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担保法专题讲座 主讲人 张莉律师 单位 山东光浩律师事务所 2009年10月15日 担保法主要包括的内容 所谓担保通俗说包括人保和物保 人保既是担保法所规定的保证 物保既是担保物权 包括抵押 质押 留置 另外还有还有定金 就是说担保方式法律明文规定主要有保证 抵押 质押 留置和定金五类 担保法在民事法律是比较难掌握的 现又存在新法 物权法 中担保物权部分和 担保法 中的担保物权所规定的内容相冲突 使之更加难掌握 担保法渊源 要了解担保的相关知识 现看一下立法规定 最早先是在1986年 民法通则 第八十九条对分别用了四款对保证 抵押 定金 和留置做了规定做了相关规定 1988年最高人民法院关于贯彻执行 民法通则 若干问题意见 从106条至117条做了更加明确的规定 1995年 担保法 及相应的司法解释先后出台来 2007年10月1日 物权法 颁布 其担保物权部分较 担保法 做了较大变动 其第一百七十八条做了明确规定 担保法与本法的规定不一致的 适用本法 因此 在 物权法 实施后 根据新法优于旧法的原则 关于担保物权的规定基本适用 物权法 仅保证和定金的相关规定目前仍然适用 担保法 在今后的立法中 会将该两个内容充实到新的法律中 届时 担保法 将因完成其光荣的历史使命而被废止 五大类担保方式的法律规定及 物权法 和 担保法 中相关担保的物权对比 我今天就从以下两个方面和大家介绍一下法律规定的五大类担保的法律规定 一是保证 抵押 质押 留置和定金五类担保方式的主要法律规定 二是对 物权法 和 担保法 中相关担保物权进行对比 掌握其新的法律规定 保证 一 保证的概念 担保法 第六条本法所称保证 是指保证人和债权人约定 当债务人不履行债务时 保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 二 保证人的主体资格 1 谁可做保证人财产独立于债权人和债务人 且财产可被强制执行就可做保证人担保法第七条就保证人做了明确的规定A 法人 B 其他组织 担保法解释15条 C 自然人都可做保证人2 那些人不能做为保证人 国家机关原则上不可以但有例外 国家机关不得为保证人 但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外 担保法第8条 公益类法人一般不可以但也有例外 公益单位 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体不得为保证人 担保法第9条 例外是最高人民法院关于适用若干问题的解释 第16条对从事经营活动的事业单位 社会团体例外做了相应的规定 从事经营活动的事业单位 社会团体为保证人的 如无其他导致保证合同无效的情况 其所签定的保证合同应当认定为有效 但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性 所以仍然不能做保证人 保证 企业法人的分支机构 A 在法人书面授权范围的有效 担保法10条第2款企业法人的分支机构 职能部门不得为保证人 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 企业法人的分支机构有法人书面授权的 可以在授权范围内提供保证 B法人书面授权不明的有效 担保法解释第十七条企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的 保证合同无效 因此给债权人造成损失的 应当根据担保法第五条第二款的规定处理 企业法人的分支机构经法人书面授权提供保证的 如果法人的书面授权范围不明 法人的分支机构应当对保证合同约定的全部债务承担保证责任 企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的 由企业法人承担民事责任 企业法人的分支机构提供的保证无效后应当承担赔偿责任的 由分支机构经营管理的财产承担 企业法人有过错的 按照担保法第二十九条的规定处理 分支机构应对全部债务承担保证责任 其财产不足承担的 由企业法人承担 C 无授权或超出授权范围的部分无效 担保法29条规定 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的 该合同无效或者超出授权范围的部分无效 保证无效后应当承担赔偿责任的 由分支机构经营管理的财产承担 债权人和企业法人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 债权人无过错的 由企业法人承担民事责任 保证 企业法人的职能部门绝对不能做保证人因不具有民事主体资格 最高人民法院关于适用若干问题的解释 第18条企业法人的职能部门提供保证的 保证合同无效 债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的 因此造成的损失由债权人自行承担 债权人不知保证人为企业法人的职能部门 因此造成的损失 可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理 保证 3 保证的范围担保法第21条保证担保的范围包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的 保证人应当对全部债务承担责任 4 保证方式A 一般保证与连带保证 根据保证人承担的责任的不同 保证可以分为一般保证与连带责任保证 B 一般保证 担保法 第十七条第1 2款当事人在保证合同中约定 债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前 对债权人可以拒绝承担保证责任 C 连带保证 担保法 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的 为连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 担保法 第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 保证 为方便广准确理解这两种保证的区别我用列表方式来说明一下 保证 接上表 保证 一般保证中 不能单诉一般保证人 因为一般保证人享有先诉抗辩权 但一般保证人也可以被列为共同被告 一般保证人承担的也是连带责任 但不是平行的连带责任 而是补充性的连带责任 一般保证人的责任类似于夫妻离婚后 未成年子女侵害他人权益的 先由同该子女共同生活的一方承担民事责任 如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的 再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任 保证 5 主合同变更时的保证责任承担A 债权转让 保证期间 债权人依法将主债权转让给第三人的 保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 B 债务转让 保证期间 债权人许可债务人转让债务并经保证人书面同意的 保证人继续承担保证责任 C 债权人与债务人协议变更主合同 应当取得保证人书面同意 未经保证人书面同意的 保证人不再承担保证责任 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人依变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 D 履行期限发生变更的 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 E 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷 除保证人知道或应当知道外 保证人不承担责任 保证 6 排除一般保证人行使先索抗辩权 先诉抗辩权 先执行抗辩权 检索抗辩权 的情形 担保法 第十七条第3款有下列情形之一的 保证人不得行使前款规定的权利 一 债务人住所变更 致使债权人要求其履行债务发生重大困难的 二 人民法院受理债务人破产案件 中止执行程序的 三 保证人以书面形式放弃前款规定的权利的 最高人民法院关于适用若干问题的解释 25 担保法第十七条第三款第 一 项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形 包括债务人下落不明 移居境外且无财产可供执行 7 按份共同保证与连带共同保证 最高人民法院关于适用若干问题的解释 19 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时 各保证人与债权人没有约定保证份额的 应当认定为连带共同保证 对外连带 对内均等 连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的 人民法院不予支持 20 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任连带共同保证的保证人承担保证责任后 向债务人不能追偿的部分 由各连带保证人按其内部约定的比例分担 没有约定的 平均分担 追偿顺序 先外后内 21 按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后 在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权 定金 1 定金概念 担保法第八十九条当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 2 罚则当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保 债务人履行债务后 定金应当抵作价款或者收回 给付定金的一方不履行约定的债务的 无权要求返还定金 收受定金的一方不履行约定的债务的 应当双倍返还定金 定金只发生主合同债务人之间 3 实践性定金应当以书面形式约定 当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限 定金合同从实际交付定金之日起生效 4 限额 20 定金的数额由当事人约定 但不得超过主合同标的额的百分之二十 超过的部分无效 作为不当得利返还 定金 5 定金合同 要式 实践合同 1 定金合同自交付定金时成立 2 约定的定金与实际交付的定金数额不一致时 以交付时为准 最高人民法院关于适用若干问题的解释 115 当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的 给付定金的一方拒绝订立主合同的 无权要求返还定金 收受定金的一方拒绝订立合同的 应当双倍返还定金 立约定金 116 当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的 给付定金的一方未支付定金 但主合同已经履行或者已经履行主要部分的 不影响主合同的成立或者生效 成约定金 117 定金交付后 交付定金的一方可以按照合同的约定以丧失定金为代价而解除主合同 收受定金的一方可以双倍返还定金为代价而解除主合同 对解除主合同后责任的处理 适用 中华人民共和国合同法 的规定 解约定金 担保物权抵押质权留置 一 担保物权1 担保物权的概念担保物权 又叫做价值权 是指权利人直接支配标的物的交换价值用以担保其债权的实现的他物权 2 担保物权的特征与用益物权相比担保物权具有如下之特征 A 担保物权是以支配标的物的价值为其内容B 担保物权是以确保债务的履行为目的C 担保物权具有从属性由于担保物权均是以确保债务的履行为其目的 所以所有的担保物权均从属于其所担保的债权 也就是说 担保物权所担保的债权为主权利 因此通常称之为主债权 而担保物权则作为其从权利 担保物权的从属性体现在下述三个方面 1 发生上的从属性担保法第五条规定 担保合同是主合同的从合同 主合同无效 担保合同无效 担保合同另有约定的 按照约定 2 转移上的从属性主债权发生转移 担保物权也随之发生转移 3 消灭上的从属性主债权消灭 担保物权也相应的消灭 担保物权抵押质权留置 D 不可分性所谓担保物权的不可分性是指担保物权的标的物分割 部分转让 部分消灭不影响担保物权的存续及整体性 反之 担保物权所担保的债权进行分割 部分转让或者消灭的也不影响担保物权的存续及其整体性 由于不可分性非常抽象 特举二例说明如下 例1 甲有三间住房用以担保其对债权人乙的40万元债权 若甲将其中一间转让给丙所有 那么乙的抵押权不受任何影响仍然是对原有的三间住房享有抵押权 改担保物权作为物权是直接支配标的物的权利与其分割转让等没有任何关系 例2 甲有三间住房用以担保对其债权人乙的40万元债权 若乙将自己债权中的20万元转让给丙 那么担保物权不受任何之影响 即甲的三间住房仍然担保乙和丙的40万元债权整体 抵押权设定后 抵押物价值上扬 债务人无权减少担保物 抵押物价值下跌的 债务人无义务补充担保 5 物上代位性担保物权均具有物上代位性 所谓物上代位性乃是指担保物权的标的物毁损灭失的 有其他替代物的担保物权并不消灭而是及于该替代物之上 例如 保险金 损害赔偿金等 物上代位性是由担保物权的价值权性导出的 由于担保物权支配的是标的物的价值而非其实体 所以不像所有权和用益物权那样标的物实体灭失的即归于消灭 而是只要其价值没有灭失就不会归于消灭 担保物权抵押质权留置 不动产抵押权抵押权动产抵押权意定担保物权动产质权质权担保物权权利质权一般留置权留置权特别留置权法定担保物权船舶优先权特别法上建设工程承包人工程价款优先权 担保物权抵押质权留置 抵押权1 抵押权的概念抵押权是指债权人对于债务人或第三人不转移占有而提供担保的不动产或其他财产 在债权未受清偿时得处分该财产并就其价金优先受偿的权利 2 抵押权的设立抵押合同抵押合同必须以书面要式行为订立 注意所有的担保合同均要求书面要式3 流质禁止条款 物权法 第186条 抵押权人在债务履行期届满前 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有 注意流质禁止条款也适用于质押合同 4 抵押权的登记登记A 登记作为生效要件 不登记抵押权不成立以建筑物或者土地使用权等不动产进行担保的 抵押权从登记时设立 但是需要注意的是 不登记只是抵押权不成立 不影响抵押合同的法律效力 抵押合同从成立时生效 具体包括 1 建筑物和其他土地附着物 2 建设用地使用权 3 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 4 正在建造的建筑物 B 登记作为对抗要件以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立 未登记只是不得对抗善意第三人 具体包括 1 生产设备 原材料 半成品 产品 2 正在建造的船舶 航空器 3 交通运输工具 4 其他法律 行政法规未禁止抵押的动产 例外 担保法解释 59 当事人办理抵押物登记手续时 因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记 抵押人向债权人交付权利凭证的 可以认定债权人对该财产有优先受偿权 但是 未办理抵押物登记的 不得对抗第三人 C 登记具有绝对效力 登记的内容与抵押合同的约定不一致的以登记为准 担保物权抵押质权留置 5 抵押权的标的所以原则上可转让的财产均可抵押 不可转让的财产均不能进行抵押 我国 物权法 从正反两个方面规定了不可以抵押的财产和可以抵押的财产 A 不可抵押的财产 物权法 第184条 国有 集体土地所有权 不可流通 耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地的土地使用权集体所有的土地使用权不可以抵押 但是有如下两种例外情形 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 可以抵押 四荒用地 乡 镇 村企业的土地使用权不得单独抵押 但是以乡 镇 村企业的厂房等建筑物抵押的 其占用范围内的土地使用权可同时抵押 但在未来仍不能改变土地使用权的性质 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位和社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 此种情形是为了公共利益而设 但是需要注意 非公益财产为自身债务的 担保法解释 第53条 学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体 以其教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的 人民法院可以认定抵押有效 所有权 使用权不明或有争议的财产 抵押是处分行为 此种情形是由于处分权之欠缺 1 按份共有人有权单独决定以其份额抵押 2 共同共有物设定抵押的 应全体共同共有人同意 否则无效 3 部分共同共有人擅自以共有物抵押的 其他共有人明知而未持异议的 视为同意 抵押有效 4 以共有船舶设定抵押的 须经过2 3以上份额的共有人同意 依法被查封 扣押 监管的财产 此种情形所有人丧失了处分权 6 以法定程序确认为违法 违章的建筑物抵押的 抵押无效 担保物权抵押质权留置 B 可以抵押的财产 物权法 第180条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 一 建筑物和其他土地附着物 二 建设用地使用权 三 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 四 生产设备 原材料 半成品 产品 五 正在建造的建筑物 船舶 航空器 六 交通运输工具 七 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 对于上述 物权法 第180条所述财产抵押人可以分别为债权人设定抵押权 也可以将其一并抵押 依据上述规定 并非只有 物权法 第180条明确规定的财产才可以进行抵押 恰恰应当解释为凡是未被第 物权法 第184条 参见不可抵押财产一块内容 所禁止抵押的财产均可进行抵押 担保物权抵押质权留置 6 抵押权的效力范围 1 如无约定 主债权 利息 违约金 损害赔偿金 实现抵押权的费用 2 设定前即为抵押物之从物的 效力及于从物 分属不同所有人的 不及于从物 3 原则上不及于孳息 4 不及于土地上的新增房屋 但可将其一同拍卖 不得优先受偿 7 抵押权的实现与其他权利的关系A 与执行权的关系抵押权 执行权已设抵押权的财产 后被财产保全或者执行的 不影响抵押权的效力 B 与出租权的关系不动产或者动产设定了抵押权之后抵押人仍然可以将该财产予以出租 但是在抵押权实现时租赁合同还未到期而且会妨碍到抵押权的实现的则抵押权人可以除去该租赁合同 不过若租赁合同成立在先 设定抵押权在后 那么该租赁又是房屋租赁合同 根据 合同法 买卖不破租赁的原则 那么抵押权实现时不得除去租赁合同 特别提醒 承租人享有优先购买权只有在不动产如房屋租赁中才能享有的权利 在其他租赁合同中不享有优先购买权 只享有 买卖不破租赁 C与所有权的关系抵押期间 抵押物依法被继承 赠与的 抵押权不受影响 担保物权抵押质权留置 质权1 质权的概念和特征质权是指债权人为了担保债权的实现就债务人或第三人移交占有动产或权利于债务人不履行债务时所享有的优先受偿的权利 特征A 具有一切担保物权具有的共同特性 从属性 不可分性和物上代位性 B 质权的标的是动产和可转让的权利 不动产不能设定质权 质权因此分为动产质权和权利质权 金钱经特定化后也可以出质 债务人或者第三人将其金钱以特户 封金 保证金等形式特定化后 移交债权人占有作为债权的担保 债务人不履行债务时 债权人可以以该金钱优先受偿 C 质权是移转质物的占有的担保物权 质权以占有标的物为成立要件 2 动产质权动产质权的设立 质押合同 交付 订立书面合同交付标的物交付是质权的成立要件 不交付标的物的质权不成立 但是不影响质押合同的效力 重点法条 担保法解释 第88条 出质人以间接占有的财产出质的 质押合同自书面通知送达占有人时视为移交 占有人收到出质 担保物权抵押质权留置 3 权利质权 1 权利质权的客体 有价证券出质 汇票 本票 支票 债券 存款单 仓单 提单 基金份额 股权出质 知识产权出质 应收帐款出质 债权 不动产收益权出质担保法解释第97条以公路桥梁 公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的 按照担保法第七十五条 第 四 项的规定处理 2 权利质权的公示 有价证券出质 交付 不能交付的 登记 物权法 第二百二十四条A 以汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单出质的 当事人应当订立书面合同 质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 背书作为 对抗要件 以票据出质的 应背书记载 出质 字样 否则不得对抗第三人 担保物权抵押质权留置 B 基金份额 股权出质 登记 物权法 第二百二十六条以基金份额 股权出质的 当事人应当订立书面合同 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 不是股东名册 基金份额 股权出质后 不得转让 但经出质人与质权人协商同意的除外 出质人转让基金份额 股权所得的价款 应当向质权人提前清偿债务或者提存 C 可转让的知识产权出质 登记 物权法 第二百二十七条以注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权出质的 当事人应当订立书面合同 质权自有关主管部门办理出质登记时设立 知识产权中的财产权出质后 出质人不得转让或者许可他人使用 但经出质人与质权人协商同意的除外 出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款 应当向质权人提前清偿债务或者提存 D 应收帐款出质 债权 登记 物权法 第二百二十八条以应收账款出质的 当事人应当订立书面合同 质权自信贷征信机构办理出质登记时设立 应收账款出质后 不得转让 但经出质人与质权人协商同意的除外 出质人转让应收账款所得的价款 应当向质权人提前清偿债务或者提存 担保物权抵押质权留置 E 权利质权的效力关于出质权利的转让 1 权利质权成立后 出质人未经质权人同意不得再将出质的权利予以转让 2 在取得质权人同意的前提下可以将出质权利予以转让 但是因当将转让所得价款提前清偿债务或者提存 3 关于票据债权等出质的特殊规定汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的 质权人可以兑现或者提货 并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存 4 知识产权出质后不得许可他人使用知识产权中的财产权出质后 出质人不但不得转让该项知识产权而且也不得许可他人使用 在取得质权人同意时可以许可他人使用 但是出质人许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款 应当向质权人提前清偿债务或者提存 担保物权抵押质权留置 留置权一 留置权的概念和特征 一 概念留置权是债务人不履行到期债务 债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产 并有权就该动产优先受偿 二 特征1 留置权是法定担保物权 因此优先于抵押权 质权等意定担保物权而实现 2 留置权是动产担保物权 以债权人占有动产为要件 3 留置权是发生二次效力的担保物权 留置权人留置标的物后不得直接处分标的物 必须先定期催告只有债务人预期仍不履行债务时使得处分标的物而优先受偿 二 留置权的取得积极要件 债权人基于合同占有债务人的动产 债务人所负债务须与该被留置物有牵连关系 债权已届清偿期 所谓牵连关系 指债务人所负债务与对留置物的占有是基于同一法律关系而发生 如基于加工承揽合同而占有加工承揽物 企业间留置权可以不受上述限制消极要件 占有不是基于侵权行为 须留置标的物不违反善良风俗和当事人的约定 不适用于反担保 担保物权抵押质权留置 三 留置权的效力留置权人的权利 留置标的物 在债务人不履行债务时 债权人可以留置标的物 收取留置物的孳息 债权人因保管留置物所支出的必要费用 有权向债务人请求返还 就留置物优先受偿 1 有约定的按照约定给对方必要的清偿时间 2 在没有约定时实现留置权实现之前必须定不少于2个月的时间进行催告 3 宽限期过后 债权人无须通知 即可直接行使留置权 若没有给予宽限期而直接变现留置物的 应负赔偿责任 4 鲜活易腐等不易保管的动产除外 5 虽然未到宽限期届满 但债务人可以请求留置权人在债务履行期间届满后行使留置权 留置权人不行使的 债务人可以请求法院直接变现留置物 留置权人的义务 妥善保管 不得使用 出租 处分 担保物权抵押质权留置 2 担保无效 物权法 第一百七十二条设立担保物权 应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同 担保合同是主债权债务合同的从合同 主债权债务合同无效 担保合同无效 但法律另有规定的除外 担保合同被确认无效后 债务人 担保人 债权人有过错的 应当根据其过错各自承担相应的民事责任 1 主合同无效而担保合同有效债权人无过错的 担保人 债务人对债权人承担连带责任 债权人 担保人均有过错的 担保人责任限额是债务不能清偿部分的1 2 2 主合同无效导致担保合同无效担保人无过错的 担保人免责担保人有过错的 担保人责任限额为债务人不能清偿部分的1 3 担保物权抵押质权留置 3 公司法16条 公司法 第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保 依照公司章程的规定 由董事会或者股东会 股东大会决议 公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东 不得参加前款规定事项的表决 该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 最高人民法院关于适用若干问题的解释 11 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的担保合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 4 证券法 第130条第2款 违反此规定 担保无效证券公司不得为其股东或者股东的关联人提供融资或者担保 物权法与担保法关于担保物权之对比分析 一 物权法明确了债权合同和物权合同的效力区分担保法第四十一条规定 当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的 应当办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 第六十四条第二款规定 质押合同自质物移交于质权人占有时生效 物权法第十五条规定 当事人之间订立有关设立 变更 转让和消灭不动产物权的合同 除法律另有规定或者合同另有约定外 自合同成立时生效 未办理物权登记的 不影响合同效力 第一百八十七条规定 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的 应当办理抵押登记 抵押权自登记时设立 第二百一十二条规定 质权自出质人交付质押财产时设立 过去几十年中 我国立法和司法实践中对债权合同和物权变动不加区分的情形比比皆是 本来办理登记是房屋抵押权的设立要件 是抵押合同中债务人或者第三人的法律义务 却被设计成抵押合同的生效要件 如果当事人违反了义务 合同反而无效 无疑是对违约方的纵容 完全置债权人的利益于不顾 从而法律也得不到人们的信任和尊重 近年来 人们已经痛感这种不区分债权合同和物权变动的做法的弊端 并且力图改变这种做法 1999年的 合同法 及其随后的司法解释在多个地方强调合同效力与物权变动的不同 2007年的 物权法 再次发力 一举废除了1995年 担保法 中错误的规定 从此担保合同的效力不再依赖于担保物权是否成立 至此 我国债权行为的独立性得到了全面实现 通过对比可知 我国物权法摒弃了担保法将 基础关系 合同 与物权变动的效力混为一谈 的观念 将基础关系 合同 与物权变动的效力区分开来 除非法律另有规定或合同另有约定 担保合同一经成立即生效 合同生效后 如一方不依约办理抵押登记或者转移占有的 另一方可依法追究其违约责任 物权法与担保法关于担保物权之对比分析 二 物权法关于抵押物范围的扩张担保法第三十四条采取列举加概括方式对抵押物的范围作了规定 下列财产可以抵押 一 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 二 抵押人所有的机器 交通运输工具和其他财产 三 抵押人依法有权处分的国有的土地使用权 房屋和其他地上定着物 四 抵押人依法有权处分的国有的机器 交通运输工具和其他财产 五 抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山 荒沟 荒丘 荒滩等荒地的土地使用权 六 依法可以抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 也就是说 只有法律明文规定可以抵押的财产才能办理抵押 物权法第一百八十条则采取列举加排除的方式 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押 一 建筑物和其他土地附着物 二 建设用地使用权 三 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 四 生产设备 原材料 半成品 产品 五 正在建造的建筑物 船舶 航空器 六 交通运输工具 七 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 抵押人可以将前款所列财产一并抵押 通过比较可以看出 较之担保法 物权法规定 只要法律 行政法规未禁止抵押的财产 就可以进行抵押 赋予当事人更大的意思自治权 如对动产抵押的范围不作限制 物权法与担保法关于担保物权之对比分析 三 物权法新增了浮动抵押制度担保法对浮动抵押制度未作规定 物权法第一百八十一条对浮动抵押作了明文规定 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 所谓浮动抵押 是指权利人以现有的和将有的全部财产或者部分财产为其债务提供担保 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就约定实现抵押权时的动产优先受偿 如企业以将现有的以及将来的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 抵押权设定后 抵押人仍可以将抵押的原材料投入成品生产 也可以卖出抵押财产 当发生债务履行期限届满债务未受清偿 抵押人被宣告破产或者被撤销 当事人约定的实现抵押权的情形成就或者严重影响债权实现的情形时 抵押财产确定 也就是说此时企业有什么财产 这些财产就是抵押财产 抵押财产确定前企业卖出的财产不追回 买进的财产作为抵押财产 抵押人以其全部财产设定浮动抵押的 只需要在登记时注明全部财产抵押 即对抵押财产作概括性描述 不必详列抵押财产清单 以部分财产抵押的 则需要列明抵押财产的类别 浮动抵押具有不同于固定抵押的两个特征 一是 浮动抵押设定后 抵押的财产不断发生变化 直到约定或者法定的事由发生 抵押财产才确定 二是 浮动抵押期间 抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意 抵押权人对抵押财产无追及的权利 只能就约定或者法定的事由发生后确定的财产优先受偿 物权法与担保法关于担保物权之对比分析 四 二者关于部分抵押物的抵押登记效力规定之差异担保法第四十一条 第四十二条规定 以航空器 船舶 车辆抵押的 应当办理抵押物登记 抵押合同自登记之日起生效 物权法第一百八十八条规定 以交通运输工具抵押的 抵押权自抵押合同生效时设立 未经登记 不得对抗善意第三人 因此 自2007年10月1日起 以航空器 船舶 车辆等交通运输工具办理抵押 只要签订抵押合同 抵押权即成立 只是登记后才能对抗善意第三人 五 二者关于物的担保与人的担保先后效力规定之差异担保法第二十八条规定 同一债权既有保证又有物的担保的 保证人对物的担保以外的债权承担保证责任 债权人放弃物的担保的 保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任 物权法第一百七十六条规定 被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 通过比较可以看出 物权法没有采纳担保法关于 物的担保优于人的担保 的理论 而坚持物的担保与人的担保没有先后之分的原则下 兼顾公平的原则对债务人提供的物的担保与第三人提供物的担保的法律效力作了区分 这既有利于保护债权的实现 也避免了程序的繁琐和费用的扩大 物权法与担保法关于担保物权之对比分析 六 物权法对于抵押财产转让的限制更加严格担保法第四十九条第一款规定 抵押期间 抵押人转让已办理登记的抵押物的 应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况 抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的 转让行为无效 物权法第一百九十一条第二款规定 抵押期间 抵押人未经抵押权人同意 不得转让抵押财产 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外 通过比较可以看出 担保法对抵押财产转让的限制采取通知主义 也就是抵押人转让抵押财产时只需要通知抵押权人和受让人即可 而物权法对抵押财产转让作了更严格的限制性规定 即抵押人转让抵押财产必须经抵押权人同意 从根本上说就是 要转让抵押财产 必须消除该财产上的抵押权 物权法与担保法关于担保物权之对比分析 七 二者关于担保物权的存续期间规定之差异 最高人民法院关于适用 中华人民共和国担保法 若干问题的解释 第十二条规定 当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间 对担保物权的存续不具有法律约束力 担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后 担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的 人民法院应当予以支持 物权法第二百零二条明确规定 抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权 未行使的 人民法院不予保护 第二百二十条规定 出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权 质权人不行使的 出质人可以请求人民法院拍卖 变卖质押财产 出质人请求质权人及时行使质权 因质权人怠于行使权利造成损害的 由质权人承担赔偿责任 第二百三十七条 债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权 留置权人不行使的 债务人可以请求人民法院拍卖 变卖留置财产 说明 这是 物权法 的一个极端重要的变化 物权法 所规定的行使担保物权的期限 为主债权的诉讼时效期间 亦即债权人应该在对主债权提起诉讼时同时要求实现抵押权 该等规定短于 担保法解释 所规定的主债权诉讼时效结束后两年内 这样 主债权诉讼时效结束的结果不但可以对抗债权 而且可以对抗用来担保主债权的抵押权 通过比较可以看出 较之担保法 物权法缩短了抵押权的存续期间 抵押权的存续期间限制在主债权的诉讼时效期间 比担保法的司法解释减少了两年 抵押权人对此应予以重视 避免抵押权因期间届满失权 但与抵