BOT特许协议的合同性质探究.doc

BOT特许协议的合同性质探究毛青松(南京化工职业技术学院,江苏南京210048)研究探索81CONSTRUCTION ECONOMY建筑经济2007年第11期(总第301期)摘要BOT特许协议的合同性质一直是学术争议的问题。本文从协议固有的属性出发,系统地分析了特许协议的混合合同的性质,并对该性质界定的意义进行了阐述。关键词BOT特许协议;合同性质;合同Abstract:The contact nature of BOT franchise agreement has been a disputed issue in the academic field.Basedon the intrinsic characters of the agreement,the paper analyses systematically the nature of franchise agreement andexplains to define the nature.Key words:BOT Franchise Agreement;contract nature;contract中图分类号F407.9文献标识码B文章编号1002-851X(2007)011-0081-03作者简介毛青松(1965-),男,江西上饶人,南京化工职业技术学院副教授,高级经济师,研究方向:工商管理。特许协议是政府或政府的授权机构与项目公司签订的,由政府特许项目公司在一定的时期内建设、经营特定的基础性公共设施或基础性工业项目,并收回投资、获取收益,在特许期满后,由政府无偿收回项目设施的契约。特许协议体现了政府或政府授权机构于项目公司的基本权利和义务,是BOT项目运行的基础,也是BOT合同体系的基石。长期以来,学术界对BOT协议的合同性质争论不休,分歧主要表现为特许协议属于民商事合同还是行政合同。而协议合同性质的确定对于当事人权利义务的界定、协议的全面履行、当事人权利的确认及协议纠纷的解决具有重要的意义。1 BOT特许协议是一种具有综合属性的混合合同从BOT特许协议的固有属性来考察,BOT特许协议是同时兼有民商事合同、行政合同多种属性的混合合同。1.1特许协议具有行政合同的特征(1)特许协议赋予政府或政府授权机构行使行政职权的某些职能:政府对项目建设、运营和管理具有管理权和监督权。在协议中约定了政府对项目公司的管理范围,在该范围内,政府与项目公司是管理者与被管理者的关系。同时,在项目建设、营运过程中,政府有权对项目实施社会安全、产品质量、项目维修与保养等方面的监督和控制。为了保障公共利益,政府可以变更和解除合同。政府可以采取强制或制裁等措施,这是政府行使行政职能时才采取的措施。虽然特许协议保证项目公司在特许期内享有合法的经营权,但在战争等法定事由出现时,政府可以单方面按法定程序强制提前收回项目。(2)政府给予项目公司的特许权,带有行政许可的特征,因为公共基础性工业项目和公共基础设施的建设和经营本属于政府专有的权利。但这种许可不能成为完全意义上的行政许可。有观点认为BOT方式是一种特别行政许可,即行政机关以从被许可人的活动中获取公共利益为目的的许可行为,是政府利用被许可人的活动完成自己负担的公共职能的一种技术。这种观点存在明显的不足。因为在程序上,特许协议的谈判、签约实际上是要约、承诺,再要约、再承诺的过程,也就是一般民商合同的签约过程。而不管何种行政许可,都不可能由政府与当事人进行充分协商来确定相关事项,否则行政许可就与民商活动没有什么区别。显然将政府与项目公司进行充分协商的过程定性为特别的行政许可,容易将行政许可的外延宽泛化。另一方面,从行政许可的实质上看,行政许可的目的是为了防止申请人的行为造成对公共利益和公共秩序的危害,不存在政府与被许可人的交易关系。而特许协议却反映了投资者与政府进行相关权利的交换关系。若进一步加以分析,不难发现,专属经营权的许可涉及到公权和私权的双重权利,而特许协议正是该双重权利同时实现的保障,不存在公权优先、私权次之的问题。既然公权和私权受到同等的保护,所以就不能将这种许可认定为完全意义上的行政许可。(3)特许协议的履行,使得项目公司等非行政主体承担了建设公共设施、提供公共产品的职能,而这些职能本应由政府的行政部门来承担。因此,项目公司的性质变得比较模糊,即在一定情况下,扮演着政府部门的角色。不难看出,上述情形的实质是政府通过特许的方式给予了项目公司一部分行政职能。(4)在特许协议中,政府的保证带有行政主体的特征。在BOT项目的运行过程中,政治和国家经济政策、法规等风险往往是政府行为引起的,所以这些风险应该由政府来承担。正因为如此,政府须在特许协议中给予项目公司相应的保证。但这里的政府保证与我国民法上的保证不同:政府保证是政府对自身行为所作的承诺;政府保证的内容主要是针对政府政策和违约责任,而不是以债务的履行为内容;政府保证是特许协议本身内容的组成部分,而不属于主合同的从合同;政府保证仅仅为责任承担提供了前提和可能性,民法上的保证中,引起保证责任实际产生的不是保证人的行为,而是第三人的行为;保证范围一般是非商业风险。1.2特许协议具有民商事合同的特征(1)从特许协议的交换关系看,协议内容体现了政府将一定期限的项目物权和项目经营权与投资者资金、技术及管理等进行交换的关系。也就是说特许协议本质上是一种利益交换合同。(2)特许协议的谈判、签约是合同双方充分协商的过程,因而符合民事合同“意思自治”的原则。虽然政府是将自己享有的专有权许可给项目公司,但这种许可过程是经过充分协商的,所以行政合同中那种政府不可让步的内容被大大弱化。(3)从协议履行来看,项目公司作为合同的主体之一,具有相对独立的项目投融资、建设、经营及管理权,而且承担项目运行的主要风险。所以项目公司不像一般行政合同的主体那样始终处于被动、消极的地位。在特许期内,政府不能无偿支配、占有、使用项目设施及项目公司的其他财产。满足私人投资者从项目经营中获得投资回报,是BOT方式与政府自建、自营方式的重要区别之一,也是BOT方式运行基础的一个重要方面。(4)特许协议纠纷解决方式一般为谈判、协商、仲裁等。越南法规规定,对特许协议的纠纷先通过谈判、协商解决,若仍有分歧,再提交仲裁。我国的交通、发电厂和给水的BOT特许协示范文本规定了定期讨论、和解和仲裁三种措施。以上纠纷的解决方式符合民商事合同的一般做法。而行政合同纠纷主要通过行政复议和行政诉讼的方式来解决。2特许协议界定为多重属性混合合同的意义(1)容易消除在纯粹行政合同名义下的不必要的误解及其不利后果。若将特许协议界定为纯粹行政合同,投资者会从合同主体的不平等的角度出发,认为特许协议会给投资者带来更多风险。同时也不利于增强外国投资者的信心,吸引外资参与基础设施建设,甚至会使外商产生私人财产“逐步征用(creeping expropriation)”的不必要的疑虑。避免将项目公司作为纯粹的行政合同主体而将其置于消极、被动的地位;引导政府正确处理自己与项研究探索目公司的关系,使政府既能履行监管的职能,又不越权干预项目公司拥有的建设、经营和管理权,使项目公司的主动性、创造性得以正常发挥。避免将特许行为看作纯粹的行政许可而赋予政府过多的权利。在纯粹的行政许可情形下,特许协议的自由协商功能就会被减弱,政府一方甚至可以越过协议的约定采取单方面行动,这些对于项目公司来说是难以接受的。避免强调协议的公益性而忽视项目公司的私权及相关利益。特许协议是一种实现公共利益和投资者的私人利益双赢的合作协议。若将特许定义成纯粹的行政合同,就会导致所谓的公共利益优先,致使投资者的合法利益得不到保障,进而挫伤投资者的积极性,影响了招商引资和项目建设的环境。采用BOT方式引资过程中,若将特许协议界定为纯行政合同,外商可能会将特许权协“国际化”理解,排除我国法律的适用,要求我国承担国际责任,从而引发我国与投资者母国的冲突。(2)容易消除在纯粹民事合同名义下的不必要的误解及其不利后果:避免纯民商合同使政府失去相关的行政管理职能,特许协议界定为混合合同,实质上赋予政府行政和民商事双重主体的身份。作为民商事主体,政府与项目公司是平等的合同主体,并履行其向项目公司承担的义务;作为行政主体,政府与项目公司是不平等的主体,政府的角色是管理者和公共利益的维护者。避免项目公司等主体为了完全逐利而忽视项目及项目产品的公益性和公共性。从投资者的角度来看,投资BOT项目是为了获取投资收益。但BOT投资收益的获取一般是通过提供公共产品来实现的。所以特许协议对项目公司的投资、建设、运营、管理及维护等设有制约的条款,而项目公司也应该承担保证项目产品质量、项目性能及项目运转不中断等的义务。避免纯民商合同使政府的保证范围难以成立,保证措施难以落实。若按照我国担保法的有关规定,政府不能对项目公司进行系列担保。但作为混合合同,因特许协议具有行政合同特征,所以政府可以以行政主体的身份给项目公司提供相关保证,并可以通过其行政职能对实现其保证,比如税收优惠、项目产品价格调整及汇兑方面保证的实施。(3)有利于对特许协议整体内涵的把握。从主体来看,政府和项目公司都同时具备行政合同、民商事合同的特征。政府实际上具有双重身份:一是参与方平等的缔约人身份,一是公共利益维护者的政府身份。作为缔约的当事人身份,政府享有协议规定的权利,承担协议规定的义务;基于政府身份,政府享有管理监督、制裁等权力,同时亦负有维护公共利益的义务。从协议的目的看,特许协议具有行政合同的属性,也有民商事合同的属性。从特许协议必须同时兼顾公共利益和投资者利益的角度看,合同主体的双方政府和项目公司都需遵守公法和私法。从项目经营权许可的角度看,特许协议既有行政许可的色彩,又有民商合同的特点。(4)有利于合同纠纷的解决。按纯民事合同来定性,特许协议纠纷解决一般采用谈判、协商、仲裁、诉讼等方式。如果谈判、协商不成,必然采取仲裁或诉讼的方式。而后两种方式的运用会带来以下问题:首先是费用问题,BOT项目投资额大,小则千万美元,多则几十亿甚至上百亿美元。如果采用仲裁或民事诉讼形式,费用会相当高,对协议双方来说都面临实际困难。若把特许协议界定为一种混合合同,那么特许协议纠纷的解决除了仲裁和民事诉讼途径外,还可以通过行政裁决、行政复议、行政诉讼等救济方式。即使行政复议仍无法解决纠纷,还可以再通过行政诉讼或其他途径获得赔偿或补偿。其次是时效问题,若将特许权协议定性为纯民商合同的话,如果政府在认为必要时想变更合同、更换特许权人或强制接管,按我国现有法律的规定须通过民事诉讼途径进行一审二审,判决执行工作需要很长一段时间。按纯行政合同来定性,特许协议纠纷的解决主要依靠行政裁决、复议和行政诉讼来解决,这样也会存在很多弊端。因为目前我国尚未制定统一的行政程序法,行政程序制度仅在个别单行行政法律、法规文件中有所规定,仅在少数行政领域(如行政处罚领域)建立了较完善的行政程序制度。作为混合合同,特许协议纠纷的解决方式可以有讨论、谈判、协商、和解、仲裁、行政复议、行政诉讼、民事诉讼等方式,也就是