规定了企业委员会、国家公共机构（雇员）委员会成员享受的特殊解雇保护；第十七条至二十二条适用于大批裁员时的保护。 根据第十四条第三款，可以按照其职权招聘和裁员的总经理、厂长等高级雇员，适用于解雇保护法，除第三条外（关于可以向企业委员会提出异议的条款）。 三、企业需求而定的解雇 1前提 企业的迫切需求是该类解雇的原因。雇主必须能够充分说明，就其目前的企业状况确实不再需要迄今为止如此多的员工，人事裁减属于企业运转过程中必要的措施。如果这种人事裁减的需要只是暂时性的，不足以构成解雇的原因。人事裁减可以由多种因素引起，比如说营业额下降，承包项目短缺，赢利减少，公司某一部门的撤消或是引进某项新技术而导致的人员变动等等。 企业的迫切需求是公司解雇员工的一个前提，但是公司在决定解雇哪一个具体员工之前必须在整个企业内进行全面的关系及利益权衡。解雇保护法第一条第三款规定，如果雇主没有或没有充分地考虑各个员工的社会积分 10而解雇了某一个更需要社会保护的员工，该解雇就不具有社会公正性，因而该解雇也就无效。 2公正筛选（Sozialauswahl） “公正筛选”程序的宗旨是防止雇主利用裁员的机会解雇那些负荷承载力弱的员工，比如年老的员工。真正可以被解雇的是那些相对较少需要社会保护的员工，因为这些员工能够相对容易地寻找到再就业的机会。这项程序的实行限于“可比性”的员工范围内，那些拥有特殊能力、见识以及能够给予企业带来特别利益的员工则可以不被划为“公正筛选”的行列。执行此项程序时依据四项标准（也称社会积分），来评价员工需要社会保护程度（员工在多大程度上依赖其工作）：1）隶属该公司的持续劳动合同关系；2）员工的年龄；3）根据民法典第一千三百六十一条、一千五百六十九条及一千六百零一条规定的负有抚养义务的人数，这里所指亲属意义上的子女和配偶，事实婚姻的共同生活对象不属此列；4）是否有残疾，残疾程度的评定依据社会保障法第九编第二条第二款。自2004年1月1日起这四项标准由法律明文作以规定（解雇保护法第一条第三款）。根据最高劳工法院2002年5月12日的判决，这四项标准可以作如下评定：1）企业工龄，每一年累计两分，最高为七十分；2）年龄，自25岁起每增一岁即得一分，最多三十五分；3）抚养义务，每有一个受抚养对象即加六分；4）残疾，达到50%残疾的加五分，此后每增加10%加一分。按照此类积分的计算，得出的总分越少的员工则应当越少受到社会保护。也就是说，在具有“可比性”的员工中得分越少的员工应当是被解雇的对象。 3集体劳动法意义的保护 企业章程法第一百零二条规定，任何解雇意思发出之前企业委员会 11有权进行审听，雇主应当将解雇的理由详实地告知企业委员会。任何没有企业委员会事先参与审听的解雇均属无效。如果企业委员会对此解雇持有异议的，应当在一周内提出；如果在一周内没有提出异议的，视为该解雇得到了企业委员会的认可。企业委员会对解雇可以根据如下原因提出异议（企业章程法第一百零二条第三款）：1）雇主没有或没有充分权衡各员工的社会保护度而解雇了某一更需要受社会保护的员工；2）解雇违反了任何一项企业规章制度；3）被解雇的员工有可能在企业或公司的其他企业继续工作；4）在经过适当培训后该员工有可能在企业或公司的其他企业继续工作；5）在变更合同且取得该员工同意的情况下，有可能在企业或公司的其他企业继续工作。 企业章程法第一百零二条第四款规定，企业委员会对雇主解雇某一员工的决定有所异议且在一周内向雇主提出的情况下，雇主仍然坚持解雇该员工时，应当在解雇信里附上企业委员会的意见。 四、解雇保护的起诉 被解雇的员工认为解雇因不符合社会公正性或者其他原因而无效的（解雇保护法第四条），均可在解雇信到达后起三周内向劳工法院 12提出起诉。雇员可以授权其附属的工会作为诉讼代理人，工会一般会提供给其成员免费的法律援助。收入低的雇员如果聘请律师作为诉讼代理人的，可以依据劳工法院法第十一条向法官提出诉讼费用救济申请。法官将审查起诉是否有意义，在确定起诉不属于恶意之举（mutwillig）的情况下，依据申请方的月收入及家庭状况作出决定。如果诉讼费用救济的申请得到批准，申请人将以月供的形式交纳诉讼费用（具体规定见民事诉讼法第一百十四条至一百二十七条）。 从保护雇员的目的出发，劳工法院审判决程序中产生的诉讼费用明显低于其他民事诉讼的费用；法院也不收取案件受理费。劳工法院法第a条规定，在第一审判决程序中产生的诉讼代理费用将由诉讼当事人各自承担，不因某方败诉而承担胜诉方的相关费用。 1起诉前提 员工（解雇保护法第一条第一款规定）声称解雇不符合社会公正性，即企业裁员的必要性不存在、企业主没有充分地根据员工的社会积分13评估员工的确需要接受社会保护、企业委员会对此争议的解雇提出异议的。可以声称解雇不符合社会公正性的雇员必须是在企业内连续工作满六个月的员工。“六个月”指的是，以日历为计算标准的实际的劳动合同法律关系的持续时间。举例来说，雇员的劳动合同开始于6月1日，那到了12月1日他就享有一般的解雇保护，不管他在这期间是否是三个月病假还是因为罢工而中止了工作。对于无期限劳动合同，延长了超过六个月的试用期，并不影响该员工享受解雇保护。 “其他的无效原因”可能是违反了相关的法律，常见的有：解雇怀孕期间或产后四个月的妇女（保护职业母亲法第九条）、企业转让14 时任意裁减员工的（民法典第六百十三a条规定：企业转让后，原先的劳动关系应当由新雇主承接；企业转让一年内，不得通过任何协议致使员工产生于原先劳动合同的权利受损）、违反根据民法典第一百三十八条和二百四十二条的善良风俗等。 2确认之诉 根据解雇保护法第四条第一句，被解雇的员工向法院提出的申请属确认之诉（确认之诉的定义见民事诉讼法第二百五十六条），即请求法院确认其劳动法律关系并不因此解雇信而终止。员工在向法院提出起诉的时候可以只是声明解雇无效（解雇保护法第六条），具体的无效理由可以截至第一审开庭审理程序15 结束时再详实提出。诉讼当事人双方在第一审开庭审理程序前应当有足够的时间进行协商，尽量以调解16 的方式解除纠纷。 3法院审查步骤 1）企业的紧急需要。虽然这属于雇主的职业自主权的范畴，不能依照一定的客观标准来评判，但是雇主必须能够证明，在他的企业里确实存在人事裁减的必要性17 ，而且出于十分紧迫的情况。根据最高劳工法院的一贯解释，决定解雇的企业迫切需求可以追溯为内因（企业关于合理改革运转机制或生产限定的政策）和外因（承包量的短缺或是营业额的下降）。在内因引起的解雇中，雇主必须充分证明，他具体实行了哪些企业结构或技术改革的措施，这些措施又是怎样影响到该被解雇的员工的工作职位的18 。特别提出的是，必须能够证明企业需求和人事裁减之间必须确实存在因果关系19 。 2）第二步就是考虑企业内是否还存在该员工继续工作的可能性。 3）如果第二步被否定后，法院考虑的就是“公正筛选”是否恰当了。 4）法院审查时的两个重要原则 Ultima-Ratio-Prinzip（最后措施原则） 20。1978年由最高劳工法院第一次提出21 。根据此原则，任何解雇意思发出之前，雇主应当尽其所能考虑在劳动工作条件改变甚至变差的情况下或是在进行了可以期望的培训进修措施后，即将被解雇的员工在企业内是否还有继续工作的可能性。解除劳动关系被认为是最后一项措施，属于“下下策”。 Prognoseprinzip（预见原则） 22。评定解雇是否产生法律效力时，通常采用的是预见分析法。分析某一解雇是否合法的时间标准点为解雇信到达之时。解雇信到达之后出现的任何状况将不再作为考虑对象。解雇原因的着眼点应当在“将来”的时间段，能够充分预见被解除的劳动法律关系没有持续的必要性，在企业内没有该解雇的员工继续工作的可能性。 五、小结 1被解雇的员工认为解雇因不符合社会公正性或者其他原因而无效的（解雇保护法第四条），均可在解雇信到达后起三周内向劳工法院提出起诉。一般来说，雇员首先必须清楚自己是否可以享受解雇保护，其次雇员必须遵守这三周期限，一旦错过，即使解雇事实上不合社会公正性也会被视为有效。 2德国法律对具有“人身依附性”的群体所作的保护相对完善。雇主在解雇信里有义务提醒雇员在一定期限内到劳动局办理失业登记，根据社保法第三编（促进劳动就业法）第二条第二款规定，雇主应该在劳动关系终止前尽早告之雇员有到劳动局办理失业登记的义务（社保法第三编第三十七b条，所有人在其交纳失业保险义务结束的时候，有义务在获悉解雇或者解雇信中所指劳动关系终止时间尽早到劳动局以寻找工作身份进行登记）。其目的一是尽量保证员工在被裁减之后得到领取失业金、保证基本生活需求；另外及早让劳动局安排相应措施，为即将失业的员工寻找另外符合的就业机会或是培训。 3雇主在裁员的时候承担相对大的风险：在决定确实迫切实施人事裁减来适应企业需求，另外还必须充分地进行“公正筛选”。任何解雇都有可能通过法院审查；如果被裁员工向法院提出起诉且法院审查后裁决，引起解雇产生的紧急企业需求并不存在或是解雇不具有社会公正性，那么雇主就必须继续聘用此员工。 4实际中，雇主和雇员之间发生了劳务纠纷后，双方继续合作的可能性已经不可期待。雇主一般会继续申请司法解除劳动关系（解雇保护法第九条第二款），但是提出司法解除劳动关系的申请理由并不能仅仅以解雇争议为理由，雇主还必须以另外原因解释，比如说在法院程序中雇员对雇主或企业内其他员工的人格诋毁等等。法院根据申请，审查合同双方的彼此信赖基础是否已经无可挽回。如果法院认为理由正当，才依法解除劳动合同关系，并且在判决中确定具体的劳动关系终止时间和雇主必须承担的经济补偿。经济补偿的数目23 、税前或税后所得，法院也会在判决中明确作出。 5根据法院判决，认为劳动合同关系应当继续存在发展的，在原先解雇信中标注的合同终止日期至判决到达之日，雇主必须支付雇员该段时间内所以“工资”，按照之前此雇员的月平均工资结算24 【注释】 1 德国劳动法分为三大版块：个体劳动法、集体劳动法和劳动保护法。个体劳动法以私法意义的债权债务关系为调整对象，规范劳动合同中雇主和雇员的权利义务；集体劳动法主要规范工会（Gewerkschaft）和企业委员会（Betriebsrat）等机构，通过工会与雇主之间订立集体合同（Tarifvertrag）、企业委员会参与企业决策决定等增强雇员个体的力量，以求尽量与雇主平等地位；劳动保护法属公法范畴，基本调整内容为如何预防危险、国家实施监控及相应的处罚条例，如：劳动时间法、健康保护法等。 2 雇员翻译自“Arbeitnehmer”，是指任何基于劳动合同受他人指定而提供劳务的合同那一方。德国历史上曾经有“公司职员”和“劳动者”区分，但现在两者已经没有区分的意义了，统属为“雇员”范畴。 3 德国最高劳工法院，1994年7月20日判决，关于如何解释民法典第六百十一条的“从属依附性”。 4 联邦最高法院，判例第十编，第187页、191页。= 新劳动法杂志（Neue Zeitschrift fuer Arbeitsrecht），2000年刊，第376页。 5 新劳动法杂志（同脚注4），1999年刊，第987页。 6 依照民法典第一百三十一条规定，解除合同的意思表示必须到达了受领方的“控制领域”并在通常情况下可以期待受领人能够知悉意思表示的内容（参考译文，邵建东译【德】迪特尔梅迪库斯德国民法总论，法律出版社，2000年，第210页，第274列）。 7 汉斯波若克司（Hans Brox），德国民法总论（BGB AT）2004年第二十八版，科隆 / 柏林 / 慕尼黑，卡尔黑曼斯出版社，第85页，第149列。 8 德国最高劳工法院，1988年3月16日判决；同新劳动法杂志，1988年刊，第875页。根据判决，如果雇主在发出解雇信的时候已经清楚当时员工在休假，寄往雇员住所的解雇信照常有效到达。另外德国最高劳工法院，1992年11月11日判决，雇员在外休假的时候解雇信被其同一居室的家庭成员拒收，如果该雇员曾经授意他的家人拒收信的话，那么解雇信照常有效到达。 9 联邦宪法法院，1991年4月24日判决 =联邦宪法法院汇编，第84编，第133页、146页 = 同新法学周刊（Neue Juristische Wochenschrift），1991版，第1667页。 10 见正文三、2.“公正筛选”中四项标准。 11 企业章程法第一条规定，在任何至少拥有5个选举资格并且其中3个被选举资格雇员的企业，都可以组建企业委员会。企业委员会由雇员组成，分别根据企业章程法第八十七条、第九十二条至一百零五条、一百零六条至一百十三条参与企业公共福利事务、人事及经济事务，实现与企业主共同管理企业。 12 劳工法院是专门受理劳动关系纠纷的司法机构，程序具体适用劳工法院法和民事诉讼法。它的特殊性在于，法庭由一名职业法官和两名名誉法官组成。这两名名誉法官均由州管辖的最高行政机构或州政府按照行政法规提名，每届任职期为五年（劳工法院法第二十条）。两名名誉法官分别象征雇主和雇员利益（劳工法院法第二十二条及以下），代表雇主的名誉法官可以是来自企业法人代表、企业主管、企业主联盟会等等（劳工法院法第二十二条），代表雇员的名誉法官可以是来自工会或任何自发性以社会政治及职业政治为目的的员工组织（劳工法院法第二十三条）。 13 见正文三、“公正筛选”标准。 14 企业是经济范畴的整体集合，即一切从事生产流转、追求谋取赢利的经济体。一般在转让者将经济整体交由受让者且受让者在经济整体基本不变的情况下继续运作的，构成企业转让的事实。根据公司的性质不同，企业转让的标准也有所不同。生产型的企业以其所以生产材料的转让，比如机器以及生产技术方法；服务型企业以转让其客户资源为准。企业转让依据一定的法律行为，如买卖合同、租赁合同等；但是这个法律行为不一定直接产生于转让者和受让者之间。关于具体什么时候存在“企业转让”，一直是很有争议的主题。 15 开庭审理程序的进行适用民事诉讼法规定。法官和当事人双方就引起纠纷的事实和关系进行全面的斟酌和辩论（民事诉讼法第一百三十七条），法官在认为合议庭清楚全面地了解了案件的事实时将宣布结束庭