诉讼、保全、执行的有关法律问题.doc

诉讼、保全、执行的有关法律问题 福建省南平市融信典当有限责任公司 总经理 福建省典当协会 副会长 姚世民一、关于民事主体问题（一）无民事行为能力人 指未满10周岁，精神病患者、智力障碍患者（二）限制民事行为能力的人 年满10周岁未满18周岁的公民。但年满16周岁，已从事劳动收入的公民视为具有民事行为能力公民 无民事行为或限制民事行为能力的公民都不能作为借款年满18周岁以上的 肢体残疾（如手、脚）的公民仍具有民事行为能力，仍可以作为借款的主体。受判刑的人或其判处缓刑的公民，具备借款资格，能正常开店，经商，但不能当人大代表，或国有企业、股份制企业负责人。 无民事行为能力或限制行为能力的，签订的当票、合同无效（三）企业法人 企业营业执照经工商部门年检合格，组织代码证金经技术监督部门年检合格，持有税务部门颁发的税务登记证。涉及行业许可的，还应具备行业许可证或资质登记证，即具备借款的法人主体资格。 二、借贷纠纷诉讼时提交立案的材料（一）债务人为自然人的（1）当票 （2）借款合同（3）收款收据（民间借贷仅此收据或收据性质的借据即可打官司）（4）物的担保合同、保证合同（5）借款人身份证、结婚证、户口簿、配偶身份证（6）担保物的权属凭证，如房地产、土地证、货物发票、设备发票等（7）担保物登记凭证，如他项权利证（8）典当行营业执照、法定代表人身份证（9）诉状（二）债务人为法人的（1）当票 （2）借款合同（3）收款收据（民间借贷仅此收据或收据性质的借据即可打官司）（4）物的担保合同、保证合同（5）借款人营业执照、组字代码证、法定代表人身份证（6）担保物的权属凭证，如房地产、土地证、货物发票、设备发票等（7）担保物登记凭证，如他项权利证（8）典当行营业执照、法定代表人身份证、委托书、代理人身份证（9）诉状三、诉状范本民事起诉状（企业法人提起民事诉讼用）原告名称：所在地址：法定代表人（或代表人）姓名职务电话企业性质工商登记核准号经营范围和方式开户银行账号被告名称：所在地址：电话诉讼请求：事实与理由：证据和证据来源、证人姓名和住址：此致 _人民法院 附：本状副本_份起诉人：（盖章）年月日民事起诉状（自然人诉讼使用）原告：（写明基本情况）法定代表人： 地址：邮政编码：被告：（写明基本情况）法定代表人：地址：邮政编码：诉讼请求：事实与理由：证据和证据来源、证人姓名和住址：此致 _人民法院附：本状副本_份起诉人：（签名或者盖章）年 月日四、判决书*市 * 区 人 民 法 院民事判决书(2002)*经初字第*号原告*市*典当行，住所地：*市*路*号。法定代表人陈*，经理。委托代理人*，该行职员。被告陈，男，*年*月*日出生，汉族，居民，住*市*区*路*号*花园楼*。身份证号码：*原告*市*典当行诉被告陈借款合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告委托代理人李林玲到庭参加诉讼，被告陈经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，原告与被告陈于年12月26日订立了一份借款合同，合同约定被告陈向原告借款180000元，借款期限三个月，借款月利率为0.69%，原告另每月收取代款金额1.5%的综合费用，被告以位于市区路号花园楼单元的房产作抵押担保，并订立了抵押合同，也经有关部门登记生效。合同订立后，原告依约于2001年1月3日将款项支付给被告，但借款期限届满后，原告多次催收，被告均未还款。为此，诉至法院请求判令被告返还借款本金180000元并支付违约金18000元及利息和综合费用（计至2002年8月3日约为70000元）。被告陈未作答辩。在本院审理过程中，原告提供以下证据：1、借款合同一份，以此说明原告与被告之间的借款合同关系。2、房地产抵押合同及房地产他项权证各一份，以此说明被告以自有房产为借款提供抵押担保并经房产部门登记；3、 当票一份，以此说明原告依约已履行了180000元的借款义务；本院认为，由于被告未到庭应诉，又未提出书面异议并提交证据，视为自愿放弃诉讼权利。原告提供的证据经认证，证据开式合法，真实可信，与本案事实具有关联性，可以证明原告与被告之间借款抵押关系及被告尚欠原告借款本息的事实。经庭审认证，对本案主要事实认定如下：收取贷款金额1.5%的综合费用，若被告不按期归还贷款本息，原告有权对逾期部分按日加收0.5%的违约金。被告以位于市区路号花园楼单元的房产作抵押担保，并订立了抵押合同，也经有关部门登记生效。合同订立后，原告依约于2001年1月3日将款项支付给被告，但借款期限届满后，被告却未还款，原告多次催讨未果，故诉至本院。综上所述，本院认为，原被告间所订立的借款抵押合同是双方当事人真实意思表示，符合典当行管理办法的有关规定，应当有效。原告依约履行借款义务，被告陈斌却未按约还款，显属违约。故原告要求被告返还借款本息并支付综合费、违约金的请求，合理合法，应予支持；被告经本院合法传唤，未到庭应诉，依法缺席审理和判决。依照中华人民共和国合同法第六十条、第二百零七条，中华人民共和国民事诉讼法第一百三十条之规定，判决如下： 1、被告陈应于本判决生效之日起十日内付还原告借款本金180000元并支付违约金18000元及利息、综合费、（利息、综合费从2001年1月3日起算至判令还款之日止，利息按月利率为0.69%、综合费按月1.5%计付）。 2、若被告陈未能按上述期限还款，原告可申请拍卖被告所抵押的座落于市区路号花园楼单元的房产，从所得价款中优先受偿。本案诉讼费5795元，由被告负担（已由原告垫付，待被告还款时一并付还原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数年提交副本，上诉于省市中级人民法院。审判长：郑审判员：林代理审判：二00二年*月*日书记员：张 注：原法院支持典当行日千分之五违约金的案例五、财产保全方式财产保全分为诉前财产保全和诉后财产保全两类，财产保全方式：查封、扣押、冻结三种方式查封： 一般适用于有登记户名（在登记部门查封）的和不动产，如房产、设备（可登记的不动产），扣押： 一般适用于动产，如产品、工具，有的法院办案上，把汽车列为不动产。冻结： 一般适用于金钱类的，如股票、基金、银行账户等财产保全适用于诉讼前和诉讼后的判决书生效之前（送达15日之后，未上诉的）的法律行为。判决书生效之后，不叫保全，叫执行。六、民事裁定方式（一）民事调解。在法庭主持下，当事人双方调解，达成一致意见，以书面形式形成民事调解书，调解书也是一种法律文书，调解书一经当事人双方签字（在调解协议上）就立即生效，不需要签收调解书时生效，且调解生效后，不能上诉，也没有上诉。 （二）民事判决：是对实体的判决，判决谁输谁赢。经法庭审理，判决形成的一审、二审民事判决书。 （三）民事裁定：经法庭审理，对程序的裁定，如财产保全的裁定书，执行财产的裁定书，驳回上述裁定书，维持原判裁定书，解除保全裁定等 （四）决定书：略（很少用）七、生效时间 （一）民事调解，双方当事人一经认可签章即生效。 （二）民事一审判决书，自判决书送达之日起15日之后生效，二审判决，二审判决书一经送达即生效。 一审或二审判决之后，应在2年内向法院申请执行，逾期不申请执行，将永远失去申请执行的权利。丧失申请执行权利，如果债务人有钱不还，你就无法主张权利。即使发现债务人有财产之后，也不能申请执行。办理程序：持法院判决书、生效证明（审理的法庭出具）、申请执行人身份证到法院立案庭办理。 （三）保全时效：诉前保全，诉权保全15日之后，应提起民事起诉，否则，自动解除财产保全。 诉后保全，冻结银行账户的，时效为6个月，到期之前可以续冻，否则，逾期自动解除冻结；保全不动产（如房地产）应在2年内申请法院执行，到期应续保，以防过期失效，其他财产保全暂无时效。不论是诉前保全、还是诉后保全都要在时效内申请执行被保全的财产！八、执行阶段诉讼生效后，申请法院执行，其执行是永久的，无时效限制。如已保全的财产，在诉讼生效后，就申请法院公告评估、拍卖、变现（即强制执行）。如在申请法院案件执行后，发现有财产的，就立即告知（口头或书面）法院查封、扣押、冻结。之后评估、拍卖。执行拍卖或变卖财产并偿还部分债务之后，法院会下达案件终结通知书，不足偿清债务部分，可以继续追讨（含追讨期间的利息），再次发现有资产可以到执行庭办理续执行手续（填写一张表即可）。程序：（1）执行法律文书（裁定书）要求被执行人签章，如联系不到人，则张贴公告（30日或60日）（2）生效后，对执行财产进行评估（摇号选定评估机构，要进入屋内查看，如无钥匙要在当地居委会、派出所在场下撬锁开入门），评估要标的物权属人签字，评估费在拍卖款中扣取，如联系不到人，则需公告（时间30日）（3）拍卖之前，如标的物属房产的，应将标的物的钥匙交给拍卖行，搬出家具、腾空房屋，张贴拍卖信息、公告登报（公开竞买财产信息）（4）登报公告15日之后，竞买人向拍卖行预交保证金，并报名，按照公开竞价方式拍卖，每上一档价一般为5000、1000元不等，竞拍最高价人取得拍卖标的。拍卖费根据最高院规定收取，25由竞买人向拍卖行缴纳（抵扣保证金之后的余额），此拍卖费不在拍卖款之内，在拍卖款之外。（5）竞拍之后，7日内应将拍卖余款交到法院指定账户。（6）将拍卖款偿清第一抵押权人的债务后，给第一保全人偿清债务（含本金、利息及实现债权的全部费用，有的地方法院不支持保全的优先权）。（7）将拍卖的标的物（如钥匙等）交由竞买人（法院发给裁定书，持法院裁定书、拍卖交易证明到房产交易所办理过户手续）。注：有的法院有收案件执行费。 如房内有他人居住的，在执行公告生效之后，若被执行人联系不到，房产内家具电器未搬出，还要在被执行人户口所在地的派出所、居委会派人在场下，由专业开锁人开锁，将家具搬到法院指定的场所临时存放或拍卖，或由法院、申请执行人帮助连续临时租房（搬运费、开锁费租金由执行财产费中抵扣）如上述案件终结之后，执行款不足以归还申请执行人债权的，申请人持执行庭开具的案件终结法律文书，在发现被执行人有财产时，随时可以再申请法院执行（到法院执行庭填写一张表），执行款也包括债务本金、利息。九、诉讼审理时间（一）立案当事人将诉状递交给法院立案庭，立案庭收到申请诉状之后，7日内决定是否立案，并通知当事人。（二）一审程序1、简易程序（金额小，如数万元的、案件清楚、简单的案件，债权清楚）一般是3个月（属较快的），自立案之日起至一审判决书下达之日止。不含公告时间、鉴定评估时间（如需要鉴定的，需加鉴定的时间）、生效时间（15日）。如联系不到人，开庭诉状送达、判决之后判决书送达的两次公告需4个月。如联系不到人，一审简易程序一般为7个月（3个月4个月）2、普通程序，一般是6个月，自立案之日起至一审判决书下达之日止。不含公告时间、鉴定评估时间，生效时间（15日）。开庭诉状送达、判决之后判决书送达的两次公告需4个月。如联系不到人，一审普通程序一般1年（6个月4个月公告时间）（三）二审程序普通程序13个月（二审只有普通程序），但有的也会拖到6个月。在一审之后，接到上诉状之后的1个月内，要将上诉状材料上报上级法院，上级法院自收到上诉状案件材料之日起至下达二审判决书之日止。（四）一审、二审不含的时间上述一审、二审不含不含公告时间、鉴定评估时间、生效时间（15日）。（五）公告时间、送达时间1、送达方式：当事人当面签章，公告，有的是邮递、传真等方式。如果在一审时被告来签字领取判决书，则法院应要求被告书面明确通讯邮递方式，明确后，在二审期间按此通知，即使被告说未收到判决书，视同收到（送达）。2、生效时间：一审判决生效时间为，最后一个送达的当事人送达之日起15日后生效。二审生效时间为一经送达（最后一个当事人，一般为债务人）就生效。3、一审、二审程序中每次公告的时间为60天，即2个月。4、在一审、二审期间，（1）案件开庭前，诉状须各方当事人签章，如联系不到当事人则需公告；（2）在判决书下达之后，交给当事人时需要当事人签章（以最后一个当事人签章之日为准，之后15日生效）；（3）在保全债务人的财产时，当事人要在保全财产的裁定书上签章，如联系不到人，要公告；（4）在申请法院执行案件时（与执行财产不同），执行文书上需要签章，当事人要在保全财产的裁定书上签章，如联系不到人，要公告。以上每次公告时间为60天。在一审或二审判决书生效之后，债权人持身份证、法院判决书、生效证明文书到法院立案庭办理申请执行案件手续。 十、其他（一）借据与借条虽然借条与欠条都是债权凭据，但是两者应当严格区分而不能混用。借条，只要当事人在带有收据的借据上或收据上签字，收据就生效，就可以打官司，哪怕是假的收据，也要承担民事责任。除非有录音证据证明双方当事人当时签字的收据是虚有的，或证明借款用于违法行为（如赌博等）之外（无效）。民间借贷一般凭收条或收条性质的借据就可打官司。但有借款合同，无收据，打官司易纠纷，但如果在借款合同上，约定“本合同签订时，借款人已收到借款或上述借款人民币元（现金）”，即可不必在出具借款收据。借据按合同约定就是合同性质；按收条写就是借款收条性质。收条应明确：本人现收到向人的借款人民币元（现金）。收据可以打字的（本人签字按手印）也可以手写的。特注：欠条与借条不同，不能混用。欠条要有其他证据证明（欠条多用于售货款等未收清而欠的款），形成证据链方可有效，而收据则有就有效，借款收据是借贷性质的。有的经常把欠条写成借条、把借条写成欠条。实际上，虽然借条与欠条都是债权凭据，但是两者应当严格区分而不能混用。首先，借条一般反映为法律上的借款合同关系，借条是借款合同的凭证；而欠条则往往是当事人之间的一个结算，是一种比较纯粹的债权债务关系。借条持有人一般只需向法官简单地陈述借款的事实经过即可；欠条持有人必须向法官陈述欠条形成的事实。如果对方否认、抗辩，欠条持有人必须进一步举证证明欠条形成的事实。 其次，欠条属于债权凭证，要受到诉讼时效的限制，如果没有约定具体还款日期，要在欠条开具日起两年内主张权利，否则就丧失了胜诉的权利。借条则属于合同的范畴，如果没有约定还款期限，诉讼时效为20年。（二）复利法院一般不支持银行的复利主张。根据合同法司法解释之二，违约金最高不得超过损失的130。典当行的逾期损失就是费息损失，为此，在合同中约定，逾期按最高上限费息（要具体）执行。案例 拿着欠条上法庭 证据不足不支持 2007年3月，省市人民法院审结一起借款纠纷案。原告王某因不能证明欠条中的借款事实，一审被判决驳回诉讼请求。 2007年3月，原告王某与被告殷某登记结婚，婚后生育一子。今年3月6日经民政部门办理了离婚登记，约定小孩由被告抚养。4月14日，被告出具一份欠条注明欠原告10万元。5月13日，原、被告因小孩抚养问题产生矛盾。6月4日，原告以被告借款10万元不还为由向法院提起诉讼。 该案审理中，原告始终未到庭参加诉讼，其代理律师称，因被告打算买塔吊搞建筑需20万元，原告从娘家人手中借了10万元给被告。对此，被告