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第一编 总 论第 一 章 概论一、刑事诉讼法的重要性1、一部人权保障法。直接关涉公民重大法益。（小宪法）美国联邦宪法修正案2、刑法的实施法。3、是一个国家刑事法治的重要标志。依程序法治国4、冤错案件的形成归根到底是诉讼程序出了问题。证据问题疑罪从无 佘祥林、杜培武案件、美国的克拉克案件5、既是一部授权法，也是一部限权法。6、近年来的刑事司法改革绝大多数都围绕刑事诉讼制度展开 刑事审判方式、普通程序简化审、证据展示、陪审制度、审判长选任制、刑事和解检察引导侦查、被害人国家补偿制度、量刑建议、量刑规范化等7、刑事诉讼法学研究的视野越来越宽。注释法学理论法学二、研究的方法1、实证研究2、比较研究3、历史研究4、逻辑思辨哲学、社会学、逻辑学、人类学等 第一节 刑 事 诉 讼一、概念1、诉讼（procedure）基本元素：（1）纠纷或者冲突；（2）诉讼主体，即双方当事人；（3）裁判者；（4）诉讼程序三大诉讼：刑、民、行政2、刑事诉讼（1）专门机关。核心是审判机关（2）解决的是定罪量刑问题，即国家的刑法权（3）刑事诉讼程序（4）诉讼参与人二、刑事诉讼阶段1、刑事诉讼阶段：（1）时间的先后性；（2）程序的衔接性；（3）任务的总体一致性；（4）终结性。2、诉讼阶段的划分标准：（1）一定诉讼过程的直接任务；（2）诉讼的参与者；（3）诉讼行为方式；例如侦查的秘密性、审判的公开性。（4）诉讼法律关系的特性；（5）总结性文件。时间的先后性更突出3、我国的刑事诉讼阶段：侦查、起诉、审判、执行，审判又可以分为一审、二审、死刑复核程序、审判监督程序。 第二节 刑事诉讼法一、刑事诉讼法的概念和内容广义和狭义主要内容：1、专门机关的权力和义务；2、诉讼参与人的权利和义务；例如犯罪嫌疑人、被告人、被害人；3、刑事诉讼的原则、规则和制度；4、证据规则和制度5、刑事诉讼程序二、性质1、公法；2、程序法；3、基本法三、法律渊源四、三大诉讼法律异同诉讼主体、诉讼原则、证据制度、强制措施、程序第三节 刑事诉讼法学一、研究对象1、刑事诉讼法律规范：（1）字面含义；（2）精神；（3）合理解释；例如取保候审期限问题2、刑事诉讼实践：部门法具有极强的实践性，侦查、检察、审判3、刑事诉讼理论：从注释法学走向理论法学，视角越来越宽，例如哲学角度、人权角度、社会学视角、伦理学、人类学、逻辑学等 第四节 刑事诉讼理念一、惩罚犯罪与保障人权并重的理念1、惩罚犯罪：刑事诉讼启动和运行的前提和基础（1）前提：有犯罪行为发生始可启动刑事诉讼程序；（2）目的在于揭露犯罪惩罚犯罪（3）要求程序公正和实体公正2、保障人权：（1）核心在于保障被追诉人人权，最重要、最突出；（2）保障被害人的人权；以往成了“被遗忘的人”，仅作为证人；（3）保障无辜的人不受法律追究；美国的理念“宁肯错放十个有罪的人，也不冤枉一个无辜”。（4）全社会的人权，抽象性3、我国以往的刑事诉讼中惩罚犯罪、轻人权保障（1）有罪推定、疑罪从有；（2）刑讯逼供、刑讯逼证、变相刑讯；（3）滥用羁押强制措施；（4）限制或剥夺当事人的诉讼权利，例如辩护权；（5）有效辩护无法实现；（6）看守所条件差、牢头狱霸现象；云南“躲猫猫事件”。4、刑诉法修改的基本意向：强化人权保障（1）明确律师侦查阶段诉讼地位，强化参与；（权利有限的问题，会见权受限、无通信权、无阅卷权、无调查取证权、且受侵犯无有效救济途径）刑诉法与律师法打架的问题（2）有效辩护的问题（3）不被强迫自证其罪的原则；（4）明确无罪推定原则；（5）遏制刑讯逼供、刑讯逼证，例如考虑确立沉默权规则、律师在场规则及全程录音录像制度，建立羁押与侦查机构相分离制度等（6）强制措施科学化（7）彻底的起诉书一本主义（8）充分保障诉讼参与人的诉讼权利立法固然重要，司法尤为突出二、实体公正与程序公正并重的理念1、实体公正：重罪重罚、轻罪轻罚、罚当其罪、无罪不罚（宽严相济）2、程序公正：“正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现”。“阳光下的正义”基本要求：（1）严格依程序法办案；（2）充分保障当事人的诉讼权利：辩护权、诉讼参与权、出证质政权、最后陈述权、自由陈述权等；（3）依法取证，严禁刑讯逼供、刑讯逼证；（4）审判独立、审判公开（包括裁判结果公开）；（5）审判中立，控辩平等对抗；解决审判亲和控诉而歧视辩方的问题（6）诉讼及时终结。超期羁押、超审限问题3、程序法与实体法的关系问题：程序工具主义与程序本位主义4、程序自身的价值：（1）保障实体法正确实施；（2）正义价值；（3）人权保障价值；（4）效率价值；4、重实体轻程序问题严重5、我国程序正义价值需要进一步彰显三、控审分离、控辩平衡和审判中立（一）控审分离1、现代刑事诉讼的本质要求，符合诉讼规律和认识规律2、有利于强化国家追究犯罪的能力，提高公诉质量。3、保证司法公正。（二）控辩平衡1、现状是控辩不平衡，而现代刑事诉讼要求控辩平等对抗。2、兼听则明，控辩平衡更有利于案件真相的发现。3、有利于人权保障。辩护方充分参与，人格尊严受到尊重，法律关系主体地位得到体现，程序理性。4、保证判决的公信力和当事人服判。（三）审判中立1、现代刑事诉讼的基本要求。2、司法公正的需要3、要求控辩平等。四、诉讼效率（一）内涵诉讼效率是指诉讼中所投入的司法资源与所取得成果的比例。迟来的正义为非正义。1、国家在一定时期对司法的投入总是有限的，要求以有限的投入获得最大的诉讼成果。2、刑事诉讼本身也要求即使终结；将一个人长期置于刑事诉讼程序中是不人道的；3、西方诸国也存在司法投入不足的问题。4、违背诉讼效率的现象：（1）超期羁押、超审限；（2）该撤案不撤案、该不起诉而起诉、重复起诉、重复发回重审问题；（3）变相加刑问题；（4）纠错成本太高；（5）疑罪从有、疑罪从轻5、两高清理超审限、超期羁押也是为了提高诉讼效率。效率与公正的关系。五、无罪推定的理念六、证据裁判的理念第二章 刑事诉讼的历史发展第一节外国刑事诉讼的历史发展一、外国刑事诉讼立法的发展（一）上古、中世纪的刑事诉讼立法1、原始社会习惯法。2、公元前1762年前后，巴比伦王国第六代王汉穆拉比制定了汉穆拉比法典，是世界上流传至今的保留的最完整的一部法典，是古代两河流域楔形文字的典型，印刻在一个黑色玄武岩的石柱上，故又被称为“石柱法”。分序言、法典本文和结语三个部分，共282条。只是一部司法判决的汇编。（1）司法行政不分，公社首领兼行基层司法权。国王有最高司法权。对判决不服可向国王上诉；(2)民刑不分；（3）在古巴比伦时期，发誓和神明裁判是合法的证据形式。该法规定，被告人对神发誓说明自己没有犯罪，可以减轻或免除刑事责任；被抢劫者于神前发誓说明自己被劫之物，则可以作为赔偿的依据；如果有人被指控犯罪而又无法证实，则将被告人投入河中，借助神的力量进行判断。3、古罗马法。是古代社会最发达、最完备的法律体系，特别是私法。公元前753年罗马建城，经王政、共和国和帝政三个时期。公元395年罗马帝国一分为二，西罗马帝国不久灭亡，东罗马帝国1453年结束。先进可考的最早成文法公元前451十二铜表法。其中有法庭传唤诉讼当事人及审判的程序性规定。如第九表规定：“任何人未经审判，不得处死刑”。“对刑事判决不服的，有权申诉。”等代表性法律优士丁尼法典，东罗马帝国皇帝优士丁尼（527565）在位期间及死后一段时间进行的。（与学说汇簒、法学阶梯、新律合称为国法大全）特点是：（1）分公诉与私诉；（2）共和国时期实行民众会议诉讼，即由执政官直接向民众会议提出指控，勒令被控告者在规定时间内在民众会议出庭，随后进行司法争辩进而由民众会议作出判决的形式；共和国后期和帝国前期，有专职法官和陪审团组成法庭对刑事犯罪进行控告式审判。（3）实行辩护制度；（4）证据规则完备。4、日尔曼法。欧洲公元59世纪。（1）审判组织。日尔曼各王国的审判机关可分为普通地方法院和王室法院两类。普通地方法院主要有郡法院和百户法院。（2）诉讼份侵权之诉和犯罪之诉，使用不同诉讼程序；（3）实行神示证据制度，确定被告人有罪的证据有两种：神明裁判和决斗。（4）可委托“代言人”。（5）实行公开审判制度。代表性法典有：萨克森法典5、教会法。公元四世纪到十五世纪，与罗马法、日尔曼法一起构成了欧洲法律的三大支柱。教会法的法律渊源是圣经、教皇教令、宗教会议的决定和法令以及罗马法和日尔曼法中的一些原则和制度。（1）诉讼程序是书面的；诉讼程序的提起必须是书面的、诉讼过程必须有书面记录、判决也必须是书面的。（2）宣誓是基本的证据制度；（3）代理人诉讼制度和辩论制度；（4）实行纠问式诉讼程序：一种是庄重和正式的程序；一种是简易和衡平的程序；（5）要求法官依据“理性和良心原则”进行审判，法官必须发自内心的确信他所作的判决；公元1215年，教皇英诺森三世主持召开第四次拉特兰宗教会议，要求严厉打击异端。此后设立“异端裁判所”，并制定了审理异端的特别审判程序。6、法国。经历了习惯法到罗马法宗到王室立法的发展过程，法国的司法审判先采用“神明裁判”和司法决斗，后采形式证据制度。实行纠问式诉讼。15世纪最早设立检察机关的国家。7、德国法属于日尔曼的重要组成部分。早期弹劾式诉讼；1220年的萨克森法典及1532年加罗林那法典是历史有名的两部法典，规定了很多刑事诉讼的内容：（1）实行纠问式诉讼；（2）刑事诉讼分侦查和审判两个阶段；实行有罪推定和刑讯制度；（3）审判不公开；（4）判决分为有罪、无罪和存疑判决。8、俄罗斯：11世纪的罗斯法典9、日本经历封建时代效仿唐律到吸收学习近代西方国家的立法过程。10、英国。（1）诺曼征服之前习惯法为主；（2）1066年诺曼征服后（威廉公爵），普通法统一习惯法。并最早确立正当法律程序（二）近现代刑事诉讼立法资产阶级思想家的思想对欧洲近现代刑事诉讼立法产生重大影响。1764年贝卡利亚论犯罪与刑罚一书，系统提出现代刑事法律的许多基本原则：罪刑法定、罪刑相适应、无罪推定原则、刑罚人道化、变更主张废除死刑。1、近现代刑事诉讼的代表性法典1804年的法国刑事诉讼法典。（1）实行职权主义诉讼模式；（2）实行起诉、预审和审判相分离制度；（3）根据罪行轻重分设重罪、轻罪、违警罪法院；（4）最早以立法形式确立自由心证制度；（5）其他2、德国。1879年的德国刑事诉讼法典3、俄国1917年十月革命后最早建立了社会主义法律体系4、二次世界大战后发生了许多变化。各国都强化对刑事诉讼中的人权保障。5、联合国国际刑事司法准则1948年12月10日世界人权宣言1966年12月16日公民权利与政治权利公约（1） 权利平等原则（2） 司法救济（3） 生命权的程序保障（4） 禁止酷刑和施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚（5） 人身自由和安全的程序保障（6） 对所有被剥夺自由的人应给于人道和尊重人格尊严的待遇（7） 独立公正审判（8） 受刑事指控的人有辩护的权利（9） 未成年人特别保障(10)无罪推定(11)反对强迫自证其罪(12)刑事赔偿二、外国刑事诉讼模式的沿革1、弹劾式纠问式2、当事人主义（对抗式）职权主义3、当事人主义（对抗式）职权主义庭审模式是指诉讼法律关系的参加者在法庭过程中所形成的相互关系形式。庭审模式的演变在刑事诉讼法体现得非常突出。从刑事诉讼的历史来看，最早出现的刑事庭审模式是弹劾式的庭审模式，随后取代弹劾式庭审模式的是纠问式庭审模式。现代世界各国的刑事诉讼模式可以总结归纳为三大模式，当事人主义诉讼模式、职权主义模式和混合主义诉讼模式。不同的刑事庭审模式呈现出不同的诉讼特征，反映了控辩审三方在刑事诉讼法律关系中的地位和作用也存在差别。一、早期的弹劾式庭审模式早期的弹劾式诉讼主要在奴隶社会和封建社会早期盛行。弹劾式诉讼的特征是：（1）控诉与审判职能分离，遵守“没有告诉人就没有法官”的不告不理原则。控告由私人提起，传唤证人到庭也由私人负责，当事人负完全举证责任。（2）审判以言辞辩论的方式进行，诉讼中注意发挥双方的作用，控辩双方在法庭上地位平等、权利对等，可以相互对质和辩论。古罗马（3）法官处于消极仲裁者地位，只负责听取双方当事人提供的情况，审查他们提供的证据，认定案件事实和做出裁决。（4）在弹劾制诉讼中，如果双方各执一词，是非曲直难以判断时，法官往往求助于神灵，于是，神示证据制度成为早期弹劾制诉讼的重要特征。二、传统的纠问式庭审模式纠问式诉讼是继弹劾式诉讼之后出现的一种刑事诉讼模式，广泛盛行于欧洲中世纪中后期。特点是：（1）控审不分。纠问式诉讼的主要特点是法官以职权主动追究犯罪，法官集控诉权与审判权于一身，享有很大的权力。（2）不实行不告不理原则，即使没有被害人告诉，法官也可以以职权主动追究犯罪。（3）在诉讼中，原被告都没有诉讼主体地位，被告人更是处于被纠问、被审判的诉讼客体地位，没有必要的诉讼权利。（4）秘密审判。（5）口供成为“证据之王”，无供不定案，刑讯逼供合法化、普遍化。三、近现代刑事诉讼模式可以分为三大诉讼模式，即职权主义诉讼模式、当事人主义诉讼模式和混合式诉讼模式。1、职权主义诉讼模式。继承了纠问式诉讼的一些特征。代表性国家是法国、德国。纯粹职权主义诉讼模式的主要特征是：（1）法官具有主动性，负责推进诉讼进程。（2）法官以职权主动调查证据，可以以职权主动询问被告人、证人、鉴定人，有权采取查明案件事实的一切必要的证明方法。（3）实行全卷移送主义，法官一般在庭审前就可以全面接触到检察机关移送的证据材料，容易形成预断。（4）采取起诉不变更原则，案件一旦起诉到法院，控诉方不能撤回起诉，诉讼的终止以法院的判决为标志。例如德国职权主义体现了国家在处理刑事诉讼案件方面的主动干预原则，这一原则一方面表现为法官有权主动调查证据，在查明案件事实方面发挥积极作用，另一方面，便是检察制度的形成和公诉职能与审判职能的分离。2、当事人主义庭审模式（又称对抗式庭审模式）英美法系国家采当事人主义诉讼模式，其主要特征是：（1）法官消极中立。不主动以职权调查证据，保持消极是法官在案件调查活动中的惯例。（2）案件事实的发现依赖于控诉方和辩护方的举证和辩论，在法庭调查中实行交叉询问制度；（3）实行变更原则，控诉方可以在诉讼中变更、追加或撤回起诉，并且允许控诉方和辩护方进行辩诉交易。例如美国的辩诉交易解决了90%的案件，意大利也实行辩诉交易制度，但对条件进行了限制，（第一，检察官和辩护律师不得就被告人的犯罪性质进行交易；第二，限定最高减刑幅度为法定刑的三分之一，最终判刑不得超过二年有期徒刑或拘役；第三，即使检察官不同意，被告人可以要求法官依法减刑三分之一。）（4）采起诉认否程序，在刑事诉讼中如果被告人自愿而不是被强迫做出有罪的供述，则对案件事实无须进行举证和辩论，法官可以迳行作出有罪判决，被告人这种供述的效果与民事诉讼中的承认并无不同。（5）实行陪审团制度，由一定数量的非专业人士（通常为12人）组成陪审团，在没有法官出席的情况下对案件事实作出裁决。陪审团制度对对抗制诉讼程序的设置和诉讼规则的形成具有重要意义。（6）实行起诉书一本主义。对抗制诉讼模式与职权主义诉讼模式的关键区别在于控诉、辩护和审判三大诉讼主体发挥作用的方式不同。对抗制诉讼模式重视发挥控辩双方在发现案件事实方面的作用和价值，并认为控辩双方平等对抗、交叉询问是发现案件事实的“最大法律装置”。而职权主义则认为法官以职权主动调查才最有利于案件事实的发现，而且发挥法官的主观能动性，有利于防止诉讼受控辩双方法庭技巧的影响和左右而难以发现案件事实。3、混合式诉讼模式以日本和意大利为代表。特点：（1）保留了法官以职权进行调查证据的权利，注重发挥法官在案件事实发现方面的能动性，体现了对职权主义诉讼模式的优点的客观态度；（2）大力借鉴对抗制诉讼的优点，重视发挥控辩双方的积极性，注重控辩双方平等对抗。实行交叉询问制度。需要强调的是，现代世界各国的刑事诉讼模式呈现出互相吸收、互相借鉴、互相融合的发展趋势，英美法系各国的刑事诉讼也重视法官作用的发挥，法官在刑事诉讼中也开始有一定的主动性。而大陆法系各国也普遍开始重视控辩双方在诉讼中的平等对抗，实行直接言词原则、交叉询问原则，加强控辩双方在案件事实发现中的主导地位。两大法系普遍认识到，既要充分发挥控辩平等对抗在发现案件事实方面的重大作用，又不能忽视法官在法庭审判中的作用，两者有机结合，共同作用，才会最大限度的发现案件事实，实现司法公正。三、外国刑事证据制度的历史沿革西方国家的证据制度经历了神示证据制度、法定证据制度和自由心证证据三个发展阶段。（一）神示证据制度神示证据制度是证据发展史上最原始的一种证据制度，它是凭借神的各种启示来判断案件是非曲直的一种证据制度。神示证据制度普遍存在于亚欧各国的奴隶社会，甚至在欧洲封建社会的早期还保留着神示证据制度的残余。代表性的显示神意的方式主要有对神宣誓、水审、火审、决斗等。1、神示证据制度的证明方法（1）对神宣誓对神宣誓是神示证据制度最常用的一种方法，即控告人、被告人、证人都要对神盟誓以证明自己的陈述是真实的。他们相信神的力量，确认盟誓具有法律效力。对神盟誓的方法，在许多奴隶制国家以及欧洲封建制国家早期的法典中都有明确规定。如汉谟拉比法典第20条就规定：“倘奴隶从拘捕者手中逃脱，则此自由民应对奴隶主指神为誓，不负责任。”该法第131条规定：“倘若自由民之妻被其夫发誓诬陷，而她并未破获有与其他男子同寝之事，则她应对神宣誓，并得回其家。”西欧中世纪的撒利克法典第58条也有宣誓的规定。由于当事人们普遍认为神灵是最公正的，欺骗了神必定会遭到神的惩罚，因此对神宣誓就成为法官判断宣誓者对案情陈述真实与否的依据。如果谁不敢对神宣誓，或者在宣誓中慌乱，或者在宣誓后显出某种受报应的现象，则可据此判断他说的是假话，或者是理曲，或者有罪，从而引起相应的法律后果。（2）水审水审是指通过一定的方式使当事人接受水的考验，显示神意，并依次判断当事人对案情的陈述是否真实，或者被告人是否有罪。水审又分为冷水审和沸水审两种方式。所谓冷水审，一般是将原告、被告双方当事人或者被告人一方投入河水，看其是否沉没，以检验其陈述的真伪及是否有罪。由于各民族传统不同，在具体的判断标准上也存在一些区别，如在古巴比伦王国，被告人被投入河中，如果沉没则表明神要对他进行惩罚，因而其陈述是虚伪的，或者被认定有罪。如果被告人浮出水面，则认为他的陈述是真实的，或者被认定无罪。汉谟拉比法典也有类似的认定标准，该法典第2条规定：“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘没为河所占有，则控告者可以占领其房屋，倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死，投河者取得控告者之房屋。”沸水审是指受审人从沸水或者沸油锅中取出放置水底的某种物品，然后包扎好其烫伤的手臂，同时向神祈祷。（3）火审所谓火审，就是让被告人接受火或者烧红的铁器的考验，显示神意，借以判定当事人的陈述是否真实或被告人是否有罪。火审与水审一样，都是比较重大的考验方法，一般用于大案、要案。例如9世纪的麦玛威法规定：“凡犯盗窃罪，必须交付审判。如在审判中为火所灼伤，即认为不能受火的考验，处以死刑。反之，如果不为火所灼伤，则可允许其主人代付罚款，免除死刑。”14世纪古塞尔维亚的都商法典第152条规定，被告人要证明自己的清白，就必须接受烧红的铁的考验，即他必须从教堂门口燃起的火堆中，取出烧红的铁，用手拿到祭坛上去。如果经过一段时间，他手上的灼伤愈合了，则被认为是无罪的，如果伤口溃烂，不能愈合，则他是有罪的。（4）决斗将决斗的方法用于诉讼中，以判断当事人的陈述真实与否，被告人是否有罪，在古代许多国家的习惯法中都有规定，并且盛行于中世纪欧洲各国的诉讼中。他以双方当事人在决斗中的胜败作为判断是非标准，凡在决斗中获胜的一方，便认为是神使得他取胜，因而他的陈述是真实的，或者他本人是无罪的。如果一方不敢决斗或者在决斗中失败，则认定他败诉，或者是有罪的。除以上几种证明方法外，十字形证明、卜筮(shi)等也是一些民族采用的神示证明方法。2、对神示证据制度的评价大约在12世纪末，神示证据制度开始退出诉讼领域，在各国的诉讼中逐渐出现了法定证据制度。神示证据制度以宗教迷信为基础，把审查判断证据的权力不是赋予法官，而是赋予神灵。他所采取的各种证明方法都是唯心主义的，当然难以查明案件事实真相，也很难对案件做出正确结论。但他与当时的历史条件是相适应的。（1）神示证据制度提高了人类司法判决的权威性，因而有助于维护社会秩序的稳定。它的基础是人们对神的无可争议的信仰和崇拜。这些早期的证明手段比现代人理解的更有效力。（2）神示证据制度在某些情况下也确实能够查明案件的真实情况。（3）神示证据制度的作用不仅表现为对违法者和犯罪人的惩罚，而且表现为适用过程中对社会上一般人行为的引导和规范功能。（4）神示证据制度有助于维护统治阶级的利益。（二）法定证据制度的概念法定证据制度又称形式证据制度，是指法律根据各种证据的不同形式，对其证明力的大小以及如何审查判断和运用预先明文规定，法官审理案件必须据此作出判决，而不得自由评价和取舍的一种证据制度。这种证据制度只要求法官机械地运用法律规定的规则认定案情，而无须考虑案件的真实情况。法定证据理论认为，每一种具有一定特征的证据，其证明力在一切案件中都是永恒不变的。因此，可以用法律预先规定证据的证明力。法官在办理各类案件时，只要严格按照法律规定运用证据，就能够准确查明案情，正确裁断案件，这样做有利于防止法官主观擅断。在这种制度下，法官在审理案件过程中，不必分析和判断本案中各种证据的真实程度和证明力大小，他的唯一职责就是按照法律预先规定的各种证据可靠性的百分比，机械的计算和评价本案的各种证据，并且据此认定案件事实。1、法定证据制度产生的历史条件欧洲进入封建君主专制时期后，适应当时政治需要，法定证据制度取代了神示证据制度。法定证据制度盛行于欧洲1618世纪的君主专制时代，在德国、奥地利、俄国等国家，直到十九世纪后期仍然实行法定证据制度。最早规定这种制度的代表性法典是1532年的神圣罗马帝国的加洛林那法典、1853年的奥地利刑事诉讼法以及1857年的俄罗斯帝国法规全书等。同时期的英国，由于其民族历史传统的特殊性，尽管其证据制度中也具有许多形式主义因素，但并没有形成严格意义上的法定证据制度。（1）法定证据制度是封建专制政体和纠问式诉讼形式的产物。可以保证封建君主有力控制司法权，适应了君主专制和中央集权的需要。（2）统一规范法官审判活动的需要。在13至15世纪，欧洲大陆国家的司法证明活动相当混乱，缺乏统一的证明标准。情节相同的案件在司法实践中的处理往往大相径庭。随着欧洲大陆国家政治的稳定，统一规范司法活动成为必要，其中一项重要内容就是规范证据的使用，控制法官自由裁量权，保证证据适用的统一。于是，法定证据制度应运而生。（3）等级制度和崇拜权威思想的影响。在以制定法为基本法律形式的欧洲大陆国家，崇尚权威就是要由法律的明确规定代替司法官员的个人认识；尊重等级，就是要明确规定各种证据的效力等级。总之，就是要限制法官的自由裁量权。可见，法定证据制度的出现决不是偶然的，它适应了当时社会统治者的政治需要。2、法定证据制度的基本内容法定证据制度是指法律事先规定出各种证据的证明力和判断标准，法官在审判中必须严格遵守这些规则，没有自由裁量权。法定证据制度的基本规则概括如下：（1）有了完整的证明就必须作出判决，没有完整的证明就不能作出判决；（2）最好的完整证明是两个可靠的证人，其证言内容的统一是认定被告人有罪或者无罪的结论性证明；（3）无论多么可靠，一个证人的证言只能构成二分之一的证明，而且其本身永远不足以作为判决的依据；（4）如果除证人证言之外还有二分之一的证明，那就足以作为判决的依据。其他可以构成二分之一证明的证据包括通过刑讯获得的被告人供述、商人的财务记录、专门为一方当事人的诚实性或其主张之事实所做的誓言、能够证实前半个证明的传闻证据或名声证据；（5）与案件有利害关系或个人信誉有瑕疵的证人证言是四分之一的证明，而受到对方有效质疑的证据证明力减半；（6）任何两个二分之一的证明相加都可以构成完整的证明，任何两个四分之一的证明或者四个八分之一的证明相加都可以构成半个证明。总之，只要法官把起诉方提交的证据加在一起可以构成一个完整的证明，他就必须做出有罪判决；如果不能构成一个完整的证明，他就必须做出无罪判决。无论有罪无罪，判决都不受法官内心对证据确信程度的影响。3、法定证据制度的特点（1）法律预先规定了各种证据的证明力和判断证据的规则，限制法官自由裁量权，是法定证据制度的一个最主要特点。例如法国1670年刑事裁判王令将所有的证据分为三个等级：完全证据、半证据和不完全证据。完全证据是指可以单独据此认定足以判处死刑的重罪的证据，其范围只限于两名以上目击证人关于犯罪主要事实的一致证言以及被告人的自白（需要适当补充证据）。半证据包括一名目击证人关于犯罪事实的单独证言，或两名证人关于间接事实的证言等。根据半证据只能对被告人使用刑讯拷问来强制自白，却不能单独据此认定死罪，只是某些涉及罚金或体罚刑的轻罪可据此认定。不完全证据则范围极广，包括从风闻到被告人的可疑表情、态度等一切嫌疑或间接证据。但据此只能对被告人进行传唤讯问，在这种证据达到一定量的情况下，可以拘禁被告并开始真正的侦查。在刑罚的判决或刑讯拷问的使用上则严禁以这种证据作根据。卡洛林那法典规定，在下列任一情形下，可以认定有罪并科以刑罚：第一，两名以上目击证人关于犯罪主要事实一致的证言；第二，经过合法程序获得的被告人自白；第三，现行犯在实行犯罪的过程中被当场捕获并持有凶器或赃物，且经过刑讯仍不自白。（2）推崇口供作用，刑讯逼供是获取被告人供述的普遍采用的合法方式，实行有罪推定。刑讯逼供是纠问式诉讼和法定证据制度的重要特征。被告人的自白被认为是所有证据中最具有价值的和最完善的证据，对案件的判决和被告人的命运起着决定性作用。对于讯问被告人的内容、 步骤、方式等，当时的许多法典都作了明确规定。如加洛林那法典第31条规定：“假如某人被怀疑对他人有损害行为，而嫌疑犯被发觉在被害人面前躲躲闪闪、形迹可疑，同时嫌疑犯又可能是犯这类罪的人，那么这就是足以适用刑讯的证据。” （3）法定证据制度还具有等级性和形式主义特征，导致证据的运用机械、僵化。法定证据制度中也体现了封建等级特权的内容。例如，1875年的俄罗斯帝国法规全书规定，当几个地位或性别不同的证人证言发生矛盾时，要按照下列原则处理：（1）男人的证言优于妇女的证言；（2）学者的证言优于非学者的证言；（3）显贵者的证言优于普通人的证言；（4）僧侣的证言优于世俗人的证言。 4、法定证据制度的评价作为司法证明的基本方式之一，法定证据制度既有其存在的合理性，同时又存在理论上的缺陷和不足，可以说法定证据制度利弊各有。A、法定证据制度的优点（1）这种证明模式有助于提高司法裁决的规范性。相同案件相同处理，法律面前人人平等，是人们对刑事司法的期望和要求。法定证据制度在一定程度上保证了相同案件相同处理，保证了司法的公平。（2）这种证明模式有助于提高司法裁决的可预见性。由于证据证明力以及运用规则由法律明确规定，人们通过对法律的了解预知行为的法律后果，从而自觉约束自己的行为。（3）这种证明模式有助于提高司法判决的权威性，防止法官主观擅断，防止法官专横。B、缺陷（1）死板机械。忽视法官的主观能动性，忽视了具体案件的复杂性、多变性，忽视主观认识在发现案件事实中的作用，容易导致在具体案件的处理上出现错误。（2）口供中心主义。刑讯逼供合法化，普遍化，不仅容易导致冤假错案，更严重的是侵犯人权，践踏人权，表现出诉讼的野蛮性、落后性。湖北这个案件。论述证据的重要性。（三）自由心证证据制度1、基本内涵自由心证证据制度，是指一切证据的证明力大小以及证据的取舍和运用，法律不预先做出规定，而是由法官根据自己的良心、理性自由判断，并根据形成的内心确信认定案件事实的一种证据制度。自由心证证据制度最早是在法国得以确立的。最早提出自由心证证据制度的是法国的资产阶级代表杜波尔。1790年12月26日，他向宪法会议提出一项革新草案。他认为，在法定证据制度下，不顾法官内心是否确信，强迫其根据法律预先对各种证据所做的各项规定来认定案件事实，并做出判决是荒谬的，对被告人以及社会都是有害的；只有采取自由心证证据制度，赋予法官自由判断证据的权力，才能保证法官有最大可能查清案情。杜波尔的草案经过讨论后，于1791年1月18日得到法国宪法会议的通过，并于同年9月29日发布训令正式宣布：法官必须根据自己的内心确信作为裁判的唯一依据。1808年法国颁布世界上第一部刑事诉讼法典第342条对自由心证证据制度作了详尽的规定：“法律不要求陪审官报告他们建立确信的方法；法律不给他们预定一些规则，使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；法律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求对于所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象。法律不向他们说：你们应当把多少证人所证明的每一个事实认为是真实的。法律只向他们提出一个能够概括他们职务上全部尺度的问题：你们是真诚的确信吗？”这被认为是法官自由心证的古典公式。继法国后，欧洲大陆各国的刑事诉讼立法，如1877年德国刑事诉讼法，1892年俄国刑事诉讼条例等，也都将自由心证确立了下来。其后，这一制度传到了亚洲。日本明治初年还实行“断定有罪应根据口供定案”的法定证据制度，明知九年则改为自由心证证据制度。现行日本刑事诉讼法第318条规定：“证据的证明力由审判官自由判断。”为了防止法官权力的绝对化，资产阶级统治者又在立法上、理论上对法官运用证据裁判案件做出了一定的限制。如日本刑事诉讼法在规定法官具有自由判断证据证明力的同时又规定，当被告人的自白成为对他唯一不利的证据时，不得认定其有罪。一些资产阶级的法学家认为，自由心证的形成必须具备以下条件，才被认为是合法的：（1）内心确信必须是从情况中得出的结论；（2）确信必须是基于一切情况的酌量和判断；（3）考虑判断这些情况的时候，必须不是孤立的，而是他们的全部总和；（4）内心确信的形成必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。2、对自由心证证据制度的评价历史进步意义（1）具有一定的历史进步性。（2）自由心证证据制度的建立，使法官摆脱了法定证据制度那些烦琐规则的约束，有可能按照自己的经验和良心对证据的证明力进行自由判断，从而为查明案情和正确处理案件提供了可能性。局限性（1）易受法官的个人因素影响，出现主观擅断。（2）由于由法官自由判断证据的证明力，不同的法官可能对同一证据的证明力作出不同判断，导致同罪异罚，罚不当罪。 第二节 中国刑事诉讼法的历史发展一、中国古代刑事诉讼法（一）中国古代行政司法不分，刑民合一，实体法和程序法不分。中国最早出现的是诸法合体、以刑为主的法律规范，与历史同一时期的其他国家一样，没有形成独立的刑事诉讼法典。1、最早的刑事诉讼立法是与刑法混合在一起的，始于公元前二十一世纪夏朝的建立。“夏有乱政，而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑”。左传昭公六年。但是夏商周三代并没有颁布过成文法典，成文法典的颁布是从春秋战国时期开始的。公元前536年，郑国执政子产“铸刑书”，把刑法铸在刑鼎上公布出来，这是春秋列国中最早颁布的成文法。魏国在魏文侯时，相国李悝集各国刑法之大成，约于公元前407年编制了我国历史上第一部比较系统的法典，这就是著名的“法经”。法经分六篇，即盗、贼、囚、捕、杂、具，实际上是刑事法典。秦商鞅变法是把法经引入秦国并改法为律。秦始皇统一中国后，以秦律统一了全国法律。2、九章律是两汉的基本刑事立法。但到了后来，两汉的刑事立法在越来越复杂。三国时曹魏政权在魏明帝时制定了魏律十八篇，它是两汉立法和司法经验的整理和总结，比汉律在内容上更完备、体例上更系统，是封建刑事立法的一个重大发展。西晋代魏并统一三国，于晋武帝时编定晋律。西晋的刑律为东晋和南朝的宋齐所沿用。齐以后的梁、陈两代虽零星颁布新律，但其内容、体例与晋律相差不大。北魏律基本上沿袭汉律和魏晋律。北魏后的北齐与公元583年颁布北齐律 ，北周也曾颁布新律二十五篇，定罪一千五百条。隋文帝于公元583年以北齐律为样本制定了开皇律，隋文帝大业年间又制定大业律，但后来的唐律舍大业律而以开皇律为蓝本。3、唐朝建立后，先后颁布武德律、贞观律、永徽律和贞观律。唐高宗永徽二年颁布永徽律，就是现存的唐律。永徽四年（公元653年），又有太尉长孙无忌等人对律文逐条作注解已统一解释法律的精神实质，这叫做疏议。唐律是我国历史上最具代表性的刑事法典，在中国封建法制史上，他起着“集前代之大成，为后世之楷模”的承前启后作用。唐律共12篇，502条。其中的斗讼律规定如何控告犯罪，捕亡律规定追捕罪人之事，断狱律集中规定审判程序。唐以后的五代十国时代的法律大体上都以唐律为本。4、宋建隆四年（公元963年）颁布了宋刑统，内容完全抄袭唐律，这种趋势到元、明、清三代更有进一步发展。元统一中国后，颁布的大元通制主要是刑事立法。元代立法的特点是没有像前代那样有系统的条文，而只是大量诏令、事条和案例的汇编。明代的大明律到洪武三十年（公元1397年）最后定制，与律并行的还有“例”（包括案例和条例两种 ）明大诰。清代刑事立法同样采取了明代律例并用合编的原则。顺治三年（公元1646年）颁布了大清律集解附例。雍正三年（公元1725年）在康熙修编律例的基础上。重订律例，清律至此定制。以上历代刑事立法中，早在李悝的法经中的“囚”法和“捕”法中，刑事诉讼法已成雏形。隋唐以下至于明清，历代的律例及有关行政法典中，除在“名例”“职制”“职官”部分有着刑事诉讼原则的规定外，“斗讼”、“捕亡”“断狱”各篇还规定有刑事诉讼的原则和制度。（二）中国古代的司法制度，在从夏商道明清的四千多年历史发展过程中，形成一系列特点。这些特点，反映了中国古代刑事诉讼的本质特征，主要有以下几点：1、刑事诉讼与民事诉讼基本不分。从秦汉以后的立法和司法来看，刑事诉讼和民事诉讼没有明显区别。首先，从实体法上说，中国古代的立法是以刑为主，刑民结合的。大量的财产家庭婚姻问题采用刑事手段来解决。唐律中的户婚律、明清律中的户律，都是田宅钱粮家庭婚姻等事，但每条都科以刑罚。如唐律规定，负债违契不偿的，许嫁女已报婚书及有私约而悔婚的，都要处刑。因此，古代的户婚案件，并非都是民事案件，大部分是刑事案件，纯民事案件时不多的。其次，从诉讼法来看，中国古代立法，历来是“诉讼断狱，附见刑律”。诉讼法没有专门法典，而只是作为刑律的一部分内容加以规定。如法经之囚捕，唐律之诉讼、捕亡和断狱等，都是诉讼方面的法律。正由于古代在实体法、诉讼法上都以刑为主，刑民结合，因此，司法实践中，诉讼程序没有刑民之分，基本上是一套程序。但户婚案件和叛逆杀伤盗窃案件毕竟有所不同，因而两者在诉讼程序上也略有差异。首先，有的朝代法官在两类案件上有明确分工。如唐朝的司法参军、县的司法掌刑狱案件，州的司户参军、县的司户掌户婚案件。其次，刑讯的主要对象是重罪被告人，户婚案件一般不拷讯。再次，有的朝代如明清，法律规定，管理参与户婚案件，允许家人代理。2、皇帝掌握最高司法权，司法从属于行政。中国古代的奴隶社会和封建社会，一直实行专制主义统治，皇帝拥有至高无上的权力。表现在司法制度上，皇帝操“刑罚威狱”之大权，掌握最高司法权。皇帝可以下令把任何人逮捕下狱交付审判，可以亲自审判任何案件，可以在裁决案件时除以任何刑法或赦免任何人。全国的重大案件必须奏请皇帝审核批准，皇帝还可以通过直诉、录囚等方式直接了解和干预司法工作。皇帝处理案件，即可遵守现行法律，也可以权益行事，置.法律于不顾。（登闻鼓制度、拦轿告状、死刑复奏、皇帝勾决）古代的司法权不仅有最高统治者控制，而且从地方到中央，从属于行政，司法不独立。3、维护封建等级特权，实行公开的不平等。在奴隶社会和封建社会，统治阶级在法律上也享有种种特权，实行公开的不平等。表现在司法制度上主要有： （1）限制奴告主。根据唐宋明清法律的规定，除大逆以上罪外，奴婢、部曲、雇工人不得控告主人及其亲属，否则不仅控告不予受理，而且控告者要处死刑或其他重刑。（2）贵族官僚有罪监禁时，可享受颂系待遇，即散收而不戴狱具。西汉至明清均有此规定。（3）贵族官僚可派代理人出庭诉讼。周朝时“凡命夫命妇不躬坐狱讼”，可以派其亲属和部属代理诉讼。明清时也允许官吏在婚姻财产案件中令其家人代理诉讼。（4）对于“八议”者，即上层统治人物犯罪的案件，采取“请议”的特殊诉讼程序。唐律规定，八议者犯十恶以外死罪，应先奏请皇帝批准，组织中央有关官员集议，议定之后，在奏请皇帝裁决。明清律规定，八议者犯罪，不论是否死罪或十恶，一律经过请议程序。（5）上层人物不受拷讯。唐律规定属于“议请减”范围的贵族官僚，不得拷讯，“皆据众证定罪”。（6）在执行上也公开不平等。为了使贵族官僚不公开受辱，在他们被处死刑时，有的朝代允许他们自尽于家，或押到隐蔽处行刑，而不公开行刑于市。4、维护宗法制度和家族统治。以血缘为纽带的宗法制度和家族统治，是古代奴隶制国家和封建制国家赖以巩固的社会支柱。中国古代的“礼”，其主要内容和作用，就是把宗法家族制度以及与此密切联系的社会等级秩序道德化、规范化、制度化。中国古代的刑事诉讼制度之中都始终贯穿着宗法制度和家族统治的精神，例如亲属相容隐原则。5、刑讯逼供，罪从供定。中国大约从周朝时，就实行拷讯，拷讯在秦朝时已经成为法定制度了。唐律对拷讯的对象、条件、工具、程序等都作了明确规定。而且在拷讯外，还有种种非法拷讯的手段。例如包公断案、狄仁杰断案古代的拷讯制度是和偏重口供、罪从供定的证据制度联系在一起的。古代诉讼，虽然也重视物证、人证，并比较重视现场勘验，但是更重视口供，以口供作为定案的主要根据。通常情况下，没有认罪的口供是不能定案的。6、实行纠问式诉讼，程序不完备。中国古代诉讼，适应专制主义统治的需要，实行纠问式诉讼。没有专门的公诉机关，审判机关不实行不告不理原则，而是有权主动追究犯罪，兼施起诉和审判两项职能。诉讼参与人所享诉讼权利甚微，告诉人、证人都要受拷打，被告人更是基本上处于无权的地位，是受追查、拷讯的对象。没有辩护人制度。7、具有重狱讼、慎刑罚的精神。古代的统治者也认识到狱讼操生杀予夺之柄，事关重大，必须高度重视，谨慎施刑。为了保证案件得到正确、公平处理，防止错判错杀，并使冤案得到平反，古代诉讼中建立了一系列制度，其中比较重要的有：法官责任制度、御史监察制度、回避制度、验尸制度、会审制度、直诉制度、死刑复核复奏制度、录囚制度等。明清的秋审、朝审制度、三司会审、九卿会审（三）中国古代刑事诉讼制度分述1、诉讼机关最早的诉讼机关是士，尧舜时期。夏商时期有所发展，夏朝在地方设的诉讼机关是士或理，士既是军事机关又理诉讼，兵刑合一。中央诉讼机关为大理。商代中央诉讼机构为司寇，下设“正”与“史”。西周诉讼机关制度化程度加强，中央诉讼机关称司寇，有大小司寇之分二、清末的刑事诉讼法、清末沈家本等人主持修律，重视诉讼法的修改和制定，1906年在沈家本的主持下编成大清刑事、民事诉讼法草案及相辅而行的法院编制法草案。大清刑事、民事诉讼法草案分五章共260条，采用公开审判原则、陪审制度和律师制度，是中国第一部具有近代精神的诉讼法典草案。但因为保守势力的反对，该法没有实行。1909年，沈家本在修订法律关开始主持重新编纂刑事诉讼律（分6遍，共514条），1910年完成，未及颁行，清亡。三、中华民国的刑事诉讼法分为三个时期:南京临时政府时期（1912年1月1912年3月），北洋政府时期（1912年1928年），国民政府时期（1927年1949年）。（一）南京临时政府时期的刑事诉讼法1911年12月颁布临时政府组织大纲，实行司法独立，临时中央审判所行使司法权。大总统令宣布废除刑讯制度，焚毁不法刑具。另外，南京临时政府还草拟了中央裁判所官职令草案、律师法草案，规定慎选法官、建立律师制度、陪审制度和辩护制度，要求诉讼采用文明办法，尊重法律并公开进行。（二）国民党政府时期的刑事诉讼法国民党政府执政时期，立法院于1931年 10月颁布了法院组织法。1928年7月，立法院颁布中华民国刑事诉讼法和中华民国刑事诉讼法施行法。此外，还制定了一系列单性法规，如惩治盗匪暂行条例（1927年11月颁布施行）、危害民国紧急治罪法（1931年）、特别刑事法庭审判条例（1948年）。国民党政府的刑事诉讼法是在继承北洋政府的刑事诉讼条例的基础上，并吸收借鉴了德国、日本刑事诉讼法的相关规定制定的。该法采职权主义诉讼模式，确立了如下原则：（1）弹劾原则。即承认当事人的诉讼主体地位，实行不告不理原则，控诉与审判职能分离，起诉垄断主义、控辩平等。（2）以公诉为主，公诉与自诉相结合，将检察厅配置于法院内，检察官属于司法行政官，拥有搜查、提起公诉和支持公诉等权利。(3)实行职权主义原则，法院可以以职权调查证据，主导诉讼的进行和发展，以求发现真实。（4）不变更原则。对于刑罚权的使用和变更，当事人无权请求撤销或者变更，即当事人无处分权。（5）起诉便宜主义。检察官对于符合起诉条件的犯罪行为一般应当起诉，但在一定条件下可以不起诉。(6)直接审理原则。法官应当直接接触当事人和收集证据，但有例外。（7）言词审理原则。举证、辩论等行为应当以言辞的进行，例外是第三审案件不