论同居行为的立法规范.doc

摘要：同居行为在我国已经普遍出现，特别是在年轻人群体中，未婚同居受到年轻人的欢迎。但是同居行为同时也给社会带来了很多伦理问题，特别是挑战了传统的婚姻家庭观念。因此很多学者纷纷呼吁国家应该加强对同居行为的民事立法。由于同居行为确实可能会造成一些社会问题，但是同居行为本身属于私生活范畴，因此国家不能过度干预。同居的双方之间彼此都是独立的、平等的，不存在人身关系，但是同居行为可能会产生双方在财产方面的一些联系，此外，同居关系也会产生亲子关系。本文的观点是，国家可以对同居行为进行立法规范，但是要把握好度，不能侵犯了人们对生活方式的选择。所规范的内容主要是同居双方的财产关系以及由同居而产生的亲子关系，我国可以考虑在婚姻法中补充相关条文的立法方式，吸纳对同居的立法规范。关键词：同居 立法 财产关系 亲子关系Abstract: Unmarried cohabitation is popular in China these years, especially in the young group. But cohabitation brings many ethnic issues to our society, which challenges the traditional marriage ideas. So lots of schoolars maintains that some laws should be made to regulate unmarried cohabitation. Actually, cohabitation brings many problems, but cohabitation itself is the private life, so the laws should not over intervent it. The two parties in cohabitation are independent and equal, there are no personal relationship between them, but the property relationship and parent-child relationship may exist. So this paper insists that the laws can regulate cohabitation relationship, but the laws should be properly limited. And the property relationship and parent-child relationship should be regulated in some articles, which can be absorbed into the marrige law in the future.Key words：Cohabitation Legisilation Property Relationship Parent-Child Relationship目 录一、同居行为概述1（一）同居的概念和特点1（二）同居行为与相关概念的区别1（三）同居行为发生的原因2二、同居行为的法律关系分析3（一）同居者之间的人身关系3（二）同居者之间的财产关系4三、我国同居行为立法的必要性5（一）我国同居现象的现状5（二）同居行为对传统婚姻家庭带来的冲击5（三）同居行为对社会带来的不良影响6四、对国外同居行为立法的考察7（一）大陆法系的同居行为立法7（二）英美法系的同居行为立法8（三）国外同居行为立法对我国的启示9五、我国同居行为立法规范的具体路径10（一）对我国学术界现有观点的批判10（二）我国同居行为立法应该采取的立法模式11（三）我国同居立法中所要具体解决的问题12注 释.13参考文献15致 谢16同居行为在我国越来越流行，特别是在一些年轻人群当中非常流行，如大学毕业生毕业后距离结婚一般尚有时日，在这一阶段内，大学毕业生群体往往选择了同居的方式来维持两性关系。在其他人群中，同居行为也相当普遍，因为同居可以避免婚姻带来的一些问题，具有较大的自由度。选择同居行为的人士也不再局限于城市居民，同居行为在农村也广泛存在。根据统计，选择同居生活的人不是改革开放以后才有的。现在选择这种生活方式的人既有普通的工人、农民、职员，也有高薪阶层、自由职业者、在校大学生。他们中的绝大多数人原则上并不反对传统的法定婚姻生活方式，只是认为同居生活方式是可取的。1因此，可以说同居现象是一个普遍性的现象。同时，同居行为除了异性之间同居外，还涉及同性之间的同居问题，因此同居问题显得更为复杂。同居行为冲击了传统的婚姻家庭关系，对社会产生了很多影响，对同居行为进行立法规范的呼声也越来越高。本文就是在这样的背景下对同居行为的立法规范展开研究，本文采取保守主义的立场，认为立法既要关注社会现实，但是同时也不能过度超越社会现实，因此本文对学术界针对同居行为立法规范所提出的一些观点进行了批判和分析，汲取其中的合理因子，批判其不足之处，进而提出本文自己的观点。一、同居行为概述（一）同居的概念和特点同居行为在当今世界各国相当普遍，是指双方不以婚姻为基础，但是基于共同的意志选择共同生活的一种生活方式。同居的双方可以是男女，也可以是同性之间，性别并不妨碍同居关系的建立，因为同居关系本身就不是建立在婚姻基础之上的。从中我们可以看出同居行为的一些特点：在主体方面，同居行为不限于异性之间，同性之间也可以同居；在基础方面，同居行为不是建立在婚姻基础之上的，甚至也不一定建立在感情基础之上的，但是同居行为也是建立在共同意志之上的；再次，同居是一种生活方式，在各国均非常流行；最后，同居具有阶段性和不稳定性，一些人士在一生中可能与很多人同居过，还有一些人士经历了同居后又选择和同居的伴侣结婚。（二）同居行为与相关概念的区别同居与相关概念之间存在着一些区别，这些区别进一步凸显出同居行为的特殊性。因此，有必要将同居行为与这些相关概念进行区别和比较，发现其中的不同之处。1.同居行为与事实婚姻。同居与事实婚姻之间存在区别也存在联系。同居关系如果满足某些条件可能会构成事实婚姻，同居的双方公开以夫妻的名义生活，并且周围的群众也认为他们是夫妻的，则会构成事实婚姻。但是一般而言，同居的双方不会以夫妻相称，如恋人同居等等，行为人对外也不会以夫妻相称，周围的群众也不会认为他们是夫妻，因此，同居在这一点上与事实婚姻存在很大的区别。同居和事实婚姻最大的区别是本质不同，同居只是一种共同的居住关系，而事实婚姻的本质却是婚姻关系，其内涵远远比同居要丰富。2.同居行为与非法同居。同居在我国曾经一度被定性为非法同居，这反应了当时的人们婚姻观念还比较保守，如今人们已经普遍接受了同居这种生活方式，即使人们自己并不采取这种生活方式，但是也并不认为同居是非法的。如今所说的非法同居是指违反法律规定的同居关系，主要是指与有配偶的异性同居，因为这种行为是我国法律所明文禁止的，我国婚姻法第三条内容包含“禁止有配偶者与他人同居”的表述。3.同居行为与婚姻。同居与婚姻存在较大的区别，婚姻关系缔结后，双方会同居，而且双方均独有同居权和同居义务，但是本文说的同居则不是婚姻关系之内的同居，而是婚姻关系之外的同居。同居和婚姻的最大区别是，婚姻缔结是一种要式的行为，这种要式可能表现为登记，也可能是仪式，但是同居则是一种不要式的行为，双方只要达成合意就可以。根据目前的法律，同居双方之间不会产生人身关系，只是在有限的范围内产生财产关系，且这种财产关系只是普通的财产关系，而不是夫妻财产关系，但是缔结婚姻的双方则不但会产生人身关系，还会产生财产关系。4.同居行为与通奸。通奸是指男女之间维持不正当的两性关系，主要是指在一方有配偶的情况下。如果一方没有配偶，则双方之间的关系不能算作是通奸关系。需要说明的是，通奸并不是一个法律概念，通奸往往受到道德的评判，法律对此并不评价。同居和通奸显然是有区别的，通奸即使在今天人们仍然会对此进行负面的评价，而同居则不然，人们并不会从道德的角度去评价同居行为。（三）同居行为发生的原因当前，同居已经成为一种普遍的社会现象，这一现象的产生是有深层次的原因的。笔者认为同居行为发生的原因有如下几点：1.经济条件限制。婚姻的缔结需要花费一笔不小的财产，在生活成本逐渐提高的今天，我国也出现了西方国家出现的年轻人拒绝结婚的现象。年轻人只要承租房子，基本就可以开始生活。因此，很多年轻人特别是情侣之间选择了这种时尚的生活方式。这些人员一般等经济状况好转之后，还是会选择结婚的。目前的大学毕业生实际上也采取了这样的生活方式。笔者认为，这样的同居生活其成本是低廉的，但是并不妨碍人们享受高品质的生活。2.社会生活方式的变迁。上世纪80年代的时候，社会提倡的是晚婚晚育，当时晚婚晚育还会受到政府的奖励。但是在今天，年轻人不得不晚婚晚育。其原因除了上面提到的经济限制以外，年轻人一般会接受一段时间跨度比较大的受教育阶段。很多城市男女大学毕业后，再选择攻读硕士、博士等学位，在此期间的人们为了应付繁重的学业和工作压力，显然无法承担家庭和婚姻带来的压力。因此，这些人员也选择了和情感伴侣同居而不是结婚。所以，笔者认为，人们婚龄、育龄的推迟，和社会生活方式的变迁有很大的关系。3.规避婚姻关系。如前所述，婚姻的缔结会在双方之间产生人身关系和财产关系，但是并不是所有的人都愿意自己与对方产生这种人身关系和财产关系的。特别是在贫富差距比较大的今天，同居的双方可能经济地位差别比较大，虽然双方可以通过婚前财产协议来限制夫妻共同财产制带来的影响，但是无法排除人身关系带来的影响，特别是无法排除由婚姻关系派生出来的家事代理权。因此，为了避繁就简，很多人选择了同居，而不是婚姻。这样的好处是双方不会产生人身和财产方面的牵绊，一旦感情出现问题，可以自由地解除同居关系，并且不会妨碍再次选择伴侣。此外，社会观念的转变也促进了同居的产生。如今的人们对于婚姻的观念和对于性的观点已经和改革开放前有了很大的区别。性观念的转变在同居现象的产生过程中起了很大的推动作用。因此，同居的成因中也存在人们的观念因素。未婚同居现象是法律不能回避，也不应该回避的社会问题，2因此下文主要从法律的角度对此进行一些分析。二、同居行为的法律关系分析（一）同居者之间的人身关系在民法上，同居双方是平等的、独立的民事主体，有着各自的独立的意志，双方由于并没有缔结婚姻关系，因此并不会产生婚姻法上的权利义务关系，特别是双方之间在人身关系上是彼此独立的、平等的。但是一些学者提出的一些前卫的观点值得商榷，如有的学者认为，同居双方在同居之间应该有同居义务、忠诚义务、相互扶养的权利和义务。3笔者认为，这种观点显然没有看到同居与婚姻之间的区别，因而存在在将同居婚姻化的倾向。以该学者提出的同居义务为例，同居义务即使在婚姻关系之内也比较尴尬，甚至还存在“婚内强奸”之类的学说，如果一方不愿履行同居义务，法律唯一能做的就是如果符合法律规定的条件，那么就根据一方当事人的请求解除其婚姻关系。那么对于同居来说，这种与同居义务对应的同居权利该如何保护？例如某男女青年同居，女方不愿履行同居义务，难道要强制执行吗？难道要法律出面解除双方之间的同居关系吗？同居关系的解除本来就是自由的，无需法律干涉，因此提出这种观点的学者显然没有正确认识到同居的实质。更有研究者在非婚同居的成立要件中指出“在同居关系内部，同居的双方应发生两性关系”。 4笔者认为这种观点也仅仅在学理上有探讨的意义，如果用这种观点去指导立法，则会给法律带来很多尴尬。同居关系属于一种内部关系，同居关系本身就不一定公开，如何去认定他人私生活空间内的性关系？因此，这些观点都相当幼稚，没有学术价值。对于忠诚义务和相互扶养的权利义务来说，笔者认为这些都仅仅是道德义务，而不是法律义务，如果将这些内容规定为法律义务，则会使法律呈现出泛道德的倾向。因此，笔者的观点是，同居者之间不存在法律上的人身关系，同居者之间不存在类似于婚姻那样的人身关系，任何把婚内权利义务强加于同居者身上，都是对同居者自由权的侵犯。或者说，同居关系就相当于恋爱关系，只是双方经常在一起吃住而已，其余方面与恋爱关系没有区别。（二）同居者之间的财产关系那么同居之间会产生财产关系吗？笔者认为同居双方之间会存在财产关系。最高人民法院于1989年11月21日发布的关于人民法院审理未办理结婚登记而以夫妻名义同居生活案件的若干意见第10条规定“解除非法同居关系时，同居生活期间双方共同所得的收入和购置的财产，按一般共有财产处理。”2003年12月25日最高人民法院发布的关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）第一条规定，当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。可见，我国婚姻法虽然没有直接涉及因为同居关系而产生的财产关系，但是相关司法解释已经注意到了这个问题，并且作出了相关规定。笔者认为，这是由于同居关系普遍存在，同居关系解除之时，必然会涉及到一些财产的分割问题，容易引起争议。所以司法解释弥补了法律没有作出明确规定的缺陷，用司法解释的非法消除了法律漏洞，便利于纠纷的解决。笔者认为，同居双方之间虽然不会产生人身上的关系，但是同居双方在财产上可能会产生一些关系。这是因为，同居双方基于合意而共同生活，为了共同的生活目标，双方之间形成了一种比一般人更为密切的关系，在财产方面可能会形成共有关系，即双方之间不一定存在关于财产的相关协议，但是可能共同经营、共担风险，形成类似于合伙的一种关系，如同居双方共同开店营业，所得收入用于维持共同的生活。由于这样的关系在事实上是一种合伙关系，但是由于双方之间并不存在合伙协议，因此这种关系又不能直接界定为民法上的合伙关系，不能完全适用和合伙有关的法律规则。同时，这种同居关系虽然在双方之间不存在身份关系，但是同居关系与婚姻关系存在一定的类似性，因此在财产关系的方面，笔者认为法律应该作出比上述司法解释更为详细的规定，来界定双方之间的财产方面的权利义务关系。三、我国同居行为立法的必要性（一）我国同居现象的现状通过立法来规范因为同居而产生的一些社会关系有着一定的必要性。这主要反应在同居关系的产生越来越普遍，同居在我国已经成为一个难以回避而又难以禁止的社会现实。5以大学生同居为例，大学生普遍认为没有必要对同居大惊小怪。厦门大学调查的结果显示，58%的女研究生表示爱情发展到一定程度就会同居，17%的人同居是因为从众，12.9%的人想通过同居达到生活实习的目的。北京大学社会学研究中心的调查结果显示，59.4的人能接受未婚同居，持中立态度的占14.2，女性比男性更容易接受这一现象，占43。此外，由于同居本身就有某种隐蔽性，不像事实婚姻那样周围群众也普遍认为双方是夫妻。特别是在城市中，人们处于一个陌生人社会中，人与人之间的关系比较生疏，一般很少有人去关注谁和谁在同居，真是由于同居的这种隐蔽性和自由性，才使得同居受到大部分年轻人的欢迎。由此也可以看出，同居现象总体状况如何，很难作出一个与事实基本相符的统计，只能在人群中抽样调查。由于家庭观念和性观念的开放，人们普遍对同居不再持反对的态度。（二）同居行为对传统婚姻家庭带来的冲击非婚同居成为日益普遍的社会现象是社会进步发展等多种因素造就的产物。随着西方60年代性解放运动的兴起，人们的思想观念受到了前所未有的冲击。即使是古老而文明的中华民族也未能例外。6我国现有法律和司法解释并没有禁止无害于他人的非婚同居行为，非婚同居存在一定的法律基础。7但是同居在给人们的生活方式带来了很大的自由度的同时，同居也给社会带来了一些不稳定的因素。最主要的是同居对传统的婚姻家庭关系带来了很大的冲击，这主要表现在以下几个方面：第一，同居关系有随意性。同居关系不如婚姻那么庄重、神圣和严肃，相反比较随意。双方合得来就住一起，合不来就不住一起，比较自由。因此，很多人停留在了同居阶段，而迟迟不结婚。一些年轻人不断地更换同居对象而无心结婚。这对于个人来说，是属于个人的自由，但是对于社会来说，却会产生一些负面的影响。因为在长期的同居期间，双方可能也会生育子女，但是由于同居关系并不稳定，因此可能会在社会上产生很多单亲家庭。一些少女未婚先孕，并且成为未婚妈妈，就可能是婚前同居的结果，这些现象对社会带来不利。第二，同居关系有短期性。同居关系期限并不长，一般来说，同居达到一定时间后，双方会选择结婚，但是也有的人在经历一段时间的同居后选择分居，双方并不会缔结婚姻。因此，同居关系的期限较短，不如婚姻关系那样稳定、长久。有着短暂性特点的同居关系很难在双方之间形成责任感，这对于同居关系双方中的弱者权利的保护是相当不利的，特别是不利于保护女方的权利。第三，同居关系有隐蔽性。同居关系不像婚姻关系那样会经历一个登记和公示的程序。婚姻之所以会选择公示（不管是登记婚还是仪式婚，都是一种公示）是因为，公示有利于男女关系的确定，相当于向社会宣告男女之间关系的成立，如果有人破坏他们之间的婚姻关系，那是为社会伦理所不容的。这便是婚姻公示最大的价值，即满足了社会伦理的需要。但是在同居关系中则不然，同居相当隐蔽，他人无法知晓，造成了男女关系的不稳定。在婚姻关系本身都不稳定的今天，同居关系显得更加脆弱。（三）同居行为对社会带来的不良影响同居关系不但给传统的婚姻家庭观念带来冲击，还会对整个社会带来一些负面影响。这主要表现在以下几个方面：第一，对子女带来不利。如前所述，同居关系中也可能会产生父母子女的问题。对于同居双方来说，他们虽然没有成婚，但是这并不妨碍他们生育后代。在同居关系中出生的子女也属于非婚生子女，享有和婚生子女一样的权利。显然，除非同居双方在生育子女后缔结婚姻，否则子女可能成长在一个环境并不好的家庭中，在情感上、经济上都无法得到满足。这一社会问题已经逐渐凸显，大量的单亲家庭和未婚妈妈在美国出现，我国也紧紧步其后尘。第二，弱势一方权利受到侵害。在同居关系中，由于双方共同生活，因此双方会产生财产上的种种联系。我们可以拿婚姻关系作对照，在婚姻关系中，一方可能会侵害对方的财产利益，采用如藏匿、独占等行为。在不受法律保护的同居关系中，这种现象更为普遍。因此，同居关系中的弱势一方由于无法得到婚姻家庭法的保护，因此权利容易受到侵害。在其权利受到侵害后，只能依据一般的法律法规，如民法通则、合同法等法律进行保护，无法得到婚姻法的保护。从上文的论述可以看到，同居关系既有其自由的一面，能够得到人们的青睐，满足人们对于生活方式的需要；但是同居行为给社会带来的一些负面影响也不容忽视。因此，有必要探讨如何通过立法来规范同居行为。但是同居行为本身很复杂，属于私生活的范畴，因此法律不好随便干预，因此下文将在考察国外立法的基础上，评析各种学说和立法例，并且结合我国的实际，谈谈如何在我国通过法律来规范同居行为，保护相关权利人的权利。四、对国外同居行为立法的考察（一）大陆法系的同居行为立法1.德国的同居行为立法。在德国，性权益被视为人权之一，神圣不可侵犯，德国人因性生活不合而离婚的人很多，离婚率高达40%以上。同居和独身是许多现代德国人的选择，同居者经济独立，彼此以感情维系。有的同居几十年，到老才结为夫妻。而结婚的年轻人中，大多数也有多年的同居史。德国法律没有对非婚同居进行专门的立法，对其规制表现在以下几个方面：（1）非婚同居没有专门立法，而是适用一般的法律条款民法的一般规则，毫无保留地适用于非婚同居伴侣就像适用于其他任何人一样。在非婚同居关系存在时每一个同居者都努力使自己的财产保持独立，结束同居关系时也不是法定的平均分配。这样一来，会导致一些令人不满意的结果，尤其是一方伴侣在经济和其他方面的贡献远远超过了从另一方得到的回报时。（2）有些婚姻的条款允许作为例外适用于非婚同居。虽然没有专门的立法，也没有广泛适用婚姻法的规则，但是近来的一些立法声明在某些方面适用非婚同居。如果某法律条款适用于婚姻和同居，那么该法律应该明确指明。这样做并不是想给予非婚同居者以特殊的权利，而是侧重于对婚姻配偶的保护，从而维护婚姻制度。如果没有明确指明的，则不适用于非婚同居者。（3）以同居者之间的明示或默示的契约为基础的契约性的法律。非婚同居者能自由地、有效地订立契约来调整他们的法律关系，这在今天已被广泛接受。除了特殊情况以外，这些契约不被认为是违反公共政策。在大多数案件中，同居者没有签订明确的契约，但这并不意味着他们之间没有法律关系存在。根据契约法的一般规则，同居者之间可能存在默示契约。但是在具体案例中法院是不愿确定默示契约的，因为没有明示契约就会被假定为同居者不愿为他们的关系设定法律上的约束。2.法国的同居行为立法。2000年1月，法国政府颁布实施了家庭伴侣法，规定“同居伴侣”可以登记一种新型的家庭关系。家庭伴侣法的最初意图在于使同性关系合法化，但遭遇了巨大阻力，直到倡议者建议将异性伴侣也包括在内之后，才得以通过。家庭伴侣法允许同居伴侣享受异性夫妻所拥有的一些权益和责任。家庭伴侣法规定，“伴侣双方必须在经济上互相支持；除非特别说明，任何财产的添置都属双方所有。同居三年后，两人能够像夫妻那样共同纳税；一方死亡后，另一方能够顺利继承劳保。”和婚姻相比，家庭伴侣的关系更容易被中断，而且无需律师的介入。如果双方同意，这种关系在顷刻之间就能解除。如果一方不同意离异，另一方可以给出通知，原有的关系在三个月内就自动解除。但家庭伴侣法中没有专门关于双方忠诚、孩子或者继承权的条款。家庭伴侣法规定的家庭伴侣关系确实比婚姻前进了一步，它没有婚姻的种种包袱。（二）英美法系的同居行为立法1.美国的同居行为立法。在美国，非婚同居是指无有效婚姻的同居，传统上非婚同居在多数州是一种违法行为，不能受到法律的保护。目前在一些州认为非婚同居仍然是违法行为，而且有配偶者间自愿的性行为仍然是非法的通奸行为，如亚利桑那、阿肯色、佛罗里达、爱达荷、密歇根、密西西比、新墨西哥、北卡罗莱那及弗吉尼亚。甚至还有的州的法律中仍保留着对通奸行为的法律制裁，尽管此类法律适用的频率极低。基于这样一种法律评价，非婚同居在很多情况下不被法律所认可，除非男女双方在承认普通法婚姻或推定婚姻的州且符合它们的成立要件，此时就可以按以下几种情况来保护：第一，按普通法婚姻调整。普通法婚姻是为美国所承认的事实婚姻。即基于当事人协商而未经过结婚仪式而成立的婚姻。“承认普通法婚姻具有与其他法定婚姻同等效力的州有：亚拉巴马州、科罗拉多州、佐治亚州、依阿华州、爱达荷州、堪萨斯州、蒙大拿州、俄亥俄州、俄克拉荷马州、宾西法尼亚川、罗德州、南卡罗莱那州、德克萨斯州和哥伦比亚特区。”8普通法婚姻成立的要件通常为：（1）双方同意结婚的意思表示一致；（2）其意思表示是由有结婚能力者作出；（3）双方同居生活；（4）在公众面前以夫妻相称；（5）在社区内双方享有夫妻名义。可以看出，普通法婚姻并不要求较长时间的同居。第二，按推定婚姻调整。“推定婚姻是一种对真正婚姻来说存在着无法解决的障碍应当宣告无效的婚姻，但由于一方或双方当事人没有意识到障碍的存在，在主观上是善意的，故可将其推定为婚姻。”此婚姻在法律上虽无效，但其配偶仍享有某种程度之配偶权利。“承认推定婚姻的州有加利福尼亚州、路易斯安纳州、德克萨斯州、伊利诺斯州、威斯康星州。”9 “推定婚姻之要件有三：（1）至少当事人之一方自始继续不知有阻碍婚姻之本由；（2）当事人必须依法举行婚姻之仪式；（3）当事人必须认为婚姻有效。”10第三，根据一般的契约原理来调整。如果非婚同居者不符合普通法婚姻或推定婚姻的要件，或者在不承认普通法婚姻和推定婚姻的州，非婚同居仅在很有限的情况下才受到衡平法的保护，即按照一般的契约原理来调整。2.英国的同居行为立法。虽然许多非婚同居者生活在一起，但是英国的法律并没有给予他们与合法配偶相同的权利和义务。英国在对非婚同居调整时也是通过具体的判例形成的法律，主要包括以下几个方面：第一，财产所有权。非婚同居者在他们关系存续期间和关系结束时要遵循财产法的一般规定，很多适用于合法配偶的法律不适用于非婚同居者间。非婚同居者中动产和不动产所有权是由一般的契约法或信托法确定，因此签订契约购买财产者就拥有这项财产。银行账户上的记名者就拥有账户上的资金，受让财产时签名的人拥有受让的财产，除非每一种情况都能证明有相反的意思表示。有明示契约就按照约定处理，如果没有明示契约或意思表示，非所有人的同居者要想得到公平的权益，就必须证明其有得到这项权益的默示契约或意思表示，而确立这样一个权益是比较困难得，除非有关于财产分配的证据。第二，经济扶助。合法配偶和非婚同居者间一个比较重要的区别就是同居者间没有彼此扶养的义务。因此同居者不能像合法配偶一样可以在婚姻存续期间即离婚时请求另一方配偶的经济扶助。他们没有请求经济扶助的法定权利。此外，同居者也不能从专门为配偶专享的资金中受益。配偶之间财产的转移不用交财产增益税和遗产税，而同居者却要象陌生人一样全额交税。 第三，非婚同居契约。英国法院不会以非婚同居契约违反公共政策为由（如削弱婚姻制度）而认定其无效。虽然英国没有关于非婚同居契约的判例，但是只要他们有创立法律关系的共同意思表示，而且没有使契约无效的因素，如胁迫、虚假陈述或故意隐瞒，契约就能有效约束双方。契约可以涉及同居的各个方面，包括同居过程中和同居结束时的财产、房屋的居住及子女的抚养等。11（三）国外同居行为立法对我国的启示从上述对两大法系中的同居立法的叙述中，我们可以清楚地得出以下一些结论：第一，上述各国对同居行为采取了包容的态度。虽然同居关系对上述各国的社会也产生了一定的不良影响，但是各国并没有将同居行为斥之为非法同居。美国有些州可能有古老的法律反对同居行为，但是显然这些法律已经弃之不用了。各国之所以不禁止同居行为是因为，同居行为虽然不符合婚姻法，但是也没有违反任何法律。况且这些国家均相当重视私人生活空间，同居其实属于一种私生活，因此法律不便干预，只能提供适当保护。第二，一般不承认同居双方之间的人身关系。上述各国的立法例中没有我国学者所提出来的双方有同居权、忠诚义务、扶养义务等内容，上述各国只关注同居行为可能产生的财产关系和亲子关系，而不关注同居行为本身。因此，上述各国的同居立法针对性、目的性很强。此外，上述各国立法的显著特征就是不冒进、不偏激，反应了这些国家立法者的谨慎、保守的立场。反观我国学者提出的一些观点，如要同居双方登记、赋予同性恋者某些权利等观点显然显得太冒进，没有经过深思熟虑，没有体现法律学者保守、谨慎的品格。本文在后续论述中还要批判这些观点。第三，上述各国均重视同居双方之间的契约关系。私法自治是西方国家的基本法律原则之一。在同居关系中，这些国家也充分重视同居双方之间的契约，并不会因为这些契约排除了婚姻法而被认为是无效，显示了这些国家在同居问题上比较自由的态度，充分给予同居双方以自决权。五、我国同居行为立法规范的具体路径（一）对我国学术界现有观点的批判对于如何规范我国的同居行为，学者们提出了很多看法。如有的学者认为，伴侣应该登记，以此保护权利人的权利。12笔者认为，这种做法是不足取的。理由是，如果采取伴侣登记，那么同居与婚姻又有什么区别呢？至少在公示性方面是没有区别的。此外，如果采取同居登记，那么如何保护当事人的隐私权呢？因为并不是所有的同居者都希望他人和社会知道自己与人同居的。再次，如果采用伴侣登记，那么如果当事人不登记，又能怎么样呢？可见这种观点是不切实际的。笔者还认为，如果对同居也要求登记，那么显然同居关系排斥了婚姻关系，甚至架空了婚姻关系，对于整个婚姻法制非但不起到完善的作用，还会破坏整个婚姻法体系，甚至在法律上最终破坏了婚姻的神圣性。也有学者针对大学生同居现象普遍出现的情况，认为学校应该加强管理，甚至不惜对大学生同居行为进行“严打”，即适用开除、处分等惩罚措施。13笔者认为，这种观点也有待商榷，如果大学生同居应该受到惩罚，这说明同居是一种违法行为，那么大学生毕业后进行同居，那么这个同居行为就变成合法了吗？如果大学的相关管理制度对大学生同居作出禁止性的规定，那么这个规定本身是否属于合法的呢？因此，这些观点明显不成熟，存在很多漏洞。从我国学术界现有的一些观点来看，这些观点普遍比较激进。一方面认为同居现象越来越多，法律应该对此作出规制，但是另一方面又无法看到同居现象对社会的影响究竟表现在哪里，因此在针对同居立法提出建议之时，存在很多偏颇之处。（二）我国同居行为立法应该采取的立法模式为了更好地对同居行为进行立法，首先要明确同居行为立法模式的选择，在对立法模式选取之前，又要明白同居立法的目的。惟有如此，才能更好地完善我国相关立法，保护权利人的权利。笔者认为，同居立法的目的是为了保护同居行为中弱者的权利，其中的弱者可能是女方，也可能是儿童，也可能是处于弱势的男方。和婚姻关系不同，婚姻关系更多地是为了对社会上存在的两性关系进行保护和管理，同居立法更多地是保护同居关系中弱者的权利，而不是为了管理同居关系，因此任何认为同居要登记的观点都是无稽之谈。在这一目标的指引下，我们还要明白同居行为的性质。笔者认为，同居行为完全是在自由意志主导下作出的对自我事务的安排，这比一般的合同行为更具私人性质，完全属于私生活的范畴，国家不应该管谁和谁住在一起，或者谁和谁之间有密切关系，这些根本不是国家要管的事项。从法理学的角度来说，即使同居行为对现有的婚姻关系形成了冲击，对人们的婚姻观念产生了干扰，但是这完全可以交给道德来调整，因为除了法律调整外，道德调整也是很重要的一种社会调整方式。我们不能事事要求法律作出规定，而忽视了道德在整合社会中的作用。当然，这并不是说，同居关系无需法律调整，同居关系需要法律适当的调整，但是要看法律调整同居关系的哪些方面。笔者认为，法律不应该调整同居本身，而是应该调整由于同居关系所产生的一些社会关系，如亲子关系、财产关系等等。因此，在具体的制度构建过程中，也主要围绕这些方面进行。因此，笔者认为，我国在同居立法上所采取的立法模式应该吸收借鉴西方国家在同居立法中的优点，同时应该抛弃我国学者提出的将同居行为非法化、对同居行为专门立法或者要求进行同居登记的做法。具体而言，在同居立法模式上，我国应该充分利用现有的法律资源，以中华人民共和国婚姻法及其司法解释为依托，在此基础上引进对同居行为进行规范的条文。因此，我国所采取的立法模式是对现有法律、司法解释进行适当补充和调整，主要是对同居行为所产生的财产关系和亲子关系进行调整，由于同居者之间并不存在人身关系，因此立法无需对同居者的人身关系进行调整。 至于为什么将一种非婚姻关系置于婚姻法律中进行调整，笔者认为主要是考虑到单独进行同居立法的立法成本太大，将同居行为置于婚姻法中调整可以充分利用现有的法律资源，有利于立法效益的最大化。此外，同居行为产生的财产关系与亲子关系与婚姻关系中的财产关系和亲子关系有一定的相似性和相容性。最后，我国目前的婚姻法及其司法解释中已经具有一些规范同居行为的条文，可见我国立法者的思路也是排斥单独立法的。（三）我国同居立法中所要具体解决的问题如前文所述，同居关系本身属于私生活范畴，研究同居的成立、同居的登记等课题是毫无意义的，不但不利于解决问题，还会混淆很多问题。因此，本文讨论具体制度设计时，不再对这些问题展开论述，而是集中于探讨同居行为中所产生的亲子关系和财产关系以及其他必要事项，如双方之间契约效力等等。第一，同居行为中的亲子关系立法。笔者认为，同居期间所生子女属于非婚生子女，对于该子女来说，其享有与婚生子女同等的权利，这一点法律有所明确规定，即社会和他人不得歧视该子女。但是，同居期间的所生的子女有其特殊性，因为该子女不是在婚姻期间所生的，因此虽然其生母很容易确定，但是其生父是不容易确定的。换句话说，在婚姻期间所生的子女，即使丈夫不是子女在血缘上的父亲，但是在法律上，丈夫就是该子女的父亲，丈夫应该承担父亲的责任和义务。如果有确切的证据表明子女不是自己所生，则要经过一系列的程序才能解除这种亲子关系。对于同居关系来说，应该如何界定亲子关系呢？因为同居关系不如婚姻稳定，同居中的男方极有可能不是子女的父亲，那么在这种情况下，如果也对男方苛以婚姻中的丈夫的责任，显然是不公平的。笔者的设想是，对于男方无异议的情形，男方与子女之间的亲子关系可以确立，但是男方并不绝对地承担这种责任，他完全可以提出异议，并且要求鉴定。在具体模式上应该如何选取呢？笔者认为，为了确保妇婴的权利，应该在法律上如此设定：“女方有确切证据表明，其所生子女是与男方同居期间怀孕的，男方应当承担生父的责任，但是可以提出反证，并且要求鉴定。”第二，同居行为中的财产关系立法。对于同居期间的财产关系已经有所论述，笔者的观点是，同居期间的财产关系首先应该尊重双方的意思自治，国家公权力不宜过度介入。这一点在我国婚姻法第19条中的夫妻约定财产制中也有所体现，即完全可以吸取婚姻法第19条的精神，将约定财产制适用于同居关系之内。事实上，即使不考虑婚姻法第19条的借鉴意义，双方签订财产合同也没有什么不妥。但是在同居关系解除的过程中可能会引发一些争议，特别是在没有财产约定的情况下，产生争议的可能性更大。对于，我们可以吸收我国相关司法解释的规定，将这种财产关系界定为共同财产关系，但是应该比前文所述的司法解释更加细化，更加适合社会的需要。笔者认为，在财产关系上，应该如此表述：“同居期间双方对财产关系有所约定的，按照其约定；没有约定的，按照共同共有财产分割的原则来处理。”第三，同居行为中的合同关系规制。同居之前或者同居关系期间，双方可能会订立一些合同，这些合同可能会涉及人身关系也可能涉及财产关系。对于财产关系，上文已经有所论述，即只要意思表示真实、内容合法、主体适格，就可以承认其效力。同居期间与人身关系有关的合同原则上无效，如双方签订合同“同居期间不得与他人恋爱”等类似的合同应该是无效的，因为笔者认为同居期间的忠诚义务只是一种道德义务，而不像婚姻关系中的忠诚义务已经法律化了。如果不做到这一点，则同居关系会妨碍人格独立。第四，立法方式。笔者认为我国不能像法国那样制定一部专门针对同居的法律，因为这样立法成本太大，而且在我国法律体系中的地位相当尴尬，且对于刚刚改革开放的我国来说，民众是否接受还是未知数。笔者的设想是，在婚姻法中适当加入上述与同居有关的条文，一方面，这样可以节约立法成本，另一方面，这事实上也就是将原有的一些司法解释的规定吸收进来，并且进一步细化而已，同时有限地作出一些原来所没有的规定。关于同居问题的论文成果比较多，但是笔者认为这些观点普遍存在问题，对私生活的干预度过大，而且这些观点过于强调调整同居行为本身，而忽视了同居本身是一种自由，国家不能干涉，国家要保护的是同居行为中的弱势群体的利益，如保护妇婴的权利等等。因此，本文正本清源，以保守的、谨慎的目光对同居行为的立法规制进行了一些探讨。本文的观点是，对同居行为的立法并不是要调整同居行为本身，而是调整与同居行为有关的亲子关系、财产关系等，在具体的立法方式上，应该在现有的婚姻法中作出一些补充。本文相信，随着同居现象的不断出现，我国未来会在婚姻法中采取一些立法措施来应对，以保护相关权利主体的合法权益。注释：1 郭芳同居的法律规制J武汉理工大学学报,2005,（10）：740-7442 胡卫东未婚同居的立法问题探析J前沿,2005,（12）：104-1