国际私法复习课件.doc

国际私法 案例： 梁先生（20岁）与祝女士（18岁）婚后一年，梁死亡，祝女士要求以配偶身份继承，与梁的其他继承人发生争议，诉至法院。 涉及的问题： 主体资格权利能力，行为能力 管辖国内管辖（级别，地域） 程序我国诉讼法 实体法我国婚姻法，继承法 执行本国承认执行 案例： 梁山伯（20岁），朱丽叶（18岁）在英国结婚，婚后居住在中国，一年后梁山伯在中国死亡，留有动产，并在英国留有不动产。朱丽叶在中国法院要求以配偶的身份继承。 涉及的问题： 主体外国人权利能力，行为能力 管辖国别管辖 程序法院地 实体法中国或英国 执行英国、中国承认执行 原则： 公私分离 政府中立 密切联系 意思自治第一章 国际私法的概念 一、国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是含有涉外因素的民商事法律关系 国际私法的调整对象具有以下几层含义： 1、涉外（国外或法域外） 2、民商事 3、法律关系 4、法律冲突 案例：梁山伯（20岁），朱丽叶（18岁）在英国结婚，婚后居住在中国，一年后梁山伯在中国死亡，留有动产，并在英国留有不动产。朱丽叶在中国法院要求以配偶的身份继承。 主体涉外 内容涉外 客体涉外 二、国际私法调整涉外民商事法律关系的方法 国际私法调整涉外民商事法律关系的方法有两种： 间接调整方法：不直接规定当事人之间的实体权利与义务关系的方法，而是通过冲突规范来调整涉外民商事法律关系的一种方法。由于冲突规范是国际私法的特有规范，间接调整方法是国际私法调整涉外民商事法律关系的特有方法。 直接调整方法：用直接规定当事人的权利与义务的实体法规范来调整当事人之间的权利与义务关系的方法。国内法、国际条约和国际惯例中均存在这种直接调整涉外民商事法律关系的实体法规范。 上述两种方法是现代国际私法调整涉外民商事法律关系所必需的手段，两者相辅相成，互为补充。 案例： 中国人张三与美国人山姆签订货物买卖合同，没有约定适用何种法律，合同约定付款方式为信用证方式。 间接调整方式：张三于山姆的缔约能力适用属人法或行为地法；合同的效力、货物所有权的转移适用合同的准据法。 直接调整方式： 1、国际公约：由于中美都是联合国国际货物销售合同公约的缔约国，该公约应当用来解决合同的成立、风险转移及违约责任等问题 2、国际惯例：国际商会的跟单信用证统一惯例应当适用。 3、国内法：如果本例中张三与山姆约定在中国成立中外合资经营企业，则合同应当适用中国法律。 在本例中间接调整方法和直接调整方法是相辅相成，互为补充的。 三、国际私法的规范类型 1德国和日本学者认为，仅包括冲突规范 2英美普通法系学者主张由三种规范组成：管辖权规范、冲突规范以及承认与执行外国法院判决的规范。 3法国学者认为包括：国籍规范、外国人的民事法律地位规范，冲突规范以及管辖权规范。 4东欧学者主张包括：外国人的民事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体法规范；国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范。 5中国学者有几种不同的主张：大、中、小 本书认为国际私法主要包括以下四种规范： (1)外国人的民事法律地位规范 (2)冲突规范 (3)国际统实体规范 (4)国际民事诉讼程序与国际商事仲裁规范 四、国际私法的性质 国际私法的性质问题，实质上就是确定国际私法是国内法还是国际法，或者是介于两者之间的特殊的法律部门的问题。 1三种不同的理论 (1)“世界主义学派”或“国际法学派” (2)“民族主义学派”或“国内法学派” (3)“二元论”或“综合论” 2国际私法的国际性 国际法是一个体系而不只是一个部门法，是与国内法体系并列的。国际法体系中包括以下部门：国际公法，国际私法，国际经济法，国际刑法，国际行政法等。国际私法是国际法体系的组成部分，具有国际性。国际私法学和国际公法学和国际经济法学一样，是国际法学的二级学科。 五、国际私法的名称 过去和现在较为普遍使用的名称有：法则区别说、私国际法、国际私法、冲突法、法律冲突法或法律冲突等。 除上述名称外，旧中国将国际私法法规称之为“法律适用条例”，德国称之为“民法施行法”，日本称之为“法例”。 目前，“国际私法”和“冲突法”在国际上是比较普遍适用的名称，大陆法系国家的立法和学术著作一般称之为“国际私法”，英美法系国家习惯于叫做“冲突法”。 六、国际私法的定义 国际私法是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门。 七、国际私法的体系 1国际私法的立法体系分散式、专篇专章式、单行法 2国际私法的理论体系 仅讨论涉外民商事关系的法律适用问题小国际私法。 外国人民事法律地位、冲突规范、国际民事诉讼及国际商事仲裁中国际私法 外国人的民事法律地位、冲突规范、国际统一实体规范和国际民事诉讼及国际商事仲裁大国际私法 管辖权、法律适用和外国判决的承认与执行英美普通法体系 国籍、外国人的地位、法律冲突、国际管辖权和外国法院判决的承认与执行法国体系。第二章 国际私法的渊源 一、国内立法：主要渊源 二、国际条约：重要渊源 从事国际私法统一工作的国际组织 三、国际惯例：强制（国际习惯法）； 任意；我国的规定（补充） 四、司法判例：英美（主要）、大陆（辅助）、我国（参考） 五、学说或法理：一般不是法律渊源，可作为辅助资料，个别国家或地区将其作为国际私法的渊源。第三章 国际私法的历史 分为四个阶段： 一、13世纪以前为国际私法的萌芽； 二、13-18世纪为法则区别说时代； 三、19世纪至20年纪上半叶为近代国际私法； 四、第二次世界大战以后为当代国际私法。 一、国际私法的萌芽阶段 1、罗马法时代的“万民法” ：萌芽但不是国际私法。 2、种族法时代的“极端属人主义” ：日耳曼人的习惯法的属人主义。 3、属地法时代的“极端属地主义” ：封建制确立，领土观念强化。 后世国家领土主权观念 法的属地性 国际私法克服法的属地性。 二、法则区别说阶段 法则区别说产生于13世纪的意大利，于16世纪传入法国，后在荷兰得到新的发展。由于这个时期的理论都是建立在法则区别说的基础之上，故称为法则区别说时代。 1、意大利的法则区别说 代表人物巴托鲁斯。主张从法则本身的性质入手，把所有的“法则”分为“物的法则”、“人的法则”和“混合法则”。“物的法则”是属地的，其适用只能而且必须及于制定者领土之内的物；“人的法则”是属人的，它不但应用于制定者管辖领土内的属民，而且在它的属民到了别的主权者管辖领土内时，也应适用；“混合法则”是涉及行为的法则，适用于在法则制定者领土内订立的契约，是既涉及人又涉及物的。他在此基础上提出了许多重要的冲突法规则，如：行为能力和权利能力适用属人法；法律行为的方式依行为地法；物权依物之所在地法；诉讼程序依诉讼地法等。 意义： （1）纠正了绝对属地主义的弊端，抓住了法律的域内域外效力这个法律冲突的根本点，首次站在双边的立场上研究法律的适用问题，使国际私法后来能真正具有国际性。 （2）在当时有利于对外贸易的发展，符合当时历史发展的需要，促进了处于萌芽状态的资本主义因素的成长。 （3）它所创立的一些基本冲突规范，对后来国际私法的形成和发展产生了重大影响，有些规则至今仍为世界各国采纳。 不少西方学者把巴托鲁斯称为“国际私法之父”。 不足： 巴托鲁斯完全借助于法则的语法结构来划分“人法”与“物法”，是十分牵强的。例如，“长子继承不动产”和“不动产归长子继承”表达的含义是一样的，但在法则区别说学者看来，前者是人法，具有域外效力；而后者是物法，没有域外效力，这显然是不科学的。 2、法国的法则区别说 代表人物：是杜摩兰和达让特莱。他们分别生活在法国的南方（工商业发达，罗马法仍适用）和北方（封建割据，商业不发达，法律不统一，盛行地方习惯法），分别代表着新兴资产阶级的利益和封建主的利益，理论观点因而是截然不同的。杜摩兰主张把法则分为人法、物法和行为法三类。他也承认“物法”从物，“人法”从人。不过，他极力主张扩大“人法”的适用范围。特别重要的是，杜摩兰提出了“意思自治”原则。他认为，在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法，即使当事人于在中未作明示的选择，法院应推定其默示的意思 达让特莱站在杜摩兰的对立面，反对契约当事人实行“意思自治”，极力推崇属地原则。 主要观点： （1）一切习惯法原则上都是属地的，仅在立法者的境内有效。物权问题依物之所在地法，不动产的继承依不动产所在地法。 （2）在适用属地原则的条件下也有例外，即关于纯属人的身份能力的法律，如规定成年年龄的法则，规定亲权的法则等，可例外地适用属人法。 （3）除了人法和物法之外，还有一种“混合法则”，即同一法则兼及于人和物两个方面。 “混合法则”也适用属地法。 3、荷兰的法则区别说 国际礼让说 格劳秀斯的国家主权理论是国际礼让说的理论基础 代表人物胡伯，他提出了著名的三原则 ： （1）任何主权者的法律必须在其境内行使并且约束其臣民，但在境外无效；（2）凡居住在其境内的人，包括常住的与临时的，都可视为主权者的臣民；（3）每一国家的法律已在其本国的领域内实施，根据礼让，行使主权权力者也应让它在自己境内保持其效力，只要这样做不致损害自己的主权权力及臣民的利益。 这三条原则，前两条讲的是属地原则，它是根据主权者管辖权的划分建立起来的国际公法上的原则；第三条讲的是适用外国法的根据和条件，它才是国际私法原则。所以，人们常把荷兰的法则区别说称为“国际礼让说” 三、近代国际私法 1、萨维尼“法律关系本座说” 应适用的法律，只应是各该涉外民事关系依其本身性质有“本座”所在地的法律。他把涉外关系分为“人”、“物”、“债”、“行为”、“程序”等几大类。认为，住所是人的归属之处，所以人的身份能力应以住所为本座；物是可感知到的，且必然占据一定的空间，故物之所在地应为物权法律关系的本座；债为无体物，并且不占有空间，因而常需要借助某种可见的外观来表现其形态，故应借助形态而定其本座，而这种外观形态有两个：债的发生地和履行地，但履行更适合于表现债权的外观形态，故应以履行地为其本座，因为它是实现债权的场所；行为方式则不论财产行为或身份行为，均应以行为地为本座；程序问题应以法院地为本座。 后来的“法律关系重心说”，“最密切联系说”都受到了“法律关系本座说”的影响。 2、孟西尼“三原则”：（1）民族主义（即国籍）原则。他认为，法院在审理涉外民事关系中有关人的身份能力、亲属关系、继承关系时，都应适用当事人本国法，只有这样，才是尊重民族和国家的主权。（2）意思自治原则（自由原则）。按这一原则，关于合同，均应按照当事人的自由意思适用法律。 （3）公共秩序原则（主权原则）。他认为如果适用外国法（即当事人本国法），或按照当事人意思选择的法律违反本国的公共秩序，就不予适用，而适用法院地法。 3、戴赛既得权说 从法律的严格属地性为出发点，但又主张，为了保障合法法律关系的稳定性，对于依外国法有效设定的权利，应该坚决加以维护。 凡依他国法律有效取得的任何权利，一般都应为英国法院所承认与执行，而非有效取得的权利，英国法院则不应承认与执行（他的第一原则）； 如承认与执行这种依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则，以及国家主权相抵触，则可作为例外，不予承认与执行（他的第二原则）； 但是，为了判定某种既得权利的性质，他认为应该依据产生此种权利的该外国的法律（他的第五原则）； 最后，他还坚持“意思自治”原则，认为当事人协议选择的法律具有决定他们之间的法律关系的效力（他的第六原则）。 这种理论的核心是，法官只负有适用内国法的任务。法官既不是适用外国法，也不是承认外国法在内国的效力，只不过是保护当事人根据外国法或外国判决已取得的权利。 4、斯托雷三原则 （1）国家在它自己的领土内享有专属的主权和管辖权，因而每一国家的法律直接对位于其领域的物、人和行为，具有约束力与效力。（2）国家的法律都不能直接对其境外的财产发生效力或约束力，也不能约束不在其境内的居民，否则就与国家的主权不相容。（3）一个国家的法律能在另一个国家发生效力，完全取决于另一国家适当的法学理论和礼让以及法律上的明示或默示同意。第一项原则综合了胡伯的第一、二项原则，而他的第二项原则不过是以另一种方式重述了胡伯的第一项原则的最后一句话。他的第三项原则则明确地把“国际礼让”表述为一种国内法上的规定，从而完全否认国际礼让是习惯国际法加给国家的一种义务。 四、当代国际私法美国冲突法革命 1、库克本地法说：破坏性而不是建设性 2、卡弗斯“优先选择原则” 指责传统的冲突法制度只作“管辖权选择”，而不问所选法律的具体内容是否符合案件的实际情况与公正合理的解决，因而是很难选择到更好的法律的。他主张改变这种只作“管辖权选择”的传统制度，代之以 “结果选择”的方法。好的结果的标准：一是要对当事人公正，二是要符合一定的社会目的。 为符合这两条标准，法院在决定是适用本国法还是外国法之前，要考虑三个方面：首先是要审查诉讼事件和当事人之间的法律关系；其次要仔细比较适用不同法律可能导致的结果；最后是衡量这种结果对当事人是否公正以及是否符合社会的公共政策。 3、柯里“政府利益分析说” 解决法律冲突的最好方法，就是对“政府利益”进行分析。不同国家的法律冲突就是不同国家的利益冲突，同时他还用“虚假冲突”和“真实冲突”来区分两种不同类型的法律冲突。 在现实生活中，绝大多数冲突法案件都是“虚假冲突”，即在冲突的双方中只有一方有政府利益，这时就应适用有政府利益的国家的法律； 在真实冲突的情况下，即两个国家有合法利益，如果其中一国为法院地国时，应适用法院地法，即使外国的利益大于院地国的利益；如果两个外国有合法利益，而法院地国家为无利益的第三国时，则可以适用法院地法，也可以适用法院依自由裁量认为应适用的法律。 十分明显，柯里是赞成尽可能适用法院地法的。 4、莱弗拉尔“法律选择五点考虑”： （1）结果的可预见性； （2）州际和国际秩序的维持； （3）司法任务的简单化； （4）法院地政府利益的优先； （5）适用较好的法律规范。 5、里斯“最密切联系说” 法院适用“最密切联系”地的法律，并把这种思想贯穿到了第二次冲突法重述之中。 6、弗朗西斯卡基斯“直接适用的法律” 随着国家职能的改变及其在经济生活中作用的增加，国家对经济的干预与日俱增。为了更好地维护国家利益和社会经济利益，国家制定了一系列具有强制力的法律规范，用以调整某些特殊的法律关系。这些具有强制力的法律规范在调整涉外民事关系中，可以撇开传统冲突规范的援引，而直接适用于涉外民事法律关系。这种能被直接适用的法律规范，就是“直接适用的法律”。 第五章 法律冲突 一、法律冲突的含义和产生原因 1法律冲突的含义 从普遍的意义上讲，法律冲突是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。 2法律冲突的产生原因 当某种事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。法律规定不同的原因有： （1）国际冲突各国立法权的彼此独立，各国阶级本质、经济、文化、历史、宗教、习惯等其他社会因素的影响。 （2）部际冲突在一个国家内部，立法权往往由多个部门行使，不同部门制定的法律也会发生冲突 （3）时际冲突法律总是以一定时期的社会关系以及立法者对社会关系发展变化的有限预测而制定，随着社会关系的变化，在一定地区施行的新法与旧法之间也将产生冲突 （4）人际冲突 （5）区际冲突 二、法律冲突的种类 法律冲突可依不同标准作多种分类： 1公法冲突和私法冲突 2积极冲突和消极冲突 3空间上的法律冲突、时际法律冲突、人际法律冲突 4立法冲突、司法冲突和守法冲突 5平面的法律冲突和垂直的法律冲突 三、法律冲突的解决办法 1公法冲突和私法冲突的解决 由于公法主要涉及国家的公共利益，各国从属地主义立场出发，原则上并不承认外国公法在内国的效力。公法冲突一般依内国法解决。私法领域的冲突是一种实在的冲突，即外国法律的域外效力与内国法律的域内效力之间的冲突或外国法律的域内效力与内国法律的域外效力之间的冲突。解决私法冲突要借助多种形式的冲突规范，它不仅会涉及内国法的适用，还会涉及外国法的适用。 2空间上的法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突的解决 对于空间上的法律冲突，人们常根据法律关系的不同性质和种类，利用不同的冲突规范予以解决。对于时际法律冲突，各国普遍运用“新法优于旧法”和“法律不溯及既往”的原则。人际法律冲突的解决，尚没有形成统一的做法。 3立法冲突、司法冲突和守法冲突的解决 对于立法冲突的解决，一是可以统一立法权，即由一个机构统一行使立法权，这在一国内部尚有可能，但在国际社会则不可能。二是实现实体法的统一。 对于司法冲突的解决，一是不同国家和地区加强管辖权的协调，采用相同的行使管辖权的规则。二是利用相同的法律适用规则，使在不同国家诉讼的案件适用相同的法律。解决守法冲突目前尚没有统一的办法，不过，对于一部分私法关系，可利用当事人意思自治原则来解决。 4垂直的法律冲突和平面的法律冲突的解决 对于垂直的法律冲突的解决适用处于高层次的法律，即上位法优于下位法。对于平面的法律冲突，则要根据其不同种类适用不同的规则。 四、国际民事法律冲突 国际私法所讲的法律冲突，就是国际民事法律冲突，即对同一民事关系因所涉各国民事法律规定不同而发生的法律适用上的冲突。 1国际民事法律冲突的产生原因 (1)各国民事法律制度互不相同；(2)各国之间存在着正常的民事交往，结成大量的国际民事关系；(3)各国承认外国人在内国的民事法律地位；(4)各国在一定条件下承认外国民事法律在内国的域外效力。 2国际民事法律冲突的解决办法 各国只适用本国法，根本不考虑适用外国法的问题，这是封建社会各国的普遍作法，现代各国基本上抛弃了这一做法。一般采取下列办法： (1)冲突法解决方法 (2)实体法调整方法 需要指出的是，对于某一具体涉外民事关系而言，用冲突规范进行间接调整和适用统一实体法直接调整，二者只能择一用之，不得兼而并用。 案例： 原告佩奇是一个在意大利有住所的意大利人。1953年，他与一个意大利女子结婚。 1958年，他在墨西哥法院与该意大利女子离婚，离婚时住所在委内瑞拉。 1964年，佩奇在英国与一个在丹麦女子结婚，此时他的住所在意大利。 现在佩奇要求英国法院宣布他1964年与丹麦女子的婚姻无效，理由是他1953年和意大利女子的婚姻仍然有效，因为意大利法律对他在1958年从墨西哥法院取得的离婚判决是不承认的（当时的住所地委内瑞拉法律承认该离婚判决），因此他1964年（住所在意大利）结婚时是没有结婚能力的。英国法院根据结婚能力依当事人住所地法的冲突规则，以意大利法决定他1964年结婚时的结婚能力问题，宣告佩奇1964年婚姻无效。第六章 冲突规范第一节 冲突规范的结构、概念和类型 案例： 梁山伯（20岁），朱丽叶（18岁）在英国结婚，婚后居住在中国，一年后梁山伯在中国死亡，留有动产，并在英国留有不动产。朱丽叶在中国法院要求以配偶的身份继承。 中国法院处理该案要考虑的问题 1、管辖权（有管辖权） 2、诉讼程序（适用法院地法，即中国民事诉讼法） 3、实体法的适用，包括两个方面：一是朱丽叶是否是梁山伯的配偶，既婚姻效力问题的实体法适用；二是继承的实体法适用。由于在这两个方面都没有统一的实体法，因此需要用冲突法间接调整，即用法院地的冲突规则指引某一国家的实体法进行调整。 4、判决的执行问题（需要英国承认和执行） 冲突规则： 婚姻的效力，适用婚姻缔结地法。 动产继承，适用被继承人死亡时的住所地法。 不动产的继承，适用不动产所在地法。 一、冲突规范的结构 “什么什么问题，适用某某法”就是冲突规范的结构。 “什么什么（问题）”是范围 “某某法”是系属，其中”某某“是连接点 冲突规范由”范围”和“系属”两部分组成。二、冲突规范的概念是由国内法或国际条约规定的，指明某一民商法律关系应适用何种法律的规范，又叫法律适用规范，法律选择规范，国际私法规范。 实体法规范 程序规范 冲突规范 三、冲突规范的特点： 1、不同于一般的实体规范，是法律适用规范，只指明某一民商事法律关系适用何种法律，而不像实体法规范那样直接规定当事人的权利义务。 2、不同于诉讼程序规范，是以解决实体问题为目的的规范，虽然不直接规定实体权利义务，但指明实体法来解决实体问题。诉讼程序规范是规定诉讼程序问题的，不涉及实体问题。 3、是一种间接规范，缺乏实体规范那样的预见性和明确性。 4、结构不同于一般法律规范。 四、冲突规范的类型 1、单边冲突规范 是指直接规定适用内国法或外国法的规范。 如“婚姻的效力，在中国结婚的，适用中国法” 单边冲突规范常常含有附属条件，用起来虽然直截了当，但给法院使用法律留下空缺，近代已较少采用。 单边冲突规范经用权机关的解释可以扩展为双边冲突规范 “婚姻的效力，在外国结婚的，适用该外国法” 婚“姻的效力，依婚姻缔结地法” 单边冲突规范可以分为三种形式： 第一、直接规定适用内国法。如法国民法典第3条规定：不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法。我国合同法126条规定：在中国境履行的中外合资企业合同，中外合作企业合同，中外合作勘探开发自然资源合同，适用中国法律。 第二、直接规定适用外国法。民法通则143条规定：中华人民共和国公民定居国外的，他的民事行为能力可以适用定居国法律。 第三、直接指明适用某一特定国家法律。如：关于苏联驻比利时商务代表处订立或担保的贸易合同的争议，如果合同中没有专门规定，应由比利时法院管辖，适用比利时法。 2、双边冲突规范 是指系属并不明确规定适用内国法还是外国法，而只规定一个可推定的系属，再根据此系属，结合实际情况去寻找应适用某一国家法律的冲突规范。 如“婚姻的效力适用婚姻缔结地法” 任何一个双边冲突规范都可以分解成两个对立的单边冲突规范。 婚姻的效力，在内国结婚的，依内国法。 婚姻的效力，在外国结婚的，依外国法。 再如：不动产的所有权，依不动产所在地法。 3、重叠冲突规范 是指系属中有两个或两个以上连接点，他们指引 的准据法同时适用于范围所述的民商事关系的冲突规范。 如：“离婚之请求，非依夫妇之本国法及法院地法均有离婚原因，不得为之” 我国民法通则规定：侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法。中华人民共和国法律不认为在中华人民共和国领域外发生的侵权行为是侵权行为的，不作为侵权行为处理。 4、选择适用的冲突规范 指系属中有两个或两个以上连接点，但只选择其中之一来调整有关的国际民商事关系的冲突规范。分两种情况： 第一、无条件选择适用冲突规范。如：“在国外举行的婚姻，其方式依结婚各方的属人法，但以符合婚姻举行地法关于方式的规定者亦属有效”。 “法律行为的方式适用行为完成地法律，也可以适用调整行为效力的法律”。 第二、有条件选择适用的冲突规范。如：“涉外合同适用当事人选择的法律，当事人未作选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律” 日本法例规定：亲子间的法律关系，依父之本国法，如无父时，依母之本国法。第二节 连结点 一、连接点的概念 连接点是系属部分最重要的部分，是冲突规范借以确定国际民商事关系应当适用什么法律的根据。 在“什么什么问题，适用某某法律” 这一冲突规范结构中， “某某”就是连接点。 不动产所有权，适用不动产所在地法。其中“不动产所在地”是连接点。 婚姻的效力。适用婚姻缔结地法。“婚姻缔结地”是连接点。 二、连接点的分类 1、主观（意思自治，密切联系）、客观（住所、居所、物之所在地、法院地）； 2、静态（不动产所在地，过去的行为事件，如婚姻举行地、合同缔结地、侵权行为地等）、动态（国籍、住所、居所、法人管理中心地等）；动态连接点为当事人规避法律提供了可能。对动态连接点，需要从时间上加以界定。 3、事实（物之所在地、法院地）、法律（国籍、住所等）。 三、连接点的发展方向 1、由僵硬向灵活发展（由传统的客观的连接点向主观连接点发展：意思自治、最密切联系） 2、由简单向复杂发展（结合性连接点，互补性连接点） 结合性连接点：产品责任侵权问题，适用侵害地国家的法律，如果改过同时又是（1）直接遭受损害的人的惯常居所地；或（2）被请求承担责任的人都主营业地；或（3）直接遭受损害的人取得产品的地方。尽管有上述规定，适用的法律仍应为直接遭受损害的人都惯常居所地国家的法律，如果改过同时又是（1）被请求承担责任的人都主营业地；（2）直接遭受损害的人取得产品的地方。 补充性连接点：夫妻身份和财产关系，适用起诉时夫妻的共同属人法；如果起诉时属人法不同，适用最后的共同属人法；如果没有最后的共同属人法，适用夫妻最后的共同住所地法；如果夫妻没有共同住所，适用法院地法。 3、连接点含义多样化趋势。如：侵权行为地包括侵权行为实施地和侵权结果发生地。第三节 系属公式 一、系属公式的概念 系属公式又称冲突原则、法律适用原则，是指在长期实践中已被公式化和固定化的系属，即把一些解决特定的法律冲突应适用的原则公式化而形成固定的系属，使之适合于解决同类性质法律关系的冲突问题。简言之，就是把系属部分公式化，是一种公理性的公式。 系属公式是通过双边冲突规范发展起来的，是冲突规范的系属部分，只有与范围部分结合才能构成完整的冲突规范二、系属公式的种类 1、属人法 2、物之所在地法 3、行为地法（合同缔结地、合同履行地、婚姻缔结地、侵权行为地） 4、当事人合意选择的法律，即意思自治 5、法院地法 6、旗国法 7、最密切联系地法，即是系属公式，也是法律选择的指导原则第七章 准据法的确定 1、朱丽叶要求继承梁山伯在英国的不动产 不动产继承问题 英国继承法 不动产继承，依不动产所在地法 2、朱丽叶要求继承梁山伯（死亡时住所在中国）留下的动产 动产继承问题 中国继承法 动产继承，适用被继承人死亡时的住所 3、朱丽叶和梁山伯在英国结婚是否有效 婚姻的效力问题 英国婚姻法 婚姻的效力，适用婚姻缔结地法 一、准据法的概念和特点 准据法是国际私法的一个特有概念，它是指经冲突规范指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实体法规范。 其有如下特点：(1)准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法。(2)准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。(3)准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。(4)准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的“法”，即具体的实体法规范或法律文件。 二、实质问题与程序问题的划分 各国冲突法在考虑法律适用问题时，都首先将问题分为实质问题和程序问题。如果一个问题被识别为程序问题，就适用法院地法；如果被识别为实体法问题，就可以适用外国法。 程序法问题适用法院地法的理由是： 1法院的活动必须按照国家规定的诉讼程序法来进行，这是现代法制国家的普遍要求； 2程序问题适用法院地法也是实际的需要； 3程序问题适用法院地法是正义的要求。 但是，如何区分实质问题和程序问题并非易事，因为： 1区分二者由法院依其自身的标准决定，但各国并没有统一的识别标准。 2一些英美法系国家常把某些问题识别为程序法问题，借以排除外国法的适用。 事实上，国际私法区分程序问题和实质问题的目的，是要界定什么问题由法院依本地法判决较为正当。一般说来，那些会在实质上影响案件结果的所有争议都可归为实质性的，而关于诉讼的日常例行规则，可归类为程序问题。不同国家常在时效问题，证据问题、推定问题和赔偿问题上作不同的识别。 案例： 原告是一名妇女，被告是一个患有性病（淋病）的男子，他们在旅行途中发生性关系，地点依次为弗吉尼亚州、纽约州、宾夕法尼亚州、衣阿华州、内布拉斯加州和纽约州。后来，原告染上了淋病，当她发现被染上性病时，并未提起诉讼。过了近4年时间，到她病情恶化时，才向被告住所地州-怀俄明州联邦地方法院对被告提起侵权之诉。由于怀俄明州关于侵权行为的诉讼时效是4年，该州联邦地区法院根据陪审员的裁决作出判决：被告应向原告偿付补偿性赔偿费30万美元，惩罚赔偿费100万美元。被告以该案超过诉讼时效为由，向美国最高法院提起诉讼。最高法院引用第一次冲突法重述第377条关于侵权行为地的规定：过错地点是指行为人需要对其侵权行为负责的最后事件发生地，认为被告的侵权行为地是纽约州，该案的诉讼时效应依纽约州的时效法。而纽约州关于侵权行为的诉讼时效是3年。因此，本案已超过诉讼时效，结果被告胜诉。 三、先决问题 法院处理争诉问题时，必须以另外一个问题为先决条件，争诉问题称为本问题，该另外问题称为先决问题。国际私法研究的先决问题实际上是先决问题的冲突问题。 构成条件：1、具有独立性，可以单独向法院起诉，并有自己的冲突规范供援用；2、主要问题依法院地过冲突规范的指引适用外国法律；3、法院地法和主要问题准据法所属国法（包括实体法和冲突法）处理先决问题时不同。 先决问题的解决：法院地法说；主要问题准据说法；个案分析说 案例中先决问题的构成： 1、在动产继承方面，婚姻的效力不构成先决问题 2、在不动产继承方面，婚姻的效力构成先决问题 如果依法院地法解决先决问题，根据中国冲突规范指引英国法决定婚姻是否有效，按照英国法，婚姻有效 如果按照主要问题准据法国家的法律解决先决问题，则在不动产继承方面，应依英国冲突规范指引中国法决定婚姻效力，按照中国婚姻法，婚姻无效。 四、发生时际法律冲突时准据法的确定 在一般情况下，适用什么时候的法律，许多冲突法规范在立法上有明确规定。但在实践中，有些冲突规范并没有明确指出适用何时的法律。时际法律冲突问题仍可能在以下几种情况下发生： 1法院地国的冲突规范在涉外民事关系确立后发生了变更。 2法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或物之所在地等连结点发生了改变。 3法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了改变。 对于上述三种情况下的时际法律冲突，通常按以下规则处理： 1在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决的办法一般是依修改过的国际私法典的规定。2在连结点发生变更时，立法与实践并未形成一致解决办法，各国一般根据不同涉外民事关系的性质，从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则两种作法处理。所谓可变原则，指某些涉外民事法律关系有时可以适用当事人变更后的国籍国法或住所地法作为准据法。所谓不可变原则，指准据法不因连结点的变更而改变。3对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，应分两种情况，区别对待：(1)在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧法规定不同的场合，一般应依准据法国的法律来确定，而新法对它是否具有溯及力以及溯及力的范围和条件，通常会作出明确规定。(2)在涉外经济合同当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合，是否应适用新法，一直存有争议。 五、发生区际法律冲突时准据法的确定 区际法律冲突问题是指，当一国冲突规范指定适用某一多法域国家的法律时，究竟应以该国何地区的法律作为准据法的问题。 国际上有两种不同的解决方法：1由法院直接依据所适用的冲突规范中的连结点，如住所、居所、行为地或物之所在地等，径自适用该具体地区的法律为准据法。2按被指定为准据法国的“区际私法”，即该国用以调整其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以解决。在我国，立法上未作明确规定，但有关司法解释和司法实践均将上述两种方法结合使用。案例： 我国于1950年和1980年分别公布实施了婚姻法。1950年婚姻法规定，五代以内的旁系血亲间的婚姻可以从习惯，1980年婚姻法规定禁止三代以内的旁系血亲结婚。1979年，有一对三代以内的表兄妹依习惯结婚，其后表兄入了美国国籍定居纽约。1987年，表兄向我国法院请求以违反婚姻法禁止性规定为由宣告该婚姻无效。 案例： 英国政府1917年在美国纽约金融市场发行了2.5亿美元债券。债券指明，可以按持券人意愿在纽约以美国金币偿还或在伦敦以英镑偿还。1933年美国国会通过一项决议宣布：所有以美元表示其债务的金币条款或黄金条款都是违反公共政策的，无论何时产生的美元债务都可以通过支付法定货币（美元）来偿付。本案的债券持有人要求按照原债券规定的黄金条款偿还。英国上议院认为，本案债券的准据法是纽约州法，因而黄金条款按照决议已经无效，债券可以在纽约以美元纸币偿还或在伦敦以英镑偿还（都已经贬值）。本案的识别问题： 1、朱丽叶要求继承梁山伯在英国的不动产 不动产继承问题 英国继承法 不动产继承，依不动产所在地法 2、朱丽叶要求继承梁山伯（死亡时住所在中国）留下的动产 动产继承问题 中国继承法 动产继承，适用被继承人死亡时的住所地法 3、朱丽叶和梁山伯在英国结婚是否有效 婚姻的效力问题 英国婚姻法 婚姻的效力，适用婚姻缔结地法第八章 冲突法的一般问题第一节 识别 一、识别的概念 1、一般意义上的识别：人类思维活动的一个普遍现象，即凭借一定的思想观点或分类标准，对客观现象或实施加以鉴别和分类，把它归入一定的范畴。 2、法律意义上的识别：找出事实与有关的法律规则之间的本质联系，从而确定它是不是一个法律问题，是一个什么性质的法律问题，最适合于适用哪一类法律规范。 3、国际私法意义上的识别：对国际私法案件所涉及的事实或问题进行分类或定性，纳入特定的法律范畴，从而确定援用哪一条冲突规范的认识过程。 4、识别的冲突：由于法院地国与有关外国的法律对同一事实构成作出不同的分类，采用不同国家的法律观念进行识别就会导致适用不同的冲突规范和不同的准据法的结果。从法院地国的角度来看，识别冲突就是依国内法和依有关外国法识别之间的冲突。 二、识别冲突产生的原因 1、不同国家对同一事实赋予不同的法律性质（未达到一定年龄结婚需经父母同意） 2、不同国家把具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门（时效是实体问题还是程序问题） 3、不同国家对同一问题规定的冲突规范具有不同的含义（蜂房是动产还是不动产） 4、不同国家具有不同的法律概念（别居制度）三、各国学者对解决识别冲突的方法有如下不同主张1法院地法说，即主张以法院地国家的实体法作为识别的标准。2准据法说，主张以解决争议问题的准据法进行识别。3分析法学与比较法说，主张按照分析法学的原则和在此较法研究基础上形成的一般法律原则进行识别。 本书的主张： 1、国际条约优先 2、不动产依所在地法 3、一般依法院地法 4、法院地法中没有关于某一法律关系的概念时，按有关外国法识别。 案例： 一个住所在法国的19岁法国人，未取得父母同意，去英国与一位住所在英国的妇女结婚。后来，丈夫以未取得父母同意为由认为他没有结婚能力并经法国法院判决婚姻无效。此后，妻子又在英国与一英国有住所的英国人结婚。在本案中，原告（英国男子）以他与该妇女结婚时，该妇女尚有合法婚姻存在而请求英国法院宣告他们的婚姻无效。 解决本案的前提是要确定该妇女前一婚姻的有效性；而这又取决于对该法国男子未满25岁又未获得其父母同意就结婚这一事实作出定性。若按英国法识别，这种同意为婚姻的形式要件，而婚姻的形式要件适用婚姻举行地法，即英国法。英国法对未满25岁子女结婚并无需要父母同意的限制，该妇女的前婚姻有效，可以满足原告的要求。若依法国法识别，这种同意为婚姻能力问题，而婚姻能力依当事人的住所地法，即法国法，就要承认法国法院的离婚判决，故应驳回原告的请求。 案例： 安东夫妇都是马耳他籍人，在马耳他结婚后，于1870年移居到当时的法属阿尔及利亚，安东先生在法属阿尔及利亚购置了土地。1889年，安东先生去世，安东夫人即根据马耳他法律在阿尔及利亚法院向安东先生的遗产管理人提起诉讼，要求享有夫妻共同财产的一半和死者遗产土地的1/4用益权。因为在当时，法国法规定，未亡配偶可以继承人身份继承取得亡夫的遗产，但不得取得亡夫的不动产；而马耳他法律则规定，未亡配偶可以配偶身份（配偶权）取得亡夫的遗产，并可以取得亡夫不动产的1/4.安东夫人起诉时住所在法属阿尔及利亚。 阿尔及利亚法院受理此案，按照当时法国冲突法的规定，配偶权利依结婚时当事人住所地法，不动产继承依物之所在地法。因此，如果将安东夫人的请求定性为配偶权，则因安东夫人结婚时代住所在马耳他，应适用马耳他法，安东法人可以取得土地的1/4. 如果将其请求定性为继承权（不动产继承），则因该土地（不动产）在法属阿尔及利亚而应适用法国法，安东夫人就不能取得土地。 结论：识别为配偶权第二节 反致 一、福尔果案 福尔果生于巴伐利亚，5岁随母亲去法国定居直至死于法国，并在法国留有动产，没有近亲属。其母亲的旁系血亲要求继承。根据巴伐利亚法，他们可以作为继承人。根据法国冲突法，继承应适用福尔果的本国法既巴伐利亚法，但根据巴伐利亚的冲突法，应适用福尔果的住所地法，即法国法。法国法院接受这种反致，依法国法认定福尔果的遗产为无人继承财产，收归法国国库。 二、反致产生的原因 1、审理案件的法官认为，其冲突规范指向的某个外国法，既包括该国的实体法，也包括该国的冲突法。 2、相关国家的冲突规则不一致，彼此存在冲突。 3、致送关系没有中断。 三、反致的概念 广义的反致包括： 1、狭义的反致（一级反致） 案例： 中国公民在德国有住所，在德国死亡，因动产继承在德国法院涉诉。德国冲突法规定，继承依被继承人本国法，即中国法；中国冲突法规定，遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法，即德国法。最后德国法院适用德国实体法对案件作出判决。 案例： 1995年1月7日，日本阪神地区发生里氏7.3级地震，3名中国留学生死亡。其中一名冯姓学生在日本留有数量可观的动产遗产。冯的父母在日本神户法院提起遗产继承之诉。日本法院受理该案。依日本法例的规定，继承，依被继承人本国法。据此应适用中国法。中国法包括冲突规范和实体法规范。对于动产的涉外法定继乘的冲突规范是：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法。日本法院接受这种反致，最终确定准据法是日本法。2、转致（二级反致） 案例： 瑞士公民特鲁福特在法国有住所，在英国有不动产，有一独生子。特鲁福特死在法国，其遗嘱将其全部财产留给其教子。其独生子于1887年在英国法院起诉要求继承这笔遗产。英国冲突法规定，动产继承依被继承人死亡时的住所地法，即法国法；法国冲突法规定，动产继承适用被继承人本国法，即瑞士法。最后英国法院适用瑞士实体法判决此案，满足了原告的要求（依瑞士法被继承人的子女应继承90%的遗产）。 3、间接反致（大转致） ： 案例： 澳门人甲，在德国有住所，惯常居住于英国，在英国死亡，其子女因遗产继承问题在英国法院提起诉讼。英国冲突法规定，动产继承依被继承人死亡时住所地法，本案中即德国法。德国冲突法规定，继承依被继承人死亡时的本国法，即中国法。德国冲突法规定，德国冲突规范指引的国家为多法域国家时，首先适用被指引国家的区际冲突法，被指引国家没有区际冲突法时，适用最密切联系原则。我国目前没有统一的区际冲突法，因此，依最密切联系原则，德国冲突规范指引的中国法应为澳门法。澳门冲突法规定，继承依被继承人惯常居所地法，即英国法。依澳门冲突法，该冲突规范指引的法，只包括实体法，不包括冲突法（即不承认反致），因此，英国法院适用英国实体法判决案件。 4、外国法院说是英国等普通法国家特有的反致制度，如英国冲突法指向某一外国法，英国法官应设身处地将自己视为在外国审判，再依该外国对反致所抱的态度，决定应适用的法律。 双重反致：如果该外国法院基于反致、转致或间接反致适用其本国法或第三国法，英国法官亦会适用该外国本国或第三国的实体法判决案件。 单一反致：如该外国法院不承认反致，就适用该外国冲突法指引的实体法。 案例： 中国公民在德国有住所，在英国有动产，死亡在德国，关于其遗产继承问题，在英国法院引起诉讼。英国