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买卖合同法律客体 篇一：买卖合同,法律客体 篇一：合同客体 【例1】某公司与国外某贸易有限公司达成一笔出口棉织品的交易，国外开来信用证规定，数量为2 500件，不准分批装运，单价为每件25美元cif纽约，信用证金额为62 500美元，但未表明可否溢短装。卖方在依信用证的规定装货时，多装了105件。问：（1）根据信用证的规定，卖方可收回多少货款？为什么？ （2）公约对交货数量是如何规定的？ 分析： 1（1）据信用证规定，卖方凭证可收回62 500美元。 （2）根据公约规定，对于卖方多交商品，处决权多在买方，买方可全部或部分拒收，收货部分按合同价款计算。 2. （1）根据信用证的规定，当信用证中未规定数量有一定伸缩幅度时，出口商品的总金额也不存在伸缩的幅度。 （2）联合国国际货物销售合同公约规定，按约定的数量交付货物是卖方的一项基本义务，如卖方交货数量大于约定的数量，买方可以拒收多交的部分，也可以收取多交部分中的一部分或全部，但应按合同价格付款。 3. 结合本案例： （1）我方只能按信用证规定的总金额收回货款，即62 500美元。 （2）根据公约规定，本案中卖方多交了105件货物，买方可以全部拒收，也可以收取一部分，接收部分的价格按照合同价款支付。 【例2】中国某食品有限公司出口苹果酒一批，国外来证货名“apple wine”，我方为保证单证一致，所有单据上均用“apple wine”。不料货到国外遭进口国海关扣留罚款，因该批酒的内、外包装上均写的是“cider”字样。结果外商要求我赔偿其罚款损失。问：我方对此有无责任？ 分析： 1. 我方应负赔偿责任。2. 货物的品名应该和合同即信用证保持一致，特别是信用证的结汇方式，应做到“单单相符、单货相符”。 3. 此案例涉及到货物的品名问题。作为出口公司理应知道所售货物的英文名称。如来证货名与实际或者合同不符，我方应要求对方改证，或者如果没有对卖方出口造成任何影响，可以不提改证要求。 如卖方只考虑单证相符而置货物的名称不顾，势必给对方在办理进口报关时造成严重后果。 【例3】我某出口公司与德国一家公司签定出口一批农产品的合同。其中品质规格为：水分最高15%，杂质不超过3%，交货品质以中国商检局品质检验为最后依据。但在成交前我方公司曾向对方寄送过样品，合同签定后又电告对方，确认成交货物与样品相似。货物装运前由中国商检局品质检验签发品质规格合格证书。货物运抵德国后，该外国公司提出：虽然有检验证书，但货物品质比样品差，卖方有责任交付与样品一致的货物，因此要求每吨减价6英磅。我公司以合同中并未规定凭样交货为由不同意减价。于是，德国公司请该国某检验公司检验，出具了所交货物平均品质比样品差7%的检验证明，并据此提出索赔要求。我方不服，提出该产品系农产品，不可能做到与样品完全相符，但不至于低7%。由于我方留存的样品遗失，无法证明，最终只好赔付一笔品质差价。 分析： 1. 本案例是由我方自己设置的交货标准不一造成的，理当赔偿品质差价。 2. 对于合同中规定的商品的品质应该表述清楚，能用一种表示就不要用两种，避免双重标准。 凭样品买卖，按照国际惯例和有些国家的法律解释，凡是凭样品进行的买卖，卖方交付的货物不许必须与提供的样品完全一致。对于由于各种原因确实难以做到货样完全一致时，卖方可在合同中特别订制一些弹性条款。3. 结合本案例，这是一宗既凭品质规格交货，又凭样品买卖的交易。卖方成交前的寄样行为及订约后的“电告”都是合同的组成部分。那么既凭规格，又凭样品的交易，两个条件都要满足。 对于凭样品交易，样品的管理要严格。如“复样”、“留样”或“封样”都必须妥善保管，这些是日后重要的依据。 【例4】*年底，某出口公司a与香港某客户成交一批商品，价值318816美元，卖断香港。然后再由该客户转口去国。合同中的包装条款订明：均以三夹板箱盛放，每箱净重10公斤，二箱一捆，外套麻包。香港客户如期通过中国银行香港分行于第二年2月6日开出a-01-e01006号不可撤销跟单信用证。a公司发现信用证的包装条款与合同有出入，信用证的包装条款为：均以三夹板箱盛放，每箱净重10公斤，二箱一捆。在这个条款中没再要求外套麻包。有关人员经过推敲，认为信用证收汇方式，应遵循与信用证严格相符的原则，因此，该批货物的包装就根据信用证的条款办理，装箱打捆，不加套麻包。一切有关单据都按信用证的条款及实际情况缮制，该批货物共500捆，于第二年3月15日装“锦江”轮h航次运往香港。a公司持全套单据交中国银行上海分行办理收汇。中国银行上海分行审核后未提出任何不符点，全套单据由中国银行寄开证行，整个过程并无异常。 但3月23日，即货物出运后的第八天，香港客户致电a公司声称：“兹告发现所有货物未套麻包，现通知能你，我们的客户不会接受此种包装的货物。请告知你们所愿采取的措施。” a公司在次日就电复指出：“有关货物，根据你信用证规定的包装条款办理，鉴于此，我不能承担任何责任。” 香港客户当天立刻再来电拒绝a公司的答复，并提出索赔。次日，香港客户又来电，除重申信用证包装条款外，还指出信用证订有“其他均按销售确认书sg623号”，并声称：“因此，你们应按照合同及信用证详细规定办。我们在任何时候都不能接受错误是由我们造成的这样的说法，因合同和信用证都详细规定了包装条款。我们坚持货物风险由你们承担，要求你们确认承担所有重新打包的费用。”在该电的结尾中，要求“a公司把货转交香港德信行”，另于 “4月15日前重新发货。”在该电中，除重申打包费用损失外，还进而表示了退货的主张。按香港客户开列的费用条件估算，约折合20860美元。a公司认为客户的要求不仅费用损失较大，而且于理不合，因此于第二天再电告香港客户，指出：“经查核，对方多次来证均按合同规定在信用证内列明具体包装条款。而这次a-o1-e01006号信用证中未注明外套麻包，我们理解为你对该包装有特殊要求，并完全按你信用证规定办理。至于你上述信用证内载明：其他详情均按销售确认书sg623号办。因你信用证已详细列明包装条款，据此，我完全按你来证要求办理，对你上述电传提出的要求歉难考虑。” 该电抓住 “其他”一字不放，令对方也感到自己有欠妥之处。沉默一天后才来电称：“a-01e01006信用证，我已通知我方银行，单据与信用证不符”。a公司迅即复电，说明单证完全相符，要其如期履行付款。 4月8日香港客户来电称：“重新包装的材料人工费110000港元，仓租和搬运费60500港元，诚如你们所知，我们所获的薄利极有限，因此我们没道理再全部承担此项额外开支，请确认你方将承担该费用。” 显然香港客户在电文中采取了协商的口气，态度已软化。据此，并考虑到卖价中也包含了麻包的因素，a公司因势利导，与香港客户进行了友好的协商。在香港客户最终实际支付材料等费用计35000美元的基础上，由a公司贴补费用4000美元，较顺利地友好结案。 试对以上案例进行分析。 分析： 1、本案例讨论的是当信用证和合同对包装的描述不一致时，应当如何处理的问题。 2、信用证是一个独立的文件。按照“单单一致，单证一致的原则”，受益人要安全收款，就必须严格按照信用证的规定要求来做，银行处理的是单据而不是货物，只要受益人提交符合信用证条款的单据，那么议付行就必须付款。 3、结合案例中两家公司争执的重点在于：包装要求是否已经详细在信用证上描述。由于信用证的独立性，只要卖方提交的单据符合信用证的规定，买方就不能 拒绝付款。所以香港客户拒绝付款的要求是无理的。 当然，如果受益人在收到信用证的时候，审核过程中发现包装条款与合同不符合的情况下，应该立即致电给申请人，要求其修改信用证而不是“自作聪明”的理解它包装上有特殊要求。那么，后面的不必要的一系列损失其实是可以避免的。 【例5】某公司从澳大利亚进口羊毛 10 公吨，合同的数量订明：“10公吨”。结果，澳方所交的羊毛实际回潮率竟高达 33.3% ，使我方吃亏不少。为什么？ 分析： 1. 由于签订合同时，没有考虑到商品的特征，是我方蒙受损失。 2. 有些商品，如棉花、羊毛、生丝等有比较强的吸湿性，所含的水分受客观环境的影响较大，其重量也就很不稳定。为了准确计算这类商品的重量，国际上通常采用按公量计算，其计算方法是以商品的干净重（即烘去商品水分后的重量）加上国际公定回潮率与干净重的乘积所得出的重量，即为公量。 公量：指用科学方法抽去商品中的水分，再加上标准含水量所得的重量。适用于价值较高而水分含量不稳定的商品。 其计算公式有下列两种：公量=商品干净量*（1+公定回潮率） 公量=商品净重 * （1+公定回潮率）/(1+实际回潮率) 3. 就本案例，买卖双方事先应商定一个标准回潮率，如把标准回潮率定为 10%，那么，在装运时，应从货物中抽样 10 千克，用科学方法去除所有水分，即得干量，设为 7.5 千克，则该批羊毛 10 千克实际含水量为2.5千克，实际回潮率为：2.5/7.5 = 33.3% ，代入前面公量计算公式得：公量 = 实际重量 （1+ 标准回潮率） / （1+ 实际回潮率） =10 （1+ 10% ） / （1+ 33.3% ） = 8.25 （千克）按总重 10公吨计，我方总共少收到羊毛 1.75公吨。 【例6】某公司出口自行车 800 辆。合同规定用木箱包装，信用证亦规定： packed in wooden case c.k .d .。我公司对c.k .d .三个字母的含义并不清楚，亦未引起注意，仍按平时习惯将自行车半拆卸后装入木箱，并在发票及其他篇二：合同法精要讲义9 第九节买卖合同 一、买卖合同概述 （一） 买卖合同的概念、特点 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。这是社会生活中最普遍、最常见的一种合同。买卖合同具有以下几个特点： 1、买卖合同是转移财产所有权的合同。而租赁、借用等合同不转移所有权。 2、买卖合同是双务有偿合同。买卖合同中，出卖人转移财产所有权，以买受人支付价款为对价。与单务无偿的赠与、借用合同相区别。 3、买卖合同是诺成合同。只要法律没有特别的规定，当事人之间意思表示一致，买卖合同即可成立，并不以实物交付为成立条件。而定金合同就是一种实践合同。借用合同、赠与合同一般也为实践合同。 4、买卖合同是非要式合同。即当事人对买卖合同的形式享有很大的自由，除法律有特别规定外，买卖合同的成立与生效并不需要具备特别的形式或履行审批、登记手续。 关于买卖合同的概念或含义，往往有两种：一是买卖合同是出卖人转移其所有权给买受人，买受人向出卖人支付价款的合同；二是买卖合同是出卖人转移其财产权给买受人，买受人支付价款的合同。这里财产权即包括财产所有权，也包括其他财产权，如土地使用权、股票、债券、仓单、提单，还有知识产权（专利权、商标权）等。第一种含义的买卖叫“实物买卖”，合同法上的买卖就是指这种含义的买卖。其他含义的买卖只能属于广义的买卖，不是合同法上的买卖。至于实务上所说的拍卖电话号码、拍卖路名权等，则更不属于合同法上的买卖。对这些有偿合同，其他法律有规定的，依照其规定，没有规定的，参照买卖合同的有关规定。 （二） 买卖合同的内容 合同法第131条规定：“买卖合同的内容除依照本法第12条的规定以外，还可以包括包装方式、检验标准和方法、结算方式、合同使用的文字及其效力等条款。”据此，作为买卖合同一般应具备下述几项条款： 1、当事人名称或者姓名和住所； 2、标的； 3、数量； 4、质量； 5、价款或者报酬； 6、履行的期限、地点和方式； 1、 违约责任； 2、 解决争议的方法； 3、 包装方式。包装方式条款也应尽量具体，不要过于笼统，如袋装、瓶装、箱装、车装。还应注意包装标准有国家标准或行业标准的，应执行强制标准。 10、检验标准和方法。对于检验标准和方法，如果当事人有特殊要求的，应在合同中作出明确约定，没有特殊要求的，应依据国家标准和行业标准。 11、结算方式。是现金结算还是银行结算，如是现金结算，那么结算程序如何。银行结算是托收承付，还是汇票、汇兑、委托收款。 12、合同使用的文字及其效力。这是在涉外合同中常常涉及的条款，一般规定：“本合同用中、英两种文字写成，两种文字具有同等的效力。” 13、其他条款。比如还可以包括保险条款、风险条款、法律适用条款等。 不过，以上这些条款也都是一些指导性条款，由于买卖合同标的物、当事人等具体情况不同，合同条款也不相同。 （三）买卖合同的主体、客体 合同法第132条规定：“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。法律、行政法规禁止或者限制转让的流通物，依照其规定。”这是合同法对买卖合同的主体和客体所作的限制性规定。 1、买卖合同的主体买卖合同的主体也就是卖方、买方或者叫卖主、买主；出卖人、买受人，这几种叫法含义没有区别，可以通用。合同法上用的是出卖人和买受人。合同法对买受人并没有作出限制，只是对出卖人作出了限制。（实际上其他法律对买受人也有限制，台金银、文物等只能卖给特定的部门，不能卖给一般人，也就是说一般人不能作买受人）按照合同法规定，作为出卖人的有两种人，即财产所有人和有权处分的人。 财产所有人。所有人对自己的财产享有四方面的权能，其中处分权是最重要的一种权能。所有人依法处分自己的财产受法律保护，他人一般不得干涉。这是最常见的出卖人。 有处分权的人。有处分权的人是指对于某项财产虽不享有所有权，但却享有非所有权性的财产权或其他权利，按照法律规定，他们可以对于非自己所有的财产进行处分。具体说有以下几种人： a、非所有权性的财产权人。这是指国有企业、事业单位的财产所有权归国家或全民，但单位享有经营管理权，可以依法进行处分。 b、行纪人（或叫信托人）。行纪人接受委托人委托，按照行纪（或信托）合同对委托人的财产进行经营、管理或处分。行纪人这时是以自己的名义进行处分，所以行纪人可以作为出卖人。 c、质权人。按照担保法第71条第2款规定：“债务履行期届满质权人未受清偿，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”因此，质权人可以作为质物拍卖、变卖的出卖人。 d、留置权人。担保法第87条第2款规定：“债务人逾期仍不履行的，债权人可以与债务人协议以留置物折价，也可以依法拍卖、变卖留置物。”因此，留置权人也可以作为留置物拍卖、变卖的出卖人。 e、破产企业清算组。破产法规定：企业被宣告破产后，由清算组接管。清算组负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配。因此，清算组也可以作为破产财产的出卖人。f、人民法院。在民事执行程序中，法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。因此，法院可以作为被执行人财产的出卖人。 （另外，在江平的合同法精解第108页中写到，在财产抵押关系中，抵押权人也可以作为出卖人。但从担保法第53条所规定的抵押权的实现方式看，抵押权人不享有处分权。“可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”因此抵押权人对抵押物行使权利有两种方式，一是与抵押人“协议”；二是向法院起诉。但不能直接行使处分权。因而抵押权人不可以作为出卖人。但质权人和留置权人都可以。） 这是合法的财产出卖人，那么如果对某项财产不享有处分权而签订了买卖合同，该合同是否就必然无效呢？不一定，一般无效，但根据合同法第51条经所有权人追认或事后取得处分权的有效。另外，根据江平的合同法精解还可以根据善意取得而有效。所谓善意取得是指无权处分他人财产的占有人，向善意第三人转移所有权的制度。其条件有：第三人需为善意，即在取得财产时，不知道或不应知道出卖人为无权得分。若明知出卖人为无权处分则为恶意，其取得的财产不受善意取得的保护；第三人需为有偿。无偿取得财产者不受保护；需为动产。不动产不适用善意取得；不是赃物、遗失物、走私物。以上三者不适用善意取得。 1、 买卖合同的客体 买卖合同的客体是物，但这里说的物有以下几方面限定： 应为狭义物，不是广义物。即买卖之“物”只能是动产和不动产，不包括广义物中的(转 载自:wWw.HN1c.cOM 唯才 教 育网:买卖合同法律客体)权利等无形财产，如票据、股票、债券、提单，更不包括智力成果，如著作、专利、商标。以这些权利和智力成果为标的的交易还有路名权拍卖、电话号码拍卖、车牌号拍卖，这些交易虽有时也称买卖，但并非合同法上的买卖。 应为法律意义上的物，不是物理学意义上的物。如太阳、恒星、人身只是物理学意义上的物，不是法律意义上的物，因而不是买卖合同的客体。 应为可转让物（或叫可流通物）。物从其是否可以流通上可分为可流通（或可转让）物与禁止转让（流通）物。法律、行政法规禁止转让的物，如武器、毒品、土地等，不能作为买卖合同的客体（民法能则第81条规定：“土地不得买卖或以其他形式非法转让。?。国家所有的矿藏、水流，国家所有的和集体所有的林地、山岭、草原、荒地、滩涂不得买卖或者以其他形式非法转让。还有文物保护法 二、出卖人的义务 这也就是讲合同法律关系的内容，合同法律关系的内容也包括权利和义务两个方面。在双务合同中，权利与义务高度统一，任何一方当事人享有权利的同时也负有义务。一方权利的实现都有赖于对方义务的履行。因此在双务合同中，以及双务合同立法中，主要是规定双方的义务，较少涉及权利。 （一） 交付标的物及相关单证、资料的义务 买卖合同中，买受人的目的是取得标的物的所有权。因此，交付标的物和转移标的物所有权是出卖人的最基本义务。这里讲的交付主要是交付标的物，另外还包括交付标的物的相关单篇二：买卖合同中所有权保留问题的比较 目录 （一）论文大纲1 （二）论文题目1 （三）论文内容摘要2 （四）关键词2 （五）正文1-8 （六）参考文献8 1、所有权保留及买卖合同的概念。 2、各国保留所有权买卖的立法与实践的比较。 3、所有权保留的法律性质：所有权的转移方面；债的担保方面。 4、所有权保留客体范围立法，理念的比较。 5、所有权保留效力的比较。 买卖合同中所有权保留问题的比较论文摘要 所有权保留的概念及买卖合同的概念并说明从几个方面比较的论述买卖合同中所有权保留的问题。 各国保留所有权买卖的立法与实践的比较，列举各国的所有权保留，通过考察各国所权保留的立法，总结出，所有权保留在成文法上的立法方式大致有四种，并说明所有权保留的立法确认的原因及其意义。 所有权保留法律性质。所有权保留的性质主要是从所有权的转移和债的担保两个方面来看的，所有权转移有两种观点：一为附停止条件所有权转移说；二为部分所有权转移说。我国偏重于附停止条件所有权转移说。论述债权的担保的4种学说，并从债权担保的角度说明所有权保留的法律性质。 所有权保留客体范围立法，理念的比较。论述所有权保留的客体范围，从立法实践上比较一些国家和地区关于动产的规定以及不动产是否为所有权保留，列举一些国家的立法例。 所有权保留效力的比较，简要论述所有权的保留效力，重点论述买受人的期待权和出卖人的取回权。买受人的期待权学者论述颇多，我倾向于从民法中论述期待权。期待权所期待的权利可以是物权也可以是债权，或者是其他种类的权利。归根到底买受人期待权在性质上属于物权期待权，也就是所有权的期待权。论述买受人对物权的让与，担供担保等处分的几种学说。出卖人的取回权问题，说明取回权行使具备的条件。并列举英国、德国对现实中出卖物在买受人处发生变动时，出卖人如何行使取回权的情形规定，并对此进行总结论述。最后论述出卖人行使取回权取回标的物后，对买卖合同的影响。 关键词 买卖合同中的所有权保留 所有权保留的法律性质 保留所有权买卖立法客体范围及效力的比较。 所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或当事人的约定，财产所有人转移财产的占有于对方当事人，而仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人交付价金或完成特定条件时，该财产所有权才发生转移的一种制度。所有权保留适用于买卖、互易、赠与等领域。合同法中规定，买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人买受人支付价款的合同。买卖合同是转移标的物所有权的合同，是标的物所有权与价款对价转移的合同，所以保留所有权的条款在买卖合同中最为常见。下面就买卖合同中所有权保留的问题从各国保留所有权买卖立法与实践；所有权保留的法律性质，客体范围立法及所有权保留效力几个方面来比较说明。 一、各国保留所有权买卖的立法与实践的比较 在早期罗马法中，就已存在所有权保留制度的雏形，当时法律的一个基本规则是，即使卖方已将出卖物交付给买方，在价款付清之前，他仍保留该物品的所有权，后来，随着信用交易的发展，罗马法承认所有权自物品交付时移转于买方，但卖方可以附一项“解除约款”，约定如果买主未付清价款，买卖合同即解除，卖方便可提起“所有权返还之诉”，这为后来的欧洲普通法所承受。 1896年德国民法典将实践中的所有权保留上升为立法，该法典455条规定“动产的出卖人在支付价金前保留所有权者，在发生疑问时应认为，所有权的转移以支付全部价金为停止条件，并在买受人对支付价金有迟延时，出卖人有解除契约的权利。”德国民法是首次以成文法的形式明文规定所有权保留的立法。 与德国民法不同，1804年法国民法典未明确规定所有权保留。但是，所有权保留在该法典中可以找到其合法性根据，法典中第118条关于停止条件的规定和关于解除条件的规定，以及契约自由原则。1980年5月法律确认了所有权保留条款在裁判上的清理中的效力，从此这一条款得到普遍采用1。 在英国，从19世纪开始，所有权保留条款在商业实践中出现。1970年货物买卖法 第19条第（1）款确立了所有权保留条款在成文法上的根据，该款规定，卖方在特定条件成就前，保留处置货物的权利，在这种情况下，尽管货物已被交付给买方或者负责转交给买方的承运人、保管人，但在卖方附加条件实现之前，货物的财产权不转移于买方。 除上述国家外，美国、我国台湾地区、荷兰、瑞士、奥地利、日本等国也都在成文法或判例中确认了所有权保留的效力。 我国所有权保留的规定体现于合同法之中。合同法第134条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或其他义务的，标的物所有权属于出卖人”。 考察各国关于所有权保留的立法，可以看出，所有权保留在成文法上的立法方式大致有以下几种：一种在民法典中的“买卖合同”下或有关的单行法中规定。我国立法就属此种类型；二是民法典中“物权”中规定。如瑞士民法典在其物权法编“动产所有权”一章规定了所有权的保留；三是担保立法中予以规定，如我国台湾地区和美国；四是成文法未作明确规定，但它间接地承认所有权保留的效力，如法国。 所有权保留之所以为各国法律所确认，究其原因，是由于其特有的经济功能。所有权保留买卖中的买受人不用支付全部价款就可以占有，使用标的物，实际上是以接受卖方信用的形式获取融资，这样其购买力就大大提高，从而一定程度上刺激了消费。就出卖人来讲，他不仅通过保留所有权而获得了商品价款的担保，而且可以此增加商品的销售量，可见，所有权保留制度对刺激消费，活跃市场起着不可低估的作用。各国对所有权保留的立法确认对市场经济的发展无疑具有重要的意义，即推动了市场经济的发展。 二、所有权保留的法律性质 各国学者对所有权保留性质的研究，主要是从所有权的转移和债的担保来看的。首先是所有权转移有以下两种观点：一曰“附停止条件所有权转移说。”有人认为所有权保留在法律性质上为一种附停止条件所有权转移具体地说，承认物权行为独立的立法主张认为，债权行为本身并不附任何条件，附条件的是所有权转移的物权行为。当事人于买卖契约已约定保留所有权的于交付标的物时，虽没有再约定所有权保留，解释上应认为转移所有权的物权行为附有停止条件2。反之，不承认物权行为独立性的立法主张认为，附停止条件的所有权移转应理解为所有权的移转的效果因买卖契约附有停止条件而受到限制3。也有人认为所有权保留契约为所有权让与之物权契约，但附有其效力发生取决于受让人义务履行之条件，即所有权保留契约是以受让人义务之履行为停止条件的所有权让与契约，买受人因全部支付代价而完成条件，当然取得所有权4。二曰“部分所有权移转说。”在所有权保留中，出卖人将标的物交付给买受人的同时，所有权的一部分也随这移转于买受人，于是形成出卖人与买受人共有一物的状态，这部分性的所有权移转是随着各期价金的给付而逐渐移转于买受人的 5。 其次，从债的担保角度来看，则有以下各种说法：一是“特殊质押关系说”；二是“担保物权说”；三是“担保性财产托管说”；四为“担保权益说”。 纵观以上关于所有权保留的学说，我见解如下：第一，从所有权移转的角度看，所有权保留是一种附停止条件的所有权移转行为，因合同法规定“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”在买受人付清价金或完成约定的其他条件后，标的物所有权才转移，这种附停止条件的所有权移转行为在承认物权行为的独立性的立法下，应认为是所有权移转的物权行为附有停止条件；在认为物权变动是债权行为的当然结果而不承认物权行为的立法下，则可解释为买卖合同这一债权行为附有停止条件，从而使所有权移转效力受到限制。 第二、从债权担保的方面分析，所有权保留是借助所有权移转与物之交付可分离理论和所有权弹力性原理以及附条件法律行为理论而发生担保功能的法律制度。在该制度中，出卖人保留出卖物的所有权，并以之作为出卖物价款的担保，而该担保效力的发挥是借助所有权的作用机制实现的就其性质上来讲，该种担保是一种不同于担保物权的权利担保，即以所有权为标的担保，但它与一般担保标的物均由债务人提供又有不同。在我国，民法通则第72条明确规定了当事人可约定所有权移转的时间。由此可见所有转移与物之交付可以分离，这就使得所有权保留的出卖人在标的物交付给买受人后仍可保留标的物的所有权。 三、所有权保留客体范围立法，理念的比较 所有权保留的客体范围，是指作为买卖标的哪些财产可以为所有权保留。从所有权保留的立法实践来看，一些国家和地区关于所有权保留的法律条款多针对动产而规定，其范围，有的国家不作限制，如德国民法、意大利民法，只要能作为买卖的标的物就可保留所有权；而英美法则径直将所有权保留买卖的标的物界定为货物，而货物绝大多数情形下是动产。而有的国家或地区则对动产的范围予以限制。例如，瑞士民法715条第2款规定：“牲畜的买卖不得保留所有权。”以除外条款的形式限制了动产的范围。而我国台湾地区的动产担保交易法第4条以正面列举的方式规定了可采用所有权保留买卖的动产的范围，即机器、设备、工具、原料、半成品、成品、车辆、农林渔牧产品、牲畜以及小船，并授与“行政院”对各类标的物具体品名事实需要和交易性质以命令定之，据此“行政院”于1965年颁布了具体物品分类表。之所以如此，是避免在产业不发达的情况下，由于资金过于融通而使生活过分提高，致储蓄减少而影响开发基金之储蓄6。 不动产是否可为所有权保留，各国立法例也有不同。德国民法第925条不允许不动产移转之意思附条件，据德国学者研究，之所以如此规定是因为不动产所有权对国计民生有重大意义，而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定因素甚多，妨害不动产交易安全7。瑞士债务法第217条第2款的规定，不动产不得为所有权保留之登记。日本民法和我国台湾地区的民法对不动产所有权保留未作明确规定。在我国合同法第134条对所有权保留的客体未作规定和限制。在解释上应认为无论动产还是不动产皆可为所有权保留，在实践中，应依合同约定及实际情况而定。 四、所有权保留效力的比较 所有权保留一旦有效成立，其效力便及于双方当事人及至第三人。具体而言，就买受人而言，他可以对出卖物占有，使用和受益，并享有对出卖物所有权的期待权等权利，同时负有对出卖物不得擅自处分义务，合理保管义务，税金等费用的承担义务以及风险负担义务等。就出卖人而言，他享有在一定条件下对出卖物的取回权与基于所有权的物上请求权，同时负有不得再行处分出卖物容忍买受人对出卖物占有，使用和收益而不得随意干预，在条件成熟后协助买受人办理所有权移转手续等义务。所有权保留对第三人的效力则主要体现于登记的对抗力。以上所述所有权保留效力的各方面，最重要的是买受人的期待权和出卖人的取回权，下面就此分别进行论述。 （一）买受人对出卖物所有权的期待权。 通说认为，所有权保留的买受人在未取得出卖物所有权前，享有所有权的期待权。德国民法认为此种权利是指所有权保留买卖中，买受人对标的物所有权的权利，是所有权的取得权。有的认为期待权指因具备取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位 8。据此，所有权保留买受人的期待权是指买受人对其正在行使所有权的部分权能的买得物所享有的于将来取得其所有权的权利。 对所有权保留买卖中买受人期待权的研究，学者论述颇多，到目前为止，没有哪一种学说能得到学者的普遍认同，可说买受人期待权问题至今仍是尚未解决问题。在众多评论中，我倾向于此种观点，认为对买受人期待权问题也就是其性质问题的探讨，不能离开期待权所赖以存在的特定权利分类标准，而应以此为立足点，从民法中关于期待权理论中去找寻答案。因为依民法一般理论，权利人在取得某种权利的过程中，该种权利要件尚未齐备，仅具备部分要件，法律根据实际需要对权利人此种法律地位予以保护，权利人因而即享有期待权，从某种意义上讲期待权是取得权利的权利。期待权所“期待”的权利可以是物权，也可是债权，或者是其他种类的权利。根据权利人的“期待”的权利的不同，期待权可分为物权的期待权，债权的期待权等。在所有权保留买卖中，买受人对出卖物自己的意思占有、使用、收益等所有权的部分权能，对出卖物所有权享有期待利益，此种期待利益受法律保护而上升为期待权，这种期待权显然是对出卖物所有权的期待权，因而买受人期待权在性质上属于物权期待权，也就是所有权的期待权。 买受人期待权既作为一种物权期待权，买受人可对之为让与，提供担保等处分。通说认为，期待权处分，如同动产所有权之处分，须以交付标的物为要件。买受人固可通过观念交付方式使出卖物保存于其处，出卖人对期待权的此种处分形式一般无异议，但当买受人现实交付而使标的物现实地发生占有变动时，期待权让与是否要经过出卖人同意。有的学者认为，买受人将标的物的占有与期待权一并让与第三人，除当事人间有禁止特约外，为法律所许。若买受人违反了禁止处分标的物约款，则伴着标的物现实占有而移转之期待权的让与也会变为无效9。但也有学者认为，在期待权让与伴随标的物之占有的现实移转的情况下，即使当事人无禁止移转占有之约定，也须经出卖人同意，否则他可行使取回权，但这对期待让与之效力不生影响10。我认为，期待权的处分原则上无须经出卖人同意。但若买受人现实地移转标的物的占有，则必须经出卖人同意，除非合同中有允许买受人为此种处分之条款，否则，出卖人可行使取回权，取回权的行使不影响期待权转让之效力，只要买受人即时向出卖人付清价金，期待权受让人即取得出卖物所有权。 （二）关于出卖人的取回权问题。 取回权是指出卖人享有的在买受人未完成约定条件或出现了法定情形时，从买受人处取回出卖物的权利。 取回权的行使须具备一定的条件。这些要件通常是买受人未完成合同所附的条件，如届期未偿付价款，未按约定履行特定行为等。除此之外，法律为保护出卖人的利益，往往规定在出卖人利益可能遭到损害的特定条件下出卖人可行使取回权，如我国台湾地区动产担保交易法第28条规定，当买受人将标的物出卖，出质或为其它处分的，出卖人可行使取回权，另外，当买受人破产时，出卖人也可行使取回权。鉴于取回权的行使对当事人意义重大，原则上当买受人未在约定期间内完成合同约定的所有权移转条件或出现了当事人约定的行使取回权的情形时，只要这些约定依合同法有效，出卖人即可行使取回权。至于在买受人对标的物的占有、使用、处分违反了约定或法定义务时，或标的物发生毁损时，出卖人是否可行使取回权，在此种情况下，立法应允许出卖人可行使取回权，但应严格规定取回权行使的条件，以防出卖人动辄行使取回权而致买受人的利益受损。具体的说，只有在买受人的行为妨害或可能妨害出卖人担保利益的实现时，如买受人在没有付清价款之前未经卖人同意擅自转让标的物，现实地转移标的物的占有，于标的物上设定负担（如抵押等）或恶意损毁标的物等，出卖人才能行使取回权；而对于其他情形，出卖人不必行使取回权便可得到救济，他可通过行使所有权的物上请示权来保全出卖物，如要求恢复原状，停止妨碍或消除对出卖物的侵害等，若出卖物发生毁损或灭失，出卖人还可依所有权要求损害赔偿，不过此种损害赔偿请求须在行使取回权之时提出，因为买受人很可能如期清偿价款而自行承担损失。 现实中，出卖物在买受人处常常发生变动，如被转售，发生添附，此时，出卖人应如何行使取回权，不同国家或地区有不同的立法实践。在英国，出卖人取回权的行使取决于法院对所有权保留个案当事人间法律关系性质的认定。在实践中，法院针对个案具体情形对所有权保留当事人间关系的认定一般有两种可能：一是当事人间被认为存在受信任者关系，受信任者关系是指一方当事人必须为对方的利益而不是为自己的利益或双方共同的利益行事，它以代理和保管为主要表现形式尽管不是所有的代理和保管都属于受信任者关系。二是认为买受人在出卖物上为出卖人设定了担保利益（按揭或债务负担）。在设定担保权益的事情下，法官认为出卖人丧失了所有权，因此，他就无从享有取回权，其所得的任何利益只能通过担保利益的实现程序取得。在理论上，出卖人通过行使取回权可得到原货物及其收益，用原货物造成的新产品及其收益，如果卖方以所有权保留条款获取货物被转售之收益，或标的物发生混合，附合或被加工而产生新产品，则法院一般认为卖方不再享有货物所有权，只是在这些货物转售之收益或产品上享有担保权益，从而出卖人不享有取回权。但以下情形可例外：A、所有权保留条款中规定，出卖物加入买受人的材料而形成的新产品归出卖人所有，出卖人可就此行使取回权；B、出卖物与物品发生混合而未丧失物理特性时，出卖人与买受人共有标的物，出卖人可依共有的规则行使取回权。这是依法律自动产生的权利；C、在所有权保留条款仅约定价款付清之前，卖方保留所有权，而未提及货物被转售或发生添附问题的情形下，若货物被转售，出卖人丧失取回权，如货物发生添附，只要买受人依添附规则不丧失所有权，就可以对之行使取回权。 在德国，法律未设定所有权保留公示制度承认第三人善意取得标的物，因此，当买受人擅自处分标的物给第三人时，若第三人为善意，出卖人丧失取回权，仅得请求买受人损害赔偿。在标的物发生添附的情况下，出卖人得以民法典关于添附的规则行使取回权。 由上可见，当所有权保留的标的物由于买受人的处分而被第三人所得或发生添附时，为平衡卖方与买方和第三人的利益，各国法律的指导思想基本相同，即既不能让出卖人通过取回权获取超过其出卖物的利益或双方约定的利益，又不能让出卖人的利益因买受人的处分行为而受损，而担保权益理论，善意取得制度，对这一思想的贯彻起了重要作用。当所有权保留的标的物由于买受人擅自处分行为为第三人所得时，出卖人可否行使取回应取决于所有权保留是否登记。因我国现行法对所有权保留的登记问题未作任何规定，所以应依实际情况而定，在此借鉴各国的立法经验及指导思想，我认为若所有权保留已经登记，出卖人可追及取回标的物，若其为未经登记且第三人为善意则出卖人因第三人善意取得的标的物所有权而不得取回标的物，但依据物的担保的代位性理论他可取得买受人处分所得之收益或买受人对第三人的价金债权，如收益为金钱且已被消费或与其他金钱混合，则出卖人因标的物灭失或不特定而丧失取回权，其担保利益也同时消灭。出卖人仅得依卖买合同请求买受人偿付出卖物价金，此规则仅就动产而言，就不动产，车辆等所有权移转采登记生效主义的财产来说，由于财产的所有权仍登记在出卖人名下，买受人自无转让所有权之可能。 出卖人行使取回权取回标的物后，买卖合同是否因此解除，学界有肯定说与否定说之分篇三：合同法复习题及参考答案 合同法复习题及参考答案 一、单项选择题 1.甲明知自己的车子被盗，仍然积极地与乙磋商订立车子买卖合同，致使乙花费一定的订约费用，甲对乙的订约费用可基于( C )获得赔偿。 A.违约责任 B.侵权责任C.缔约过失责任D.违约责任或缔约过失责任 2.甲对乙声称：“我正在考虑卖掉家中祖传的一套家具，价值10万元”，乙立即向甲表示：“我愿意以10万元价值购买此套家具”。下列判断正确的是(D ) A.甲对乙的表示构成要约 B.乙对甲的表示构成承诺 C.甲对乙的表示构成承诺 D.乙对甲的表示构成要约 3.我国合同法对要约生效的时间采取( B ) A.发信主义 B.到达主义 C.了解主义 D.以上答案都不对 4.甲与乙订立了合同，约定由丙向甲履行债务，现丙履行的行为不符合合同的约定，甲有权请求( D ) 1 A.丙承担违约责任 B.乙承担违约责任 C.乙和丙承担违约责任 D.乙或者丙承担违约责任 5.当事人订立合同时，应当具有相应的(D) A.民事权利能力B.民事行为能力 C.民事责任能力 D.民事权利能力和民事行为能力 6.医生手术时把纱布遗留病人体内，该医生违反了(D) A.主给付义务 B.从主给付义务 C.次给付义务 D.附随义务 7.邮电局在街道路边设置邮箱，人们只要将信投入邮箱，合同即可成立，该合同的成立形式是(B) A.口头形式 B.推定形式C.书面形式 D.沉默形式 8.法人的法定代表人超越权限订立的合同的效力为(C) A.有效 B.无效 C.相对人知道或应当知道其超越权限的无效 D.法人追认的对法人有效 9.在判定合同当事人意思表示不真实时，应( D )为根据。 A.以行为人表示于外部的意思 B.以行为人的内心意思 C.一个理性第三人的判断 D.根据具体情况，既考虑行为人的内心意思，也要考虑其外部表示，同时兼顾表意人和相对人利益 10.下列属于附条件的合同是( B) A.如果天下雨，我就送给你雨伞一把 B.如果你考上大学，我就支付你四年的学费 C.父亲对儿子说，如果我死了，你就继承我的财产 D.如果你把这辆自行车偷来，我会以两倍的价格购买 11.下列关于无权处分合同的表述，正确的是(C) A.无权处分合同在未被追认之前，处于无效状态 B.无权处分合同在权利人追认后，买受人可以请求权利人履行义务 C.权利人事后向处分人作出书面授权，权利人对处分人不履行义务行为承担责任 D.无权处分合同自权利人追认时生效 12.可撤销的合同中具有撤销权的当事人自知道或应当知道撤销事由之日起(B)内不行使撤销权的，该撤销权消灭。 A.6个月 B.1年 C.2年 D.5年 2 13.甲从乙处购买一批货物，未支付货款，甲把该批货物转卖给丙，同时与丙约定，丙应向乙支付货款。如果丙未向乙支付货款，则(A)向乙承担责任。 A.甲 B.丙C.甲和丙连带 D.甲或丙 14.合同当事人对合同履行地点没有约定或约定不明确的，事后也达不成协议的，则(A) A.给付货币的，在接受货币一方所在地履行 B.交付不动产的，在交付不动产一方所在地履行 C.交付动产的，在动产所在地履行 D.不作为债务在债务人所在地履行 15.同时履行抗辩权存在的基础在于双务合同的(B) A.相对性B.牵连性C.对等性 一、单项选择： 1、下列观点正确的是A：A合同是双方法律行为 2、合同关系的客体是D：D债务人的行为 3、当事人订立合同时，应当具有相应的D：D民事权利能力和民事行为能力 4、承诺生效时A：A合同成立 5、甲乙订立一份买卖合同，由甲卖给乙家具一批，双方约定由甲的关联企业丙公司负责交货。后丙公司未履行交货义务，则乙应B：B向甲请求给付 6、张三与李四约定，待张三母亲去世后，张三将自己的一套房屋卖给李四，双方签订书面合同。该合同是B：B附期限合同 二、多项选择题 1、下列协议，适用合同法规定的有BCD： B婚前财产协议C婚后财产协议D分家财产协议 2、下列合同中，既可以是有偿合同也可以是无偿合同的有ABC： A保管合同B委托合同C借债合同 3、合同的数据电文形式有ABCD： 7、债务人放弃其到到期债权，致使债务人无法清偿债权人债权，A电报；B传真；C电子数据交换；D电子邮件 债权人可以行使B：B撤销权 8、在代位诉讼