法律規則體系與完善國際投資法律制度-亚洲澳门国际公开大学.doc

WTO法律规则体系与完善国际投资法律制度 李金鹏 作者為本校工商管理專業碩士研究生。【摘要】世界贸易组织对各国国内法律制度和国际法律制度的影响是深刻而广泛的，其立法思想、立法方法及组织体系为国际投资法律体系的建立提供了宝贵的借鉴。本文通过对国际投资法律制度及其立法不足的阐述，结合WTO法律体系对国际投资法的影响，提出建立统一国际投资法律体系的设想，即通过借鉴世界贸易法律体系来对国际投资法的组织法律制度、机构及职能等予以构架。同时对照WTO及未来的国际投资法找出我国外资法、公司法的差距及完善方法。【关键词】 WTO、 国际投资法、 方向建议、 完善国内立法第一章 绪 论当今的世界是开放的世界。在现代社会中，任何一个国家都不可能在封闭的状态下求得生存和发展。各国之间在经济上的相互依赖和联系日益加强，并且逐渐地、越来越广泛地被纳入世界经济一体化发展的轨道，从而最终形成了经济国际化的趋势。经济国际化发展使国际投资加大，而国际投资领域一直欠缺一个南北国家共同认可的全球性实体法条约、没有一个共同遵从的法律体系加以约束，国际社会一直为建立国际投资法律体系而努力。WTO法律规则体系出现以前，两个已经达成的全球性多边投资公约只涉及到了投资争议解决和投资中非商业性风险防范的有限范围，没有就投资准入、投资待遇、投资保护等一系列实体问题做出规定。笔者认为借鉴WTO法律体系的立法方法、组织体系，建立统一国际投资实体法成为必要。同时，与其适应提出完善我国公司法、外资法的建议，以期对国际投资法体系的建立有所参考。第二章 文献回顾与评论2. 1国际投资法律制度2.1.1国际投资法概述国际投资法主要是调整国际投资法律关系主体之间权利义务关系的一系列法律制度和规范的总和。国际投资法的渊源包括国内法和国际法。国内法主要是指国内立法及判例，在英美普通法国家，法院判例作为先例对下级法院具有约束力。我国原则上不承认判例是法的渊源。国际法主要指国际条约及普遍性国际组织的决议和文件。此外，国际惯例也是国际投资法的渊源。国际投资主体可以是自然人、法人、跨国公司、国家及国际经济组织。作为国际投资主体，必须具有从事国际投资活动的权利能力和行为能力。此外，主体不同，其从事国际投资活动的能力范围也有不同的规定。如外国法人到他国的法律人格必须由该国承认。主要采取登记制、许可制、互相认可制等形式。国际投资者的待遇即外资待遇，指外国投资者在东道国从事投资活动享有权利和承担义务的状况，它明确了外国投资者在东道国的法律地位，权利、义务标准，投资及其收益等管理上的保护程度，以及在特殊情况下国家征用投资财产时的补偿标准。目前主要有国民待遇、最惠国待遇、差别待遇和国际标准待遇等。主体待遇是投资主体法律地位的重要体现，是一国投资法律环境的基础和核心，是投资者关注的焦点，投资待遇的正确选择和确定，对于吸引国际投资并刺激外资向健康方向发展，具有重要意义。2.1.2国际投资方式及法律运作国际投资的主要方式是直接投资，其在国际投资中占重要地位。国际直接投资的规范在国际投资法律制度中居主导地位，是国际投资的核心内容。从各国实践看，国际直接投资的方式已从传统的兴办合资企业、外资企业，扩展到许多领域的许多方式。如：合作开采资源、BOT项目投资、外资性投资公司等方式。这里主要介绍BOT投资方式的法律制度。 BOT是英文Build-operate-Transfer的缩写，即建设、运营、转移。典型的BOT分为三个步骤：东道国政府（由政府部门、地方政府或授权实体出面）与外国投资者组成项目公司签订合同，政府出面保证，由项目公司筹资和建设基础设施项目。项目公司在协议期内拥有、营运和维护这项设施，并通过收取使用费和服务费，回收并取得合理利润。协议期满，投资者将项目无偿移交给东道国政府。从而完成BOT的营运。BOT具有特许协议方式的性质，其关键文件是特许权协议。该协议说明了特许权的授予者与被授予者双方的权责，它是BOT项目投资的基础，是固定和规范BOT项目中东道国政府和该项目的外国投资者之间的相互权利义务关系的一种法律文件，是BOT项目投资所有协议的核心和依据。2.1.3国际投资保护的国际法律制度国际投资经常会因为政府变更或改组、汇率风险、经营手段、资本来源等等原因带来的投资风险导致投资失败。国际投资保护指由资本输入国、资本输出国单独地或共同地采取的某种形式的法律保护措施。主要有双边投资保护条约、多边投资保护条约。双边投资条约是指资本输出国和资本输入国之间签订的以促进鼓励保护或保证国际私人投资为目的并约定双方权利与义务关系的书面协议。即以双边条约的形式确定投资者待遇，确保投资安全。多边投资条约指世界范围或一定区域内由多数国家缔结的调整和保护国际投资关系的国际书面协议。它是国际投资保护的重要法律措施之一。除以上国际投资保护的法律制度外，还有一些特殊的法律保护。如：国有化及其补偿、特许协议及其效力、国际投资的外交保护等方式。2.1.4国际投资争议解决法律制度国际投资争议解决通常指涉及两个或两个以上国籍的自然人、法人或外国政府、外国公司机构的与投资相关事项的不同意见或利益冲突。产生争议的原因主要来自经济、政治两个方面。解决国际投资争议的方式主要有：政治解决、仲裁解决和司法解决。解决争议的法律渊源有国内立法、双边条约、多边条约。2.2国际投资立法的不足2.2.1现有国际投资立法体系的不足2.2.1.1缺乏全球综合性投资实体法公约在WTO法律规则体系出现以前，国际投资领域一直缺乏一个为发达国家和发展中国家共同认同的全球性实体法公约。两个己经达成的全球性多边投资公约只涉及到了投资争议和非商业性风险防范的有限范围，没有能够就投资准入、投资待遇、投资保护等一系列实体问题作出规定。因此可以认为，国际投资法体系中最为薄弱的是多边立法部分。这种薄弱，不仅表现在专门性的区域性投资条约远远少于区域性自由贸易条约，尤其突出地表现为全球性多边实体法公约的缺乏。调整国际投资的普遍性实体法规范之所以难以确立，主要有三方面的原因：各国对于什么是管理国际直接投资的最佳方法一直存在着严重分歧。习惯国际法一直认为，国家有管理外资的排他性权利，而一个约束国家外资管理权的国际条约被认为是对这种主权的一种侵犯。发达国家与发展中国家经济差距的存在和不断扩大，使得两类国家对于普遍性国际投资条约的价值取向、实施条件、规则的制订机构和场所，对于外资管辖权进行约束的范围和程度等基本问题认识不一。2.2.1.2缺乏多边立法场所由于全球性实体法投资公约的缺乏，自然不会存在一个执行多边实体法公约的国际组织。二战后的国际实践表明，贯彻实行多边国际法规则的国际组织相当重要。它不仅是现存多边规则执行的监督者，也为现存多边规则的不断完善和发展奠定了组织基础。它不仅可以创造新的同类规则，而且也可以促成相关领域规则的形成，它既是多边规则运行的载体，也是多边规则谈判的场所。在国际投资领域，缺乏一个建立在实体法规则基础上，拥有广泛权利的国际组织。因此，投资领域内的各国内投资立法的协调，多边规则的创造和谈判机会的提供方面缺乏组织保障，这是国际投资国际法方面发展缓慢的一个重要原因。2.2.1.3投资立法与贸易立法的相互分离贸易与投资有着密切的联系，投资行为本身往往带动着大量的贸易，资本的移动往往伴随着产品，服务和技术的贸易。虽然二者关系密切，但目前国际上却没有一套有效协调贸易政策和立法与投资政策和立法的法律机制。许多国家外资法中有鼓励外资的规则，不少投资鼓励政策是以原材料的当地采购或外商投资企业的产品出口或替代进口为前提条件。这种优惠限制了企业在国际市场上依据市场需求从事产品进出口的自由权。另一方面，由于享受优惠的产品不可以获得不正当的国际市场竞争优势，往往对其他同类企业或相关企业直接或间接地造成危害。这些投资法上的规则造成一些扭曲贸易的效果，是与自由贸易原则和贸易的公平竞争原则不符的，这就是通常所说的投资政策和立法对国际贸易秩序造成的影响和危害。相反，一国实行严格管制进出口的贸易立法和政策也会对投资产生影响。因此在全球经济一体化和国际投资、贸易自由化的总体要求下，各国应共同努力在国际立法方面协调国际投资及贸易的立法和政策关系，防止投资政策和立法对贸易形成的扭曲效果。2.2.1.4缺乏有效的争议解决机制由于没有统一的全球性国际投资实体法公约，发生投资争议时投资者因东道国投资政策或立法遭受损害，没有明确的国际法规则可以援引解决争议。既使是ICSIO体制，也偏向于保护投资者利益和更多地强调东道国的责任。在缺乏当事人可选择适用的法律情况下，争端解决中心往往用国际法规则来“矫正”和替代东道国国内法。这不仅不符合华盛顿公约的本意，也使当事人对争端解决的结果缺乏预见性。第三章 研究方法实证分析法，就是根据经验材料和合理的推论，或者说是对已经存在的资料和事实进行充分的阐述、分析和研究。价值这一概念揭示了实践活动的动机和目的。在法学理论文献中常被定义为值得希求的或美好的事物。广义的价值概念还包括人们心目中关于美好事物和理想状态的观念以及关于什么是“正当”的评价标准即价值准则。运用一定的价值准则去评判、衡量某种事物或状态就形成了价值分析。本文采用实证分析法和价值分析法的研究方法，经过对国际投资法律的不足和WTO法律规则作用发挥的分析研究，提出完善国际投资法律体系的对策和建议；通过对国际投资法律体系、WTO法律体系及我国相关法律的研究，进行价值选择，根据价值选择结果提出完善国际投资法的建议及设想。第四章 WTO法律体系对国际投资法发展的推动作用4.1 WTO法律规则体系与国际投资的关系当今多边贸易体制是以乌拉圭回合谈判达成的多边贸易协议为主体内容，以世界贸易组织作为协议的贯彻实施的保证，以司法性质的争端解决机制为后盾的一个全球性、综合性的国际贸易管理机制。其特点是正式的永久的国际贸易组织，包容各种贸易形式并开始调节与贸易有关的投资问题，广泛介入国家主权的传统管辖范围，力争实现最大限度的国际贸易各国共管体制和贸易纠纷的司法解决。WTO体系正影响国际投资法的发展。如：依据与贸易有关的投资措施协议(TRIMS协议)，各国引导和管辖外资的权利开始受到多边纪律的约束。TRIMS协议首次直接将国际投资纳入贸易范畴调节，它虽未否定东道国制订各种投资措施的权力，但却要求这些投资措施不得妨碍国际贸易自由进行。再如，服务贸易总协议（GATS）将服务贸易纳入多边管制范畴，规定了以商业存在的方式提供服务必须遵守的多边法律，对服务业国际投资具有直接影响。 除上述协议与国际投资有关外，WTO法律规则体系中的一系列多边竞争规则，如反倾销规则，海关估价协议等都与国际投资有密切关系。自WTO成立，国际投资法已向多边法制化方向迈进了实质性的一步，国际投资问题己不再单纯地受各国外资法，双边投资条约和WTO体制外的多边投资公约的约束，还要在实体法和程序法上受现代多边贸易体制的制约。4.2 WTO法律规则体系对国际投资双边及单边法制的可能的影响对国际投资双边法制的影响。WTO框架下的一系列与投资有关的多边协议，确认了各国一致承认的有关国际投资的多边规则，有可能影响今后双边投资协议的内容。在今后的双边投资协议的订立过程中，发达国家可能援引TRIMS的协议，GATS等有关协议，要求在双边条约中加入禁止履行要求，扩大服务业投资的市场准入范围，提高投资待遇，加强知识产权保护，多边解决投资争端等各种条款，从而加速双边投资条约的自由化进程，强化双边投资条约在国际投资的国际法制中的地位。对单边法制的可能的影响。WTO法律规则体系将对各国外资法产生重大影响，这种影响或起因于WTO成员方在WTO协议下本身所肩负的多边条约义务，或起因于双边国际投资条约下本身所肩负的国际法义务。4.3 WT0法律规则体系对国际投资的多边国际法制的可能影响WTO创设了一个新的调节国际投资的多边体制，涉及到东道国对外资管辖权限，投资者待遇，服务贸易，知识产权的国际保护等众多领域的许多重大敏感问题。与现有国际投资多边公约相比，WTO框架下与投资有关的协议的贯彻执行具备更有力的保障机制。WTO强有力的争端解决机制对今后国际投资的双边和多边国际立法的争议解决机制的完善和强化起促进作用。4.4 WTO法律规则对中国外资立法的影响 WTO法律规则对中国外资法的影响，不能简单地理解成对某些具体投资规则的更改和废除。WTO框架内的国际投资协议已经对中国外资法的立法方法，有关外国投资的市场准入、外资经营运作的待遇标准、政策法规的透明度、外资保护等许多方面都提出了更高的要求。履行国际义务，废除相关立法中与WTO法律规则冲突的具体条款和规定，只是中国外资法改革的一个方面，造就一个公开、透明、公平竞争的投资环境，确立一个统一适用于内外国投资者的投资法典，已经成为外资法改革的深层次要求。 第五章 对国际投资法的设想5.1对国际投资法律体系的概述性探讨鉴于国际社会对统一国际投资法的建立所做的努力及已取得的成果，借鉴WTO组织在国际投资法律方面的经验，笔者认为应在世界范围内成立一个包括WTO所有成员在内，成员方更广泛的专门规范国际投资问题的国际组织。该组织应有自己的权力机构，由其制定机构设置、规定各机构的工作范围及权限。负责制定国际投资方面的规则及法律制度。权力机构由全体成员方部长组成。并应设秘书处及常任理事会负责日常协调工作，负责召开年会及不定期的专门问题会议。 该国际投资组织制订统一的国际投资法，规范成员方之间的投资行为及与国际投资有关的其他经济行为。5.2统一国际投资法律体系的设想世界范围国际投资统一组织假设其名为WIO（World Invest Organization），WIO应制定一个宪章性纲领文件做为WIO的基本法。其主要内容应包括:WIO的宗旨、原则、范围、职能、机构、与其他组织的关系，预算与会费，WIO的地位，WIO的决策，WIO协定的修正、接受、生效和保存，WIO成员资格。WIO的宗旨应是促进资本在成员国之间自由流动，最大限度地保护投资者利益，同时规定投资者应尽的义务。总之，其宗旨应体现人类进步，世界经济大融合大协作，最大限度利用自然资源、科学技术进步，保护人类生存环境，促进世界经济持续发展这一主题思想；反对发达国家与发展中国家投资合作中片面强调投资保护；促使资本在成员方之间流动中给双方带来输出资本、增加就业、引进先进技术、增加税收、利用他国自然资源等好处。同时应体现维护国家经济主权的习惯国际法规则。即一国对本国境内的人和物，除国际法上规定的少数例外外，得行使充分完全的属地主权。突出表现为一国对于其境内的外国投资以及与投资有关的活动的引导，管理和控制的权力。关于国际投资组织的原则。笔者认为“国际投资组织”应吸收WTO的“非歧视原则”，并将其定义为：WIO各成员方不能在不同国籍的投资者之间制造歧视，每个成员方都必须平等地对待其他成员方，对任一成员方不得采取任何对其他成员方所不适用的优惠和限制措施；同时也不能在自己和外国产品、服务或国民之间制造歧视。并将该原则体现在最惠国待遇和国民待遇上。第六章 中国外资法、公司法律制度的差距与完善 改革开放20多年来，中国陆续颁布了500多部涉及外商投资的法律、法规，对外商投资企业的发展起着非常好的促进作用。但这些法律、法规和规章，与有关投资的协定和协议比较，仍然存在不少差距。为改善投资环境，更好地吸收外资、中国应依照WTO的规则，对现有的外商投资法规与部门规章有步骤、有计划地进行修改、增补和废止，完善符合国际惯例的外商投资法律体系，为参加国际投资公约或组织做好法律准备。6.1外资法律制度的完善6.1.1外资审批法律的问题中国现有的外资审批制度与TRIMS协定有不一致的地方，同时也与国际社会在制定国际投资法律方面倡导的目标思想有矛盾之处。当地含量要求。中国外资法律没有对当地含量要求作明确规定，但是也有一些相似的条款。如原中外合资经营企业法第9条第2款规定。贸易平衡要求。是指普遍性的限制外商投资企业的进口，或将其进口额与出口额挂钩的做法。如原外资企业法第18条第3款之规定。透明度方面。中国各级人大通过的法律，地方性法规，国务院和地方政府制定的行政法规、规章都是公布的。此外还有一些外资的审批标准是一些非公开的文件、内部政策，在执行中容易因人为因素而随意性很大，影响了外资审批机关的形象。综上，结合我国改革开放以来参加国际经济大循环的状况，以及加入的国际条约的要求，外资立法必须适应这些变化，为这些要求作法律保障。因此审批机关的审批内容应从全面审查转向重点产业准入、出资等事项，减少其他审批事项，放宽条件。一是取消外资企业所购买机器设备、原材料、燃料配套件等应尽先在我国购买和国产化率等审批要求。二是将出口实绩和产品内外销比例的名义上硬性规定修改为选择性的规定，由投资者自由决定出口数量和产品内外销比例，允许企业在国内外市场的变化中随时调整企业的生产经营方针。三是根据我国已实行经常项目下人民币可自由兑换的情况，或放宽外商投资企业外汇自行平衡的要求。6.1.2外资准入法律问题中国对外资准入的领域是按三个方面划分准入程度的。首先是鼓励类。鼓励外商投资的项目主要包括：高新技术，先进技术项目；综合利用资源和再生资源，能够发挥中西部地区优势的项目等。积极引导外资投向传统产业和老工业基地的技术改造，继续发挥符合产业政策的劳动密集型项目。其次是限制类。我国规定的限制外商投资项目有：国家吸收外商投资试点或实行专卖的产业；从事稀有、贵重矿产资源勘探、开发的；需要国家统筹规划的产业。根据乌拉圭回合谈判的情况，中国政府于 1995年10月和1996年12月对具体承诺表进行了两次修改。为适应开放和吸引外资需要，应根据经济发展的情况适时对外商投资产业指导目录进行调整。禁止类。禁止类外商投资项目有：危害国家安全或者损害社会公共利益；对环境造成污染损害，破坏自然资源或损害人体健康；或者危害军事设施安全和使用效能，运用我国特有工艺或技术生产产品。根据国家经济主权这一国际法惯例，对关系国计民生的行业和关乎社会安全的行业禁止外商企业进入是目前乃至今后国际条约和惯例所允许的。6.1.3外资待遇法律问题中国与外国签订的大部分双边投资协定均规定给予最惠国待遇。而是否对外资实行国民待遇，一直是一个悬而未决的问题。因此中国签订的双边投资保护协定一般未采用国民待遇原则。只是在中国与英国、中国与日本签订的双边投资协定中采用了国民待遇原则，但这两个投资保护协定对国民待遇的定义是不同的。2001年3月15日国民经济和社会发展第十个五年计划纲要明确指出:“对外商投资企业逐步实行国民待遇，制定统一、规范、透明的投资准入政策，除关系国家安全和经济命脉的重要行业或企业必须由国家控股外，取消对其他企业的股比限制”。这说明对外资实行国民待遇已经成为我国进一步调整和完善外资法律制度的重要目标。6.1.4外资退出法律问题外资退出应符合市场准入和国民待遇的要求。根据我国法律规定，外商投资企业的投资者可以将其实缴资本，即已取得的股权转让给其他投资者或第三方。但并未规定投资者是否可以转让其认缴的出资份额，即出资权。中国对外商投资实行国民待遇以后，对外商投资企业的股权转让应根据公司法的规定进行，消除公司法与外商投资企业法规、外商投资股份有限公司法规并存的局面，给予外国投资者与国内投资者同等法律待遇，鼓励其进行合法竞争。外商投资企业清算、破产。严格意义上的外商投资企业退出程序包括外商投资企业的破产、歇业、撤销或被吊销等，也就是外商投资企业的终止，是指外商投资企业从法律上终止存在的法律程序。企业如因歇业被注销，负有清理责任的主体应当组织清算组对企业的债权债务进行清理，资不抵债的，还应当向人民法院申请破产。有一个健康的退出机制，对中国吸收外资会产生积极的作用。6.2我国公司法律制度的完善公司制度的最大优点和精髓体现在公司的法人治理结构及其运行机制上。具体说有两点：一是所有者和经营者分离。二是决策权、经营权、监督权三权分离。针对我国公司内部治理结构被扭曲、公司外部治理机制不健全，资本市场幼稚，商业银行未按金融规律运作，证券市场资源配置功能难以发挥等现象，我们应从下面几方面入手完善我国公司法人治理结构。完善我国的公司立法。现行公司法规定召集股东会是专属董事会的权力，法律规定的召集人范围过窄，不利于发挥股东会的制衡作用，应当允许股东和监事会在符合法定条件时自行召集股东会，以对抗董事会的不法经营。完善股东委托代理投票制度。公司法应细化股东委托代理规定，以保证股东会的全员性，防止和减少有的公司随意确定股东会的参会资格，无端将众多小股东排斥于股东大会之外使股东会对董事会的制衡不至于落空。建立股东代表诉讼制度，对股东的原告资格，诉讼请求及诉讼权利的行使等作出具体规定。健全和强化董事会、监事会的治理机制。根据各类公司特点，采取不同的董事选举制度。规定职工在各类公司董事会中的具体比例。吸收公司外部精通法律、财务、技术等方面的专家参加董事会，提高董事会的整体素质。实行董事长与总经理职务不兼任的制度。规定职工进入监事会的相关比例，赋予监事行使监督权的权利，建立激励监事行使监督职权的机制和监事责任制。 完善企业民主管理制度。完善职工持股制度，建立经理人员及其他职工与公司利益的共享机制，并将其作为公司法律制度的一部分纳入法律调整的范围。修改、完善现行国有企业职代会制度，强化企业职工对企业经营者自下而上的监督。将职工代表进入董事会、监事会以法律形式确定下来。企业工会主席必须按照法律规定的程序，由职工民主选举产生，以使之能切实代表职工的利益。建立规范的公司用人制度，保证公司独立的人事权。为适应市场机制需要，应将企业传统的党管干部的原则与按公司法的程序产生公司高层经理人员的要求有机结合起来，建立起党管理干部和市场选拨干部的人才选拨机制。第七章 结论及建议入世使得我国有机会参与世界经济一体化，并完成我国法律与WTO法律规则的接轨。WTO规则被认为是国际经济贸易法律体系的核心组成部分。它不仅强有力地规范了世界贸易行为，而且通过对与贸易有关投资措施协议的规定对国际投资法律体系产生极大促进作用。我国已经入世，修改、完善和调整与WTO相关的法律、法规和政策，使我国的国内法与WTO协议相适应，成为发展民族经济、顺利实施WTO法律规则的关键。国内立法不仅是履行国际义务、促进国际贸易与投资的前提，也是我国当事人充分享受条约赋予的权利，我国政府保护民族经济，维护国家利益的保证。我国应积极参加与国际投资相关的法律、规则、体系的谈判及WTO协议的后续谈判，在最大限度内保护自己在国际贸易及国际投资领域的权利。 参 考 文 献l张宇霖，张雷：“入世”对我国法制建设的挑战，探索与决