企业用工风险提示及建议

用工风险提示与防范1、先决条件企业要有效规避用工风险和提升对员 工的管理能力，建立符合企业实际的健全的规章 制度是先决条件。 建议：依法制定的规章制度具有准法化的特征，可以作为审理劳动争议案件的依据。例如：员工行为、过错等给公司造成重大损失的标准是什么，能量化的尽量量化，这些都是由规章制度来规定的。 规章制定要具有法律的效力必须满足以下条件： 制定流程合法、内容合法、公示。2、入职审查入职审查中，需明确员工的劳动关系是否终止以及是否负有竞业禁止义务。按照劳动合同法的规定，公司招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。因此，公司招用新员工，应当要求劳动者提供离职证明。首次入职或确因其他原因无法提供的，应当要求劳动者签订相关承诺条款，并约定如公司因此而承担责任，劳动者应当全额赔偿。另外，如劳动者本身负有竞业禁止业务，企业在不知情的情况下招用此类人员，也极易引发纠纷。建议：考虑到劳动者本身一般不会主动提起，因此有必要要求其作出书面承诺，即保证本身不负有竞业禁止义务或不能提供离职证明的原因，如因违反义务造成其他单位损失公司不承担责任，如承担责任，有权向劳动者追偿。3、关于试用期合同 （1）按劳动合同法的规定：劳动合同期限3个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。违反以上规定有双倍赔偿的风险。（2）公司在试用期解除劳动合同的风险：应当有明确的录用条件，需证明劳动者不符合录用条件，必须在试用期内解除。否则存在被视为违法解除的可能，需支付经济补偿金或赔偿金。（3）试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者劳动合同约定工资的80%，这个是劳动合同法的新规定，须格外注意。（4）试用期的工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 建议：比较稳妥的做法是同新进员工签订劳动合同，其中包含试用期的内容，试用期薪资、期限合法，方为有效的试用期约定。新员工对试用期绩效考核内容确认并签字。4、 关于试用期期间的社保缴纳 按照社会保险法的规定，公司应当为试用期员工办理社保缴纳手续。实务中，公司待员工转正后再为其缴纳社保的做法存在一定的法律风险。后期如遇员工要求补缴，用人单位需要履行补缴的义务。另一方面，万一出现工伤，就不能转移公司支付压力。5、不及时签订劳动合同的法律风险 从第二个月开始支付双倍的工资。用人单位尤其需要劳动合同保护自己的利益：一是涉及到商业秘密和竟业限制的劳动者，公司只能 通过劳动合同(或专项协议)的相关条款对其进行约束； 二是用人单位出资培训劳动者的，如果不在合同中约定服务期和签订专项的培训协议，那么就无法有效预防和控制劳动者提前离职给公司带来的损失。 建议：入职的同时，签订劳动合同。6、 关于加班费 按照相关规定，加班费计算基数可以由用人单位和员工双方直接在劳动合同中进行约定；如果没有约定，则按照劳动合同约定的工资标准计算。建议：建立健全加班审核制度，员工加班应填可加班申请表，经部门负责人签字确认后方可视为有效的加班时间，并以此作为用人单位支付加班费的依据，避免员工因自行加班向用人单位要求发放加班费的情形。 7、 关于女性及工伤时期员工 鉴于立法对女职工的特殊保护，用人单位在管理上应更为谨慎和小心，更需注意依法操作，避免不必要的争议和纠纷产生。依据劳动合同法的规定，女职工“三期”（孕期、产期、哺乳期）期间，只有女员工符合劳动合同法第39条规定的严重违纪、严重失职等情况时，公司才能解除劳动合同，其余情形，比如第40条规定的过失性解除、第41条规定的经济性裁员、第44条规定的期满终止等，均不得对女员工适用，至少需等到“三期”或工伤期相关情况届满方能处理。此外，依据相关法律规定，“三期”期间调整岗位或调整薪资也是不符合规定的。 建议：依法缴纳生育保险。以此缓冲公司在女职工“三期”期间特别是产期工资的支出，将社会责任成本转移。依法缴纳工伤保险，排除办公环境安全隐患。 8、 调岗、调薪（指降薪）实务中，公司遇到工作业绩或表现不好的员工通常会采取调岗、减薪的方式进行处理，其中存在诸多法律风险。公司进行调岗调薪要有法定或约定的基础，公司若想在调整员工薪酬方面占据主动，应注意合理性处理原则。建议：（1）在劳动合同和公司规章制度中明确相关事项。例如，在“劳动报酬”条款或薪酬制度中可以约定或规定，“甲方可根据实际经营状况、内部规章制度、对乙方的考核结果，以及乙方的工作年限、奖惩记录、岗位和工作内容变化等，相应的调整乙方的工资水平，但不可低于所在地最低工资标准。”需要提醒的是，此种约定或规定并不必然导致调薪行为的正当性。（2） 、通过双方协商一致的原则处理劳动合同变更事宜，签订相关补充协议。若双方无法就此达成一致，而公司又不能依据相关渠道进行处理，给公司带来的相应风险和成本会相对较大。若与员工的沟通实在存在困难，或员工根本不愿正视自身存在的过时或胜任能力问题，则公司需要时限保留设计员工过失或胜任能力问题的相关证据。并日常工作中实行绩效考核，根据不同员工实际情况沟通。 （3）若真遇到可培养性弱、业务能力止步不前及态度不端正等问题员工，换一句话说，把这样的员工留下，对于公司弊大于利，所以在证明不能胜任的前提下，可以主动裁员，但是这就涉及到经济赔偿的问题。 9、实习员工实习员工签订实习协议，个税可按正式员工计税，可以不缴纳社保、公积金。建议：买意外险10、短期雇佣人员情况 （1）、短期劳动合同的方式：以完成一定工作量或项目为目的的劳动合同优点：a.规避劳务个人所得税较高及发票报销的问题；b.不是固定期限劳动合同，不涉及连续续签转无固定期限的问题。缺点：a.成本增加：按照公司目前的标准：每月缴纳公积金及社保，公司应承担的部分为1515.106元/月；b.项目完成，合同终止与否均涉及赔偿问题，赔偿标准参照劳动合同法标准。(2)、与劳务派遣公司合作 优点：劳务公司直接出具发票，不涉及劳务个人所得税较高及发票报销； 缺点: 人员不可控，项目进度不可控，成本较高，每派遣一位人员，劳务公司需收取每个劳务人员总成本（包含劳务人员工资及五险一金支出等）的50以上%服务费，即：某岗位薪资13000元/月，公积金及社保派遣公司应承担部分合计约3900元/人/月，总成本为13000+3900=16900元。劳务公司需收取约8450元/人/月（16900x50%=8450元）服务费，一共收取约21450元/人/月（13000+8450=21450元）。(3)、直接与个人签订劳务协议 优点：人员可控，项目进度可控、签署灵活，即需即签，不用承担项目空档期用工成本支出。 缺点：a.劳务报酬所得税较高，签订时需协商一致，须明确所谈劳务报酬是税前还是税后，所得税是公司还是个人承担，亦或是公司与个人共同承担，均需协商并明确；b.需有稳定的长期合作人员，以便应对项目需求。 建议：征求律师意见，建议签订劳务合同11、招聘未成年人招聘未满16周岁未成年的法律风险：劳动法第94条和禁 止使用童工规定的有关规定，用人单位使用童工的，由劳动保障 行政部门按照每使用一名童工每月处5000元罚款的标准给予处罚； 童工伤残或者死亡的，用人单位由工商行政管理部门吊销营业执照 或者由民政部门撤销民办非企业单位登记； 招聘未成年工(16-18)的法律风险：不得安排未成年工从事矿山 井下、有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁 忌从事的劳动。其他禁忌从事的劳动 “ 具体是指劳动部关于 若干条文的说明所列的工作。 相关规定：劳动法第九十五条：用人单位违反本法对未成年工 的保护规定，侵害其合法权益的，由劳动行政部门责令改正，处以 罚款。违反中华人民共和国劳动法行政处罚办法(劳部发 1994532号)第十二条：用人单位安排未成年工从事矿山井下、 有毒有害、国家规定的第四级体力劳动强度的劳动和其他禁忌从事 的劳动的，应当责令改正，并按每侵害一名未成年工罚款三千元以 下的标准处罚。第十五条：用人单位未按规定对未成年工定期进行 健康检查的，应责令限期改正；逾期不改正的，按每侵害一名未成 年工罚款三千元以下的标准处罚。12、续签劳动合同的风险：公司负有提前1 个月告知义务。(继续用工，终止用工) 公司决定续签的，或者在劳动合同到期前续签完，或者发现双方无法就续签事项协商一致的，应当果断地在劳动合同到期前决定不续签。否则容易造成事实劳动关系，致使额外的成本支出。建议：书面通知，并要求劳动者签收。 13、 无固定期限劳动合同 依据劳动合同法的规定，与用人单位连续两次签订固定期限劳动合同的员工，可以与用人单位订立无固定期限劳动合同，在是否同意与员工续签的问题上，公司没有选择权。无固定期限劳动合同只是没有约定合同终止的期限，并不以为着公司完全处于被动，在法律法规、规章制度有规定以及劳动合同有约定的特定情形下，公司同样可以对这些员工行使自主权，并依法合理变更、解除或终止劳动合同。 建议：对订立无固定期限劳动合同的员工管理，公司可以调整到绩效考核方面。为了防止部分员工在签订无固定期限劳动合同的情形下丧失劳动积极性，无固定期限劳动合同应侧重于对员工的绩效考核，通过设置科学有效的绩效考核制度和不胜任管理办法，对于考核不合格的员工可以依据法律规定和规章制度的规定予以调岗，对于屡次考核都不能达到公司要求的，经过法定程序后，公司甚至可以解除劳动合同。14、离职员工要求公司支付年终奖 员工离职时可能会向公司提出支付一定比例的年终奖，对此，首先应明确年终奖是否属于劳动报酬的问题。根据国家统计局关于工资总额组成的规定，年终奖是奖金的一种，似乎可以进而认为也是工资的一部分，属于劳动报酬的范围，但从法律属性上讲，工资与年终奖不同，年终奖属于劳动法私法性质的内容，劳动法严格约束的仅是工资部分，并没有规定公司必须给员工发放年终奖，也有权自主决定年终奖发放的具体标准、范围和方式。实务中，对于没有制定相关规章制度或劳动合同中没有予以明确约定的公司，在劳动仲裁时承担年终奖的风险要高一些。建议：公司应充分利用好规章制度、劳动合同等有效工具，详细明确年终奖的发放范围、发放标准和方式，还可加以规定年终奖是员工的一项特殊福利制度，而非一般的劳动报酬，是公司依据员工绩效考核做出的一种激励方式，从而明确年终奖的基本属性，以防止因规定或约定不明无法判断年终奖是否属于员工工资的情况下，公司在谈判或仲裁中陷入比较被动的局面。15、年假 安排员工休年假是企业的义务，员工累计工作满一年不满十年的，年休假5天；员工累计工作已满十年不满二十年的，年休假是10天；员工累计工作已满二十年的，年休假15天。建议：如果公司安排员工休年休假，并要求职工以书面形式对是否休假、何时休假予以确认，以避免发生争议时举证不能。已休完年休假的，留好休假证明，至少保存2年