企业特殊用工协议纠纷相关法律问题研究.doc

专题五：特殊用工协议1、 培训服务期与劳动合同期限有何不同，劳动合同期限与服务期限发生冲突时如何适用？答：（一）根据中华人民共和国劳动合同法第二十二条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。合同期与服务期性质是不同的，合同期是劳动合同法规定的劳动合同必备条款之一，具有鲜明的法定性，包括固定期限、无固定期限、以完成一定工作任务为期限，用人单位和劳动者应当选择劳动合同的期限。而服务期是当事人以劳动合同或者专门协议的形式特别约定的，带有任意性的特征。劳动合同期限的利益主要归属于劳动者，用人单位非法定理由不能随意解除劳动合同，而服务期的利益则完全归属于用人单位，劳动者在服务期内不能随意解约。并不是在什么情况下用人单位都可与劳动者约定服务期，劳动合同法第22条规定，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。（二）劳动合同是培训服务期订立的前提，如二者发生冲突应服从劳动合同，但若合同期满但培训服务期未完，合同应延长到培训服务期结束为止。当服务期长于劳动合同的期限时，服务期的超出部分仍有效力。举个例子：你签订了五年的劳动合同，但是合同中约定了十年的服务期，那么，五年合同期满，单位有权利选择是否继续与你签订合同，如单位选择继续签订的，你有义务签订，否则要承担违约责任，单位不选择继续签订的，单位无权就服务期未履行的部分要求劳动者承担违约责任。2、 培训服务期未到期，而劳动合同到期，用人单位终止劳动合同的，是否属于提前解除劳动合同，如何规避？答：培训服务期未到期，而劳动合同到期，企业终止劳动合同的，仲裁期间往往被认定属于提前非法解除劳动合同。 劳动合同中的服务期，或因单位提供培训、特殊福利而约定的服务期，可视为双方对合同期限的变更，服务期的实质仍是合同期限。既然是合同期限，则该约定双方都有约束力，不是仅仅对一方具有约束力。所以，最好在拟定劳动合同时，就要与服务器相契合，或者直接等到服务器满再解除。3、 劳动者严重过错被解雇，用人单位能否依据服务期约定要求劳动者支付违约金？答：培训协议中是否有明确约定员工因严重过错被解雇时仍需支付违约金？若有明确约定，我个人觉得可以要求支付服务期违约金；若没约定，我觉得不能要求支付服务期违约金，因为是企业解雇员工，不是员工不履行协议要求。劳动者还可以认为不是自己的主观愿望不履行劳动合同，导致无法继续履行劳动合同的责任不在自己身上 所以不会同意支付违约金 甚至还提出继续履行劳动合同的要求。4、 在什么情况下，可签署竞业限制协议？答：（一）适用情形：中华人民共和国劳动合同法第二十三条用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（二）适用对象：第二十四条竞业限制的人员为用人单位的相关员工。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。（3） 违约赔偿：第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。综上：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。5、 在什么时候，企业更有主动权签署竞业限制协议？答：企业认为需要与员工签订竞业限制协议的应当在员工入职时签订。员工入职时不需要签订，岗位调整后需要签订的，应当在岗位调整时与员工签订竞业限制协议。因为在员工入职或岗位调整时与员工签订竞业限制协议，企业具有主动权，员工也会配合企业完成协议的签署。6、 无约定经济补偿的支付，竞业限制是否有效？答：当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的，必须同时约定经济补偿的内容。用人单位应当在终止或解除劳动者劳动合同后，给予劳动者经济补偿。该经济补偿标准、数额由当事人自行约定。所以一定要有补偿，但是数额由双方自行约定。7、 竞业限制的经济补偿的标准如何界定？答：实践中标准不一，主要还是看流失的员工如果参与相应行业对本企业的损失大小来定。当该合同条例出台之后竞业限制的补偿标准问题，无疑是各方讨论的焦点。就现行的上海市劳动合同条例来说缺乏对补偿的规定。但有些地方已经走在了前面，如宁波市企业技术秘密保护条例规定，企业应当向被限制人支付补偿费，年补偿费不得低于该员工离职前一年的报酬总额的1/2。珠海市企业技术秘密保护条例规定，企业与员工约定竞业限制的，在竞业限制期间年补偿不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的1/2。根据全国人大常委会2006-03-20发布的中华人民共和国劳动合同法（草案）（征求意见稿）十六条第三款规定，用人单位与劳动者有竞业限制约定的，应当同时与劳动者约定在劳动合同终止或者解除时向劳动者支付的竞业限制经济补偿，其数额不得少于劳动者在该用人单位的年工资收入。劳动者违反竞业限制约定的，应当向用人单位支付违约金，其数额不得超过用人单位向劳动者支付的竞业限制经济补偿的3倍。草案规定的补偿标准是原工资的100%！有人认为这个标准偏高，有资料显示，在发达国家中，法国的这一标准是最高的，也仅达到50%，没有100%。因为他们认为竞业限制是对劳动能力的限制，不是丧失。按100%的补偿标准是难以承受，过高补偿就可能把用人单位整垮，不利于更多的人就业。不过，也有人认为，只有较高的补偿标准，才是符合市场规律要求的“竞业限制”。因为“竞业限制”的范围只适于用人单位的关键员工，且跳槽后的行业是有直接竞争的同类行业。制定较高的补偿标准，企业就会衡量相关员工是否真正