劳动法规之殇.doc

劳动法规之殇论现行劳动法规之缺陷劳动合同法对用人单位而言，有那么可怕吗？2006年至2007年，在劳动合同法实施前的两年，对一些相对资深的HR从业者以及其他对劳动法规的历史沿革比较了解的人士而言，他们感受到了以下怪现象：1、无论是媒体，各类培训机构，都强调劳动合同法对用人单位的约束力如何之强，致使用人单位对劳动合同法报以一片“狼来了”的呼声。2、各类培训机构针对劳动合同法推出了层出不穷的培训课程，可以说伴随一部劳动合同法的出台，让许多培训公司赚了个盆钵满体。具有讽刺意味的是，这些培训课程的主题多数是“企业如何应对劳动合同法”“如何规避劳动合同法对企业的影响”，而不是“企业如何去遵守和依从劳动合同法”！并且在这类培训课上，坐在台上的讲师多数是来自于劳动行政执法部门，有的干脆自称是与劳动立法直接相关的人士。由于各种媒介对劳动合同法的过度宣传以及宣传导向上的错误，让用人单位对一部普通劳动法规产生了史无前例的恐怖感和排斥感。在2008年劳动合同法正式实施前后，的确对一些用人单位产生了很大的冲击，几乎所有用人单位都针对劳动合同法采取了不同程度的“应对”措施，可以说，由于劳动合同法的出台，增加了HR从业人员的工作量。但时至今日，通过四年的消化吸收，用人单位已归于平静。多数HR从业者都表示，劳动合同法实施后给用人单位带来的压力并没有当初预期的那么大。让人意外的是，能够深切感受到劳动合同法实施后带来的巨大压力者，不是用人单位，而是劳动仲裁部门。据一家媒体对某市一个区的劳动仲裁委员会的工作人员调查，2008年开始，他们每年接收的劳动仲裁案件的增长比例是2007年的5倍，他们一个仲裁员在2007年基本上是每周开一次庭审理案件，而现在几乎是每天要开一到两次庭审理案件，该区的劳动仲裁委员会的工作人员由2007年的6个人增长到现在的30多人，并且每个人的工作量相当饱满，甚至要加班加点。社会保险法、工资条例为什么没有“火”起来？国务院在出台劳动合同法之后，很快又准备推出了社会保险法，社会保险法的前期意见征集到2011年7月份正式实施，宣传周期并不比劳动合同法短，但并没有劳动合同法那么“热”。在劳动合同法上尝到甜头的培训公司，也推出了诸多地“如何应对（规避）社会保险法”的培训课程，但没有能够象劳动合同法那样火，其中的原因有两个：一是，媒体这次对社会保险法的宣传力度没有象宣传劳动合同法那样大。二是，经历过劳动合同法的“洗礼”，用人单位对这类法规的承受能力也增强了。而最新的工资条例，由于多方面的原因，一再推后了颁布实施的时间。现行的劳动法规存在哪些缺陷和问题？从劳动合同法高调出台，到社会保险法温和实施，再到工资条例的慎重前行，联系一下中国劳动法规的历史沿革过程，可以发现我们国家目前在制定和实施劳动法规方面，存在着以下问题。1、 执法不力，重视事后处罚，不重视事先部署和预防。对中国劳动法规产生决定性影响作用的，不是2008年开始实施的劳动合同法，而是1995年起就实施的劳动法，实际劳动合同法只是对劳动法当中第三章劳动合同的相关规定进行了进一步的细化。民众在2008年前后对劳动合同法那么热衷，除了由于前面提及的由于媒体的大肆宣传因素外，也与民众对劳动法的了解和重视程度低有关系，也间接反映出我们国家在之前的13年内对劳动法的普及程度不够。无论是劳动法，还是劳动合同法，在实际实施的过程中，并没有一个层层落实和监控的机制，而是依靠事后的处罚来推行，具体表现是：有劳动者去投诉或申请劳动仲裁了，劳动部门在受理了相关案件后，才会去追查涉及的用人单位。毕竟被追查的范围是有限的，实际各个用人单位执行劳动法律法规的情况，并没有人或那个部门去作持续的检查和跟踪，完全依靠用人单位的“自觉”程度和自觉意识。找一个比方，如果有一个用人单位跟所有员工都不签订劳动合同，只要不发生投诉和仲裁案件，这个用人单位可以安然无事，在2008年之前用人单位不会认为这是很严重的事情况。即使2008年实施劳动合同法以后，企业纷纷给员工“全员”签订劳动合同，也不是由于有专门的行政执法部门来监督检查了才开始转变的，而是由于舆论和媒体报道的压力起到了关键的作用。2、 法规的部分条文与实际情况有矛盾，用人单位很难执行，法规的权威性受到挑战。法规的条文规定与实际情况产生矛盾，比较典型的例子是劳动法中对劳动时间的规定，劳动法第四十一条规定：因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不超过3小时，但是每月不超过36小时。这条规定，对一些从事外贸出口加工的企业来说，执行的难度较大。改革开放后的中国，从事出口加工的生产企业越来越多，这类企业由于是订单拉动式的生产模式（以销订产），在产品交期、人工成本不断提高的双重压力下，这些企业只有依靠工人的大量加班去完成生产任务。工人的实际工作时间远远超出劳动法的规定，平均每月延长工作时间不超过36小时几乎不可能做到。 值得关注的是，在过去的十几年内，让这类外贸出口加工企业觉得劳动法对工作时间的规定过于严格的不是劳动行政执法部门，而是来自于它们的客户来自欧美的进口商，由于这些国外客户都要遵守国际人权及社会责任组织的标准（比较典型的是SA8000社会责任标准）,而这类标准在中国执行的时候，依照的标准就是中国的法律法规。 让这类企业感到为难的是，如果完全按照劳动法规定工作时间去组织生产，将会完不成订单，不能准时交货给客户。而不执行劳动法对工作时间的规定，有可能会被国外客户拒绝合作。可谓进退两难，而多数企业只能采用“非常规”的方式去解决矛盾，处于一种在夹缝中求生存的状态。 虽然劳动法的条款是依据国际劳工法制定的，但用人单位在实际执行过程中遇到问题的时候，却没有一些配套的规定和措施去帮助用人单位去解决问题。法规自身的权威性得到一定程度的质疑。3、 部分法规已不适应社会的发展，但依然有效。有些法规是80年代制定的，但目前还没有废止或更新，比如国务院关于职工探亲待遇的规定，由于现代交通环境的巨大变化，对职工是否可以享受探亲假的判断上，已很难有可以执行的标准。因工死亡职工供养亲属范围规定中，对符合供养直系亲属的界定条件，随着经济形态的变化，一些判断标准已不适用目前的社会环境。但由于这些法规，通常并不会涉及到劳动争议的产生，所以，也很少有人关注。用人单位也不知道是否还应该执行？一些新成立的用人单位，甚至不知道有这些法规和规定存在。4、 对用人单位在用人的过程中出现的一些新问题，无法可依或无章可循，用人单位时常觉得企业利益得不到保护。企业职工奖惩条例已于2008年被废止，但其中有关除名的规定“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过15天，或者一年以内累计旷工时间超过30天的，企业有权予以除名”，劳动仲裁部门在受理相关案件时，还在参照这一条款的规定进行裁决，比如有的用人单位规定职工连续旷工超过三天就被辞退，往往仲裁部门会认为用人单位的规定不合理，认为用人单位“量刑过重”，而如果企业如规定职工连续旷工15天会被辞退，仲裁部门多数会支持。既然如此，为什么劳动部门不再出台一个对旷工行为如何处理的指导意见呢？跟上述情形比较类似的一个新问题，就是用人单位如何限制职工不负责任的随意跳槽？虽然劳动合同法第九十条规定，“劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”，但现实工作中，很难去操作。除非职工的跳槽行为对用人单位造成了非常大的损失，用人单位才有可能花精力去追究。多数情况下，职工提出辞职后马上就离开公司，用人单位是没有办法要求职工再回来履行其自身义务的。职工个人对这种不负责任的跳槽不仅仅没有“负罪感”，甚至认为这是“有能力”的一种体现。人员的合理流动是应该鼓励的，但目前的法律法规，对职工那种缺乏基本责任感的频繁跳槽行为却没有约束机制。5、 对劳动法规和政策的宣传下达，缺少有效的机制和手段，用人单位不能及时准确地掌握最新的政策变化。在80年代至90年代初，劳动法规是通过红头文件的方式，层层下达，直到用人单位手上。在那个年代，对劳动政策的掌握程度是用人单位考核“人事