201102-201106知识产权法讲义大纲.doc

知识产权法中央财经大学法学院 阳平20110222-20110621引言一、知识产权法在法学课程体系中的位置二、知识产权立法、执法、司法的现状三、知识产权法学研究的现状四、现实生活中的知识产权知识产权的外延世界知识产权组织公约公约中的知识产权包括下列各项有关权利： 作品；表演以及唱片和广播节目；发明；科学发现；工业品外观设计；商标、服务标记以及商业名称和标志；制止不正当竞争； 在工业、科学、文学艺术领域内由于智力创造活动而产生的一切其他权利。 与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）中，除此以外，还包括未披露过的信息专有权，集成电路布图设计权等。传统的知识产权类型，如著作权（版权）、专利权、商标权。但新的知识类型不断产生。 知识产权法在法学课程体系中的位置（略）我国知识产权立法的现状多见单行立法专利立法：1898-1984-1992-2000-2008商标立法：1904-1982-1993-2001著作权立法：1910-1990-2001-2010参加多项国际公约，巴黎公约、伯尔尼公约、世界版权公约、WTO的知识产权协定等民法通则、刑法、合同法、科技进步法等也有相关规定数量更多的是行政法规、行政规章、地方性法规等表态：立法已经达到了国际的先进水平知识产权执法的现状知识产权相关的行政执法部门：国家和地方知识产权局专利局国家和地方工商行政管理部门国家和省级及个别市的版权局其他如：国家农业部林业局：植物新品种（农业）/（林业）的保护及管理国家及地方药品监督管理局：与药品有关的知识产权各级海关：知识产权保护边境措施知识产权司法的现状（略）现实生活中的知识产权知识产权意识知识产权纠纷例证一：山寨与其模仿的模本、恶搞与其解构的对象之间的关系例证二：旭日阳刚与春天里的分离国际歌的作者之一欧仁鲍狄埃的孙女向斯大林要歌曲版权使用费，斯大林说：“我只知道有一个国际共产主义战士欧仁鲍狄埃，不知道他还有要版税的孙女。”第一编 知识产权法导论第一章 知识产权法导论本章主要讲述：1、知识产权的概念、对象、特点、分类；2、知识产权制度的演进。需要掌握的问题：1、理解统一知识产权概念的核心；2、辨析有关知识产权保护对象的不同主张；3、理解知识产权的主要分类标准；4、了解知识产权法律制度的发展简史。“导论”与“总论”知识产权导论或总论的内容，与诸多部门法学相比，不成熟和不定型的部分较多。一般而言，部门法的总论总会有相对完整的一系列内容知识产权常见教材（等待“马工程”）中，知识产权法导论或总论中写进的内容显然要单薄很多：1、知识产权的：（1）概念（2）对象（3） 分类、性质及其 与其他民事财产权利的区别；2、知识产权制度的作用、历史与现状实则即使是这些内容，也仍然处于喋喋不休的争论之中知识产权的概念和对象知识产权的概念是一个很有争议的问题。知识产权是我国引进的一个外来词。其在英文中相应的概念是18世纪30年代开始使用的Intellectual Property （Rights）。台湾把它翻译成为“智慧财产权”。我国大陆翻译成为“知识产权”。各种不同主张：智力成果权、无形财产权、知识财产权、利用垄断权、智慧权、智能权等等。Intellectual智慧、智力：对事物能认识、辨析、判断处理和发明创造的能力。“能力”是不是产生知识产权的基础？更深的疑问：也许intellectual本身就用错了，应该用knowledge。Knowledge知识：人们在社会实践中积累起来的经验。每一个语词，作为一个概念来使用时，重要的都是对其内涵的界定和使用范围的限定，而不在于它是否真实对应了或表现了现实；因为语词与其所指称的物从来不可能是对应的，其间的关系而是一种因常规而形成的专断的、临时性的关系。由此不难理解有一种主张：基于国际国内立法和理论中约定俗成的 使用状况，采“知识产权”最适宜。幸运的是，知识产权一词也经得起逻辑的推敲。即：从知识产权的保护对象进行归纳，采“知识产权”最允当。知识产权的保护对象，同样争议重重。知识产权学界，在这个问题上各持己见：信息知识产品知识信息说及其辨析民法典（专家意见稿）知识产权篇第一章第5条：知识产权的客体表现为一定的信息，一般不能作为占有的标的，故不适用与占有相关的制度，如取得时效制度等。信息产权知识产权的扩展，包括传统的知识产权法，新的、虽与知识产权有关，但又具有完全不同的受保护主体或客体、完全不同的保护方式的法律。强调知识产权客体的信息本质。信息科学对信息的描述：信息是有关物质的成分、结构、功能、行为、演变趋势等属性。 信息不是某种超越物质的东西，它归根结底还是一种物质的属性。这意味着信息的特点：（1）信息是客观实在；（2）信息无限；（3）信息无真伪之别；（4）信息不能与物质分离而被传递。这些特点决定着信息不能简单地成为“产权”对象。同样，物也不能简单地成为“物权”的对象。知识产品说及其辨析知识产品有着不同于动产、不动产的存在、利用、处分形态，即不发生有形控制的占有、不发生有形损耗的使用、不发生消灭知识产品的事实处分与有形交付的法律处分。建议建立一个大于传统知识产权客体范围的无形财产体系。知识产品被具体地分为三类：一是创造性成果；二是经营性标记；三是经营性资信。皮卡第最先将“知识产品”用作统一知识产权概念的基础，将知识产权直接称为“使用知识产品的权利” 。知识，是劳动的产品， “是人们在社会实践中积累起来的经验”。知识本身就是产品，知识产品一词，语义重复。知识产品一词的优点：对称的美感。知识说及其辨析知识，属于认识的范畴。知识是人类对认识的描述。知识就是人们在改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和。这种认识和经验，也就是对客观事物蕴含的质的规律性的掌握和了解，在这个意义上，可以说，知识属于正确的信念。然而正像苦苦追求确定性的罗素最终不得不承认的那样，“知识”是一个远远不及通常所想的那样精确的概念。其日常用法意义含混而不准确，甚而至于可意会不可言传。知识产权中的“知识”作为知识产权保护对象的知识，只是知识的一部分。知识产权所称的知识，被认为是指创造性智力成果和工商业标记。知识产权所称的知识，必须具有法律要求的确定性。只有表现于外，能够为他人所感知和确定的对象，才可能得到法律的保护，成为知识产权的保护对象。单纯于人的内心形成的认识和经验，并不具有法律要求的确定性，也无法受到知识产权的保护。三种学说的简单比较知识产品知识北川善太郎：信息和知识财产的同一性取决于一个前提：将知识财产、知识产权视为发明或著作物在一定的方法界定状态下的信息。以确定性、能够为他人感知和确定、与人的创造性密切相关等各种要素为临界，知识（知识产品）和信息既相互关联又相互区别：从信息到知识园中之竹眼中之竹胸中之竹手中之竹客观信息被意识到的信息对信息的主观认识主观认识的客观表达更重要的是，知识本身也是一种特殊的信息。这意味着知识和信息的区别具有相对性。同一认识，既可以界定为“知识”，也可以界定为属于“信息”。然而，只有描述的结果本身才能构成“知识”，而“信息”则只能充当被描述的对象。正如一幅美术作品，既是美术家对客观世界进行描述的结果，并因此作为一幅作品成为受到知识产权保护的“知识”；同时又可以被美术家本人及公众作为描述的对象，作为客观存在的信息，并可在此基础上形成“新的知识”诸如评论文章等。可以说，从信息到知识的转变周而复始，在螺旋中上升，无穷匮也。并非结论：知识产权的概念和对象通行的知识产权概念：知识产权，是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。知识产权的对象：作为形式而存在的知识，人类对认识的独创性表达的成果。知识产权保护对象的共识：形式知识产权保护的是作为形式而存在的知识，人类对认识的独创性表达的成果。知识作为形式而存在。知识的本质：形式。M. Schlick: 一切知识只是凭借其形式而成为知识；知识通过它的形式来陈述所知的实况什么是形式？形式，是哲学的基本范畴，也是美学中被广泛运用但却争论不休的概念。如同运动一样，形式也被认为是物质世界的一项本质属性。作为与内容相对的形式，被解释为“指事物的组织结构和表现方式”。形式，是事物的形状、结构，是抽象掉物质实在的数字比例关系。在这个意义上，通常知识产权的保护对象被简化为“只保护形式，不保护内容”。形式与载体形式本身是不可触摸，不具有实体性，无法以物理方式感知的。形式的被人感知，需要借助载体得以表现。这种载体，即是（物）质（材）料。形式和质料通常是物质在不同方面的自然属性：形式借助质料得以客观外化，质料借助形式找到自己的存在方式和状态。形式与质料只具有相对的统一性：形式可以借助于不同的质料得到体现，相同质料也可以与不同形式相结合而实现不同的功能，形式与质料的价值也相互独立而存在。知识产权的特征这是一个争议很大的问题，众说纷纭。归纳1：无形性、专有性、地域性、时间性归纳2：国家授予性、专有性、时间性、地域性归纳3：地域性、时间性归纳4：以对象的无形性作为唯一特征实际上，相互间争议的最主要问题，知识产权保护对象的特征能否作为知识产权的特征。与所有权相比较，对知识产权的特征可以进行概括。知识产权的两种分类方式按照对知识的消费方式，可以把知识产权分为著作权和工业产权： 著作权保护用于精神消费的知识，即作品； 工业产权保护用于物质消费的知识，即专利、商标等。相应的，传统工业产权的主要类型就是专利权和商标权。有的知识既能满足人类的物质需要，又能满足人类的精神需要，那就应当得到双重乃至于多重的法律保护。另一种分类：将知识产权分为创造性智力成果权和工商业标记权。通说认为，区分的标准在于权利的价值来源不同。新京报20110302，B02版意大利奢侈品牌古奇总裁帕特里齐奥迪马可2月28日批评一些奢侈品牌卖天价提包说，路易威登帆布包的材料成本是一米11欧元，古奇皮包的材料成本是0.305米50欧元。（据新华网）短评：这些包卖的是品牌，不是布料。知识产权的民事权利属性财富即可以用形式和载体的这种自然属性作为分类的标准：有形有体的财富为物，有形无体的财富为知识，无形无体的财富是行为。简单地说，财产权的三大支柱，在保护对象上相互区别： 保护有形无体者，是知识产权； 保护有形有体者，是物权； 保护无形无体者，是债权。无论对知识产权的法律特征作怎么样的归纳，知识产权的属性恒定统一，即知识产权是一种私权、一种民事权利，并至少主要的是一种财产权。另：有人主张知识产权的公共（政策）性，但同时强调这不是对其私权属性的否认，而是后者必要和有益的补充。知识产权的制度演进知识产权脱胎于行政特权，却又与行政特权有本质的差异。作为最古老的知识产权类别，著作权的历史演进最完整地展现了权利性质从行政特许权向民事权利的转化过程。第二编 著作权法第二章 著作权的概念及权利的取得本章主要讲述：1、著作权和著作权法的概念；2、著作权法的发展简史；3、取得著作权的实质条件和形式条件。需要掌握的问题：1、广义和狭义的著作权概念；2、作品、独创性的概念；3、我国立法对作品的主要分类；3、不受著作权法保护的对象及其原因。著作权的概念著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。狭义的著作权，是指作品的作者依法享有的权利。广义的著作权，除了作者享有的权利以外，还包括作品的传播者享有的权利。作品的传播者，主要如作品的表演者、录音录像制品的制作者、广播电视节目的制作者。在我国，图书报刊出版者的权利也被纳入邻接权进行保护。作品传播者享有的权利，因为与狭义的著作权密切关联，所以又称为与著作权有关的权利或者（著作）邻接权。换言之，广义的著作权狭义的著作权邻接权。著作权法的概念及制度著作权法，是指调整因著作权的产生、控制、利用和支配而产生的社会关系的法律规范的总称。无论是版权还是著作权，均非我国原创词汇，而是舶来品：Copyright经由 福泽谕吉 译为“版权”；Authors rights经由 野炼太郎 译为“著作权”1869年的日本出版条例采用了版权的表述，并以之为出版商享有的图书专卖权。1887年日本版权条例和1903年日本版权法中，版权已转变成为作者的专有出版权。1899年日本在修订版权法时，为了避免人们将版权误认为是出版人的权利，所以采用了著作权法的表述。受立法背景所决定，我国历史上第一部著作权法就采用了大清著作权律的名称。著作权的制度演进知识产权脱胎于行政特权，却又与行政特权有本质的差异。作为最古老的知识产权类别，著作权的历史演进最完整地展现了权利性质从行政特许权向民事权利的转化过程。著作权保护的前身：英国的“特许出版权”造纸术和印刷术的发展，是出版产业受到重视的技术背景。（也有论文主张我国历史上在习惯法领域对智慧财产的充分重视。认为中国自西周时期形成有完善的公有制，而国家化、家族化、行业化构成了传统智慧财产的基本特征。 ）当出版产业形成一定规模并利润丰厚，业内的正当竞争和不正当竞争就推动了出版商对垄断性出版权的追逐。特许出版权：英王授予商人的垄断性印刷权：权利的来源：国家的特别授权。钦赐特权是一种行政法意义上的权利，是政府“授予”的权利。这是一种行政特许。权利的主体：出版商而非创造者。权利的内容：“复制发行”，因此被称为copyright(“复制权”，“版权”)。版权时代：作者的权利开始受到承认和保护德国宗教领袖马丁路德1525年对印刷商的警告，提出了保护作者权利的要求。第一部保护作者权利的法律：1709年安娜法，即为鼓励知识创作而授予作者及购买者就其已印刷成册的图书在一定时期内之权利法。这是名副其实的著作权法的第一个代表，其革命性的变化在于：1、以作者为本位；2、权利依法产生，无需皇家授权。但这一时期作者的权利仍限于书籍和乐谱的复制行为，copyright也得以沿用至今。1790年，美国以安娜法为模式制定了自己的联邦著作权法。著作权时代：作者的人身利益开始受到关注这是文艺复兴带来的关注人本的一个产物。资产阶级启蒙思想家开始强调作品首先是作者人格的反映。由此强调作者首先应当享有的是其人格利益的保护。由此导致18世纪末欧洲大陆国家制定著作权法时，即称之为authors rights law。其中作者享有的权利随即由人身利益和财产利益共同组成。代表之作：1793年法国作者权法（及此前，1791年法国的表演权法）。版权、著作权，都是现代意义的知识产权，属于一种民事权利，是依照法律产生的权利。更何况，受到著作权国际保护趋势的影响，英美等国也参加了承认权利人人格利益的伯尔尼公约，版权与著作权之间的差异已经日渐模糊，其区别更多的具有一种历史的意味。每一个民事主体都可以依法主张自己的民事权利。随着知识产权类型的发展，行政机关在一些知识产权的确认过程中往往扮演了非常重要的角色，但这种行政机关的介入，其性质却应当属于行政确认。知识产权并不是因为行政机关的确认而产生，相反，知识产权的取得源于创造性知识的形成。著作权制度在中国共和国成立之后，对著作权性质的认识经历了更复杂的变化。最初：出版业应尊重著作权及出版权。稿酬办法应在兼顾著作家、读者及出版家等利益原则下与著作家协商决定。然后：版税被废除，稿酬成为政府对作者的生活补助及对创作的奖励。继而：稿酬被当作作者依照按劳分配制度应当获得的报酬。1986年民法通则以著作权为民事权利。1990共和国第一部著作权法，并于2001、2010年修订。著作权的取得著作权的取得，需符合法律规定的条件：实质条件：法律对著作权保护对象设定的条件。形式条件：取得著作权保护需要履行的法定手续或其他形式化要求。取得著作权的程序性条件（略）取得著作权的程序性条件，有多种立法例：1、自动取得；2、登记制：大清著作权律、中华民国著作权法和我国台湾地区“著作权法”，都曾实行；3、加注标记。（世界版权公约）标记通常包括三内容：(1)“不许复制”或“有著作权”等一类的声明，或将这种声明的英文缩略字母C的外面加上一个正圆，如果是音像制品，则为字母P并在外面加上一个正圆;(2)著作权人的姓名或名称及其缩写;(3)作品的出版发行日期。萨孟武：郭沫若翻译河上肇的社会组织与社会革命一书，由商务印书馆出版。河上肇以其太过直译，文章佶屈聱牙，不甚高兴，此后出书皆于“版权所有”之下，加以“禁止汉译”四字。中国：没有特殊的形式条件的要求，采取自动取得著作权的作法。取得著作权的实质性条件著作权，是指基于文学艺术和科学作品依法产生的权利。换言之，作品是著作权赖以产生的前提条件。法律为作品设定的条件，就是法律为著作权的产生或取得设定的实质条件。所以有人说，取得著作权的实质条件，就是指法律以作品的产生作为取得著作权的唯一的法律事实。著作权保护的作品的条件一般认为，著作权保护的作品，需要符合三项条件：1、作品是思想或者情感的表现，而非思想或者情感本身；2、作品应当具有独创性或原创性；3、作品的表现形式应当符合法律的规定。作品与创作什么是作品：著作权法实施条例：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。 汉语大词典：作品是文学艺术创作的成品。什么是创作：著作权法实施条例：著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。为他人创作进行组织工作，提供咨询意见、物质条件，或者进行其他辅助工作，均不视为创作。 实则创作就是赋予自身思想和情感以形式的智力劳动，作品则是这一劳动的产品。独创性独创意味着独立创造，作品的独创性则意味着作品是作者独立创造的产品。但什么是创造性呢？作品的创造性，是与“技艺性”和“机械性”相对的：技艺性智力成果：运用通过训练学习所获得的技艺技能进行劳动得出的成果。典型的技艺性劳动：工匠的复制行为机械性智力成果：依照既定的程式或者程序（手法）推演得出的成果。典型的机械性劳动：会计的作帐行为创造性智力成果：作者自身进行选择、取舍、安排、设计、综合的结果。简单地说，选择即是创造。他们追求的境界截然相反：或者追求绝对的同一，或者追求个性的张扬。独创性的程度要求虽然法律为作品设置了独创性的要求并以此作为受到著作权保护的实质条件，但该创造性的程度要求是很低的，对此：大陆法系学者说：虽然这个门槛比较低，但它还是存在的。英美法系学者则认为：不必设这个门槛，只要有人“复制（抄袭）作品”，就可反推它是有价值，有必要保护的。一个额外的问题从法律或理论上如何界定作品所应当具有的独创性？在实际争议中如何判断一作品是不是独创的成果？这其实是两个不同的问题。法律为作品设置了独创性的要求，但是作品是否是独立创作完成的，则是无法还原的事实。对此，只能凭借某些判断再进行推断：两个作品之间是否实质相似，某人是否有合理的机会接触到别人的作品著作权法保护的作品分类伯尔尼公约规定的受著作权保护的作品，包括“所有文学艺术作品”，而不论其表达形式或者方式如何。我国著作权法对作品类型作有封闭式列举。依据法律第三条、第六条的规定，作品包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：1、文字作品：文字及类似符号；2、口述作品：口头；3、表演艺术作品：音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；4、空间艺术作品：美术、建筑作品；5、摄影作品；6、视听作品；7、图形作品：工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；7、计算机软件；8、民间文学艺术作品；及9、法律、行政法规规定的其他作品。这种规定的方式招到了一致的批评。比如1、封闭式列举无法适应新时势的发展；2、一级分类上逻辑混乱； 3、二级分类上，采用内容性质标准，忽略表现形式标准和作品创作形式标准，无法建立严谨的作品分类法律体系。文字作品与计算机软件作品著作权法实施条例：文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品 。严格地看，文字作品：用文字或者等同于文字的各种符号来表达思想情感的形式。计算机程序或称计算机软件作品，正是文字作品的一种，即是以数学符号来表达思想情感。这种以计算机程序为文字作品的做法，通过TRIPS和WCT的规定已经成为新的国际准则。与之相比，我国将计算机软件作为特殊作品形式并单独适用计算机软件保护条例的做法不合时宜。表演艺术作品如戏剧作品： 是指那一台戏，还是那剧本？我国著作权法实施条例：戏剧作品，指话剧、歌剧、地方戏曲等供舞台演出的作品。WIPO也认为，戏剧作品就是剧本。问题是：这样它还是表演艺术吗？同理：音乐作品就是音乐符号？舞蹈作品就是舞谱？似有不妥：表演艺术作品与文字作品的关系。美术作品与实用艺术品实用艺术（applied art）品，是指体现在实用艺术作品上具有独创性的艺术造型或者艺术图案。美术（fine art）作品，曾被称为“文艺美术”，专指具有纯欣赏性的造型艺术，并区别于兼具实用功能和审美功能的“工艺美术”。目前对美术的定义，更多地是将其界定为一种视觉艺术（visual art），如美国1990视觉艺术家权利法就是对美术作品的保护。工艺美术即纳入了所谓视觉艺术范畴。实用艺术品，可以简单地称为兼具实用性的艺术作品。建筑作品实际上也可以看作是一种实用艺术品。但我国现行著作权法对实用艺术品的法律保护，并没有作出明确的规定。民间文学艺术作品这是指作者不明、流传于民间、反映一地区、民族、部落或人的情感、生活的文艺作品。民间文学艺术作品最主要的特点：民族性带来的作者不明。我国对民间文学艺术作品的保护具体办法尚未出台，需要明确的问题是：1、受保护的民间文学艺术作品的范围；2、民间文学艺术作品而产生的著作权内容；3、权利的行使主体；4、权利的行使原则和具体办法。2011年2月25日我国非物质文化遗产法正式通过，但并未完全解决问题。非物质文化遗产，指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括：1、传统口头文学以及作为其载体的语言；2、传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技；3、传统技艺、医药和历法；4、传统礼仪、节庆等民俗；5、传统体育和游艺；6、其他非物质文化遗产。国务院文化主管部门和地方政府负责非物质文化遗产的保护保存。取得著作权的消极实质性条件：不受著作权法保护的对象1、依法禁止出版、传播的作品。 这类对象符合著作权法为作品设置的条件，但考虑到社会危害性，不给予著作权的保护。 该规定的适用“对事不对人”。 争议：内容违法、程序违法的作品是否都不受著作权保护? -内容违法，如出版管理条例规定了10种内容违法而禁止出版、传播的作品 -程序违法，如电影管理条例：“国家对电影摄制实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得从事电影片的摄制、进口、发行、放映” ;音像制品管理条例：“重大选题音像制品未在出版前报备案的，不得出版。” 音像制品进口管理办法：“任何单位和个人不得出版、复制、批发、零售、出租、营业性放映和利用信息网络传播未经文化部批准进口的音像制品。”例 证（略）2、不适用于著作权法保护的对象这类对象符合著作权法为作品设置的条件，但考虑到国家或公众的利益，不给予著作权法的保护。主要有两种：（1）法律、法规、国家机关的决议、决定、命令和其他属于立法、行政、司法性质的文件及其官方正式译本。（2）时事新闻：仅指单纯事实消息。这一类对象在著作权法上的地位，有的正在不停的变动之中。2003年高法关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的司法解释，将时事新闻的著作权纳入司法保护范围：传播报道他人采编的时事新闻应当注明出处；转载未注明被转载作品的作者和最初登载的报刊出处的，应当承担消除影响、赔礼道歉等民事责任。 3、欠缺作品实质要件的对象具备作品的形式条件，但不具有作品的实质条件。表达形式具有唯一性的“作品”。如：历法、通用数表、通用表格、公式第三章 著作权的内容本章主要讲述：著作权的主要内容需要掌握的问题：1、理解著作权内容的一般特点2、理解著作人身权和著作财产权的主要内容3、理解狭义著作权和邻接权在权利内容上的差异和因由权利的内容与权能权利内容实际上就是实现权利的行为方式。权能是指权利的具体表现形式。不严格地说，权能和权利内容二者大致相当。权能与权利的关系：权利是从一般可能的角度出发，权能是从特定行为的角度出发，权利是抽象的，权能是具体的；权利与权能，不是整体与部分的关系，而是本质与表现形式的关系。 源于时空条件的无穷组合，权利的实现方式，即权能，在理论上也是不可穷举的。著作权及知识产权权利内容的一般特点著作权及其他类型的知识产权，是独占性、排他性、垄断性的权利。这种垄断性，是全方位全过程的，及于各种类型各个环节的商业性利用知识产权保护对象的的行为。其具体的行为方式同样会因时空条件无穷组合的可能性而具有不可穷尽的类型。与技术进步的密切联系，使得知识产权的实现形式，与物权相比，具有更鲜明的动态、不稳定的特征。著作权内容的多样性著作权的内容或者著作权的实现方式，也就是著作权人依法控制、利用、支配作品的具体行为方式。具体而言，著作权的内容，主要由著作权人实现人身利益的行为方式和实现财产利益的行为方式组成：在人身权方面，著作权人有发表、署名、修改、保护作品完整权。有的国家还规定了作品收回权。在财产权方面，著作权人有权控制各种商业性使用作品的行为。如我国法律确认著作财产权的主要内容有复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权、注释权与整理权等。一、著作人身权著作人身权是指作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利。一般认为，著作人身权的主要特征在于：1、法人和非法人团体一定条件下可以享有著作人身权；2、具有一定的专属性，通常不得转让、继承和放弃；3、不以自然人生命的存续作为权利存续的前提。这些特征构成了著作人身权与其他人身权的差异。争议在于，著作人身权属于人格权还是身份权？发表权发表权意指决定是否将作品公之于众的权利。公之于众，是指披露作品并使之处于为公众所知的状态。对发表权的理解：1、发表权只能行使一次，通常不能单独行使； 2、发表权通常不能转移；3、发表权往往受到第三人权利的制约。一个关于“稿件交易”的界定：稿件交易，指作者将自已作品的发表权出售给媒介。这里所指的“稿件交易”不是稿件中介，而是直接交易，即作者可与需要稿件的媒介编辑直接联系。 署名权署名权，意指在作品及其复制件上标记创作者姓名的权利。也称姓名表示权。对署名权的理解：1、行使署名权的方式：署真名、笔名、别名，也可隐名。2、署名权专属于作者，不能转让、剥夺、继承和放弃。3、署名权的主张以创作出作品为前提。争议：变更署名顺序，是否构成对署名权的侵害？修改权修改权意指对已完成的作品进行改变的权利。对修改权的理解：1、修改权中的修改可以起因于对思想观点的改变，也可起因于对纯粹表现形式的改变，但最终表现为对作品的修改。2、修改权中的修改不包括纯技术性的编辑加工。3、修改权通常属于作者，特殊情况下可由他人行使。4、修改权往往受到物权的制约。保护作品完整权意指保护作品不受歪曲、篡改的权利。又称作品的同一性保持权。保护作品完整权和修改权密切联系。改编中最容易侵犯保护作品完整权，尤其是表现材料的形式不一样的时候。保护作品完整权引发的争议：歪曲、篡改往往涉及作品的思想和情感，以至于会认为修改权的保护延及作者的思想和情感。二、著作财产权是指著作权人基于对作品的利用给其带来的财产收益权。本质上，著作财产权体现了著作权人和作品使用人之间的以对作品的特定利用方式为标的的商品关系。理论上，著作权人对所有商业性地利用其作品的行为，都有权从中获得财产上的收益。复制权著作权法第十条第（五）项规定，复制权即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或多份的权利。复制权是著作财产权中的母权利，其他各项权利都以复制为基础。出版业也是著作权之子，它因出版、发行、复制而产生。对复制权的理解：1、我国法律规定的是狭义的复制权，广义的复制还包括异种复制（重制），如从图形到产品或者工程。 或者说，无论是以机械或者手工的方式再现作品，都是复制。2、现行法律没有规定的临摹，也是一种再现作品的行为，也是复制。我国现行著作权法并未明确规定对从平面到立体的转换是否属于复制，引发较大争议。其他国家和地区及国际公约等对从平面到立体的异种复制所作的规定和限制，相关的实践经验等，为确定异种复制的法律性质提供了参考。有观点认为，从平面到立体的异种转化是否构成复制，关键在于转换后物体的技术功能之状态，不能一概而论，而是因作品类型的不同而不同：“美术作品的异形转换构成复制”；“图形著作的异形转换不构成复制”。 发行权著作权法规定，发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。实则，发行就是向公众提供一定数量作品复制件的行为，意味着作品原件或复制件所有权的转移。至于所有权转移的原因，并没有必要加以限制。复制发行出版出租权著作权法第十条第（七）项规定，出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。公共借阅权制度也属于一种出租行为。这是我国新增的著作财产权内容。把出租这种合同或者法律行为变成了一种权利。出租权的保护通常采用会员制。展览权我国的展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利。各国展览权的对象有宽有窄。将尚未发表的作品用于展览时，实际上意味着展览权和发表权的同时行使。展览权的行使，同样受到第三人权利的限制。表演权表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演由此分为两种：1、现场表演（活的表演，受到表演权的控制）：收费标准：如，按每场演出门票收入（扣除演出场地费用后的实际收入）的7%付酬。但每场不得低于应售门票售价总额（本场演出平均票价乘以演出场地实际座位数）的2.5%。2、机械表演（将活的表演以物质载体固定，借助于音响等装置向公众传播，其中的商业性使用受到表演权的控制）。收费标准：如夜总会、歌舞厅（含卡拉OK歌厅），酒吧、咖啡厅、餐厅，宾馆，商场、超市等，都各有按照营业面积或者床位数量等确定的收费标准。放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利。信息网络传播权著作权法第十条第（十二）项规定，信息网络传播权，指以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这是随着信息技术的发展，对著作权人实现财产权利的新方式作出的确认。汇编权著作权法第十条第（十六）项规定，汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利。作品或者作品的片段一经汇编，将产生新的著作权，无论是作者本人还是由其他人具体实施汇编行为。争议：汇编到底是不是一种原创行为？还是应当分而论之？注释权和整理权著作权法第十二条规定，改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。越微言大义，越是时日相隔遥远，越需要注释。译注：翻译加注释。邻接权的主要内容邻接权也被称为传播者权，其产生乃是传播技术进步的结果。有关邻接权的最主要的国际公约：罗马公约（即保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约）。邻接权在国际上，通常是对表演者、录音制品作者（制作人）、广播电视组织所享有的权利的统称。表 演表演者，是指以各种方式表演文学艺术作品以及指挥这种表演的人。表演，主要是指把情节或技艺表现出来。这些情节则主要是由文学艺术作品的作者创作出来的。表演，实际上就是以表演者自身的知识、技能、技巧和先天条件，生动地展示文学艺术作品的人物形象和情节安排。表演也是一种创作或再创作。表演者权的主要内容1、人身权利：（1）表明表演者身份的权利；（2）表演形象（而非个人肖像）不受歪曲的权利；2、财产权利：（1）许可现场直播和公开传送现场表演，并获酬的权利；（2）许可录音录像并获酬的权利；（3）复制发行表演的录音录像的权利；（4）许可网络传播表演并获酬的权利。与作者享有的权利相比，表演者权利中主要欠缺的是两项权利：（1）机械表演权；（2）出租权。表演者权和表演权表演者和作者的权利表演是对作品的演绎，直接地和作者的权利，尤其是表演权发生联系。表演权是文学艺术作品的作者以及其他的著作权人所享有的一项著作财产权，按照著作财产权的一般性质，著作权人以外的第三人要想表演某一有权作品，必须取得著作权人的许可并支付报酬。（不再区分是否为营业性演出也不再按照所谓规定支付报酬）换句话说，合法的表演权的产生以获得著作权人授予其表演权为必要前提。简单的问题，复杂的关系：当作为表演基础的作品上本身存在多重著作权时，如何协调授权？录音制品作者及其权利录像制品，实际和视听作品相当。录音制品，是指任何对表演的声音或其他声音的专门录音，主要表现为唱片、磁带和唱片等。录音制作者，是指最初将表演的声音或其他声音录制下来的人。这种录制的过程，严格地说，也是一种艰难的创作过程。录音制品制作者的权利内容：著作权法第41条：享有（自己或者）许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。其中的复制，包括全部或者部分复制、直接复制或者间接复制。正在争取增加的权能：信息网络传输权录音制品作者的权利和著作权、表演者权多重主体的权利叠加同样地，以他人的作品、表演为制作录音制品的基础时，需要获得著作权人和表演者的许可并支付报酬。一个例外：著作权法第39条第3款，使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以“法定许可”，即可不经著作权人许可但应支付报酬，著作权人声明不许使用的不得使用。邻接权之三：广播电视节目制作者的权利广播电视（节目），同样是广播电台电视台演绎作品的结果。广播电视节目制作者的权利，即如著作权法第44条所称：禁止将其播放的广播、电视“转播”、“录制在音像载体上以及复制音像载体”。邻接权之四：图书、报刊出版者的权利（略）1、出版者的权利：许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。2、出版者权和著作权3、出版合同的内容邻接权及其与狭义著作权的关系 邻接权的本质：以已有作品为基础，经过演绎创作而完成的作品形式所产生的权利。著作权和邻接权的区分，仅仅在于其分别基于所谓创作作品和传播作品而产生。实际上，传播作品的过程中也凝结了作品传播者对作品的不同理解及对这种理解的个性表现，它们同样是一种创作。第四章 著作权的主体本章主要讲述：1、作者的概念；2、合作作品、职务作品、汇编作品、定作作品、视听作品的概念及其著作权主体。需要掌握的问题：1、事实作者和法定作者的概念及其区别；2、著作权归属的一般原则；3、著作权归属原则的例外，并能够以此指导确定典型案例中的著作权主体。著作权的主体著作权的主体，就是依法享有著作权保护的人。判断著作权的主体，实际上就是判断著作权的归属。就像“作者权”（authors right）的字面含义一样，著作权的归属、著作权的主体直接地与作者相关。作者，是创作作品的人。或者说是文学艺术科学作品的设计完成人，即通过自己的行为完成文学艺术科学作品形式的人。著作权归属的一般原则：著作权人与作者的合一与劳动的果实天然地属于劳动者相一致，知识产权原则上归属于知识的创造者，即在创造知识的过程中作出创造性贡献的人。著作权由作者享有，是著作权归属的一般原则。作者有事实作者与法定作者的分别：只有自然人才能成为事实作者。法定作者，则是按照法律规定将作者身份赋予自然人以外的其他民事主体，即由法人或者其他社会组织主持，代表法人或其他社会组织的意志创作，并由法人或其他社会组织承担责任的作品，法人或者其他社会组织视为作者。作者的认定：如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他社会组织为作者。著作权归属的例外：著作权人和作者的分离作者以外的自然人或组织体，成为著作权人的原因多种多样：基于法律行为，如由当事人约定著作权原始归属于作者以外的人享有，或是作者将全部或部分著作权权能转让基于继承，如著作权人去世后，著作财产权依法移转基于法律的直接规定，如视听作品或某些职务作品的著作权归属特别规则合作作品合作作品：两人以上共同创作的作品。合作作品的类型：狭义的合作作品中，各个作者创作的部分完全有机地结合在一起，不可分割使用。除此以外，我国采用的广义合作作品的概念，还包括多个作者虽然共同创作，但每个作者创作的部分仍可以分割单独使用的作品。合作作品的认定：1、共同创作的意思表示。2、贯彻共同创作的意图于整个创作过程。3、合作作者都参加了共同的创作劳动。认定合作作品的意义之一，在于著作权的保护期。合作作品的著作权归属：著作权的共有？合作作品不可分割使用的，著作权由作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但所得收益应当合理分配给所有合作作者。合作作品可以分割使用的，作者对自己创作的部分可以单独行使著作权。但行使该权利时，不得侵害合作作品整体的著作权。视听作品的作者：导演视听作品：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。整个视听作品的作者：导演。导演的风格在视听作品中贯彻始终。技术主义导演希区柯克曾经说过：“炸弹决不能爆炸，炸弹不爆炸，观众就老在惴惴不安。”这是他制造出来的“名人名言”。他就喜欢扮演一悬念大师的角色，而这种悬念的制造正是其作品一贯的风格。这并不意味着电影就不是综合艺术，即如派克所说，“如果演员与导演发生冲突，表演中就会缺乏某些东西，观众在欣赏时也会发现少了些温暖。”良好的合作是极其重要的。但（郑君里：）在关键阶段，导演不断修改“演出形象”，调整演员们的地位和动作，变更速度和节奏；导演的话现在成为法律，演员对改动是否感到舒服，那就不管了。视听作品的著作权人：制片视听作品的著作权归属于：制片者。但视听作品中各个层次的作者都享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬；其中可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。可以独立使用的部分的作者：编剧（视听作品文学剧本的作者）、作词作曲（影视音乐的作者）、摄影师（电影摄影作品的作者）。汇编作品的著作权归属汇编作品：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品”。汇编作品著作权的归属：由汇编人享有。汇编作品著作权的行使：1、通过汇编受到著作权保护的作品而形成新的作品时，汇编作品及被汇编的作品分别存在不同的著作权。汇编人权利的行使，不得侵犯原作品的著作权。2、汇编不受著作权保护的作品而形成新作时，汇编作品上只存在一项独立的著作权。3、汇编不构成作品的数据或其他材料，但对内容的选择或者编排体现独创性而形成的作品，实际上是原创行为，当然产生著作权。汇编人仅就其设计和编排的结构或形式享有著作权。定作作品的著作权归属：合同自由定作作品（委托作品）：“受委托创作的作品”。定作作品的著作权归属：1、由定作人和承揽人（委托人和受托人）约定。2、未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于事实作者（受托人）。职务作品职务作品：“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”。职务作品的特征：1、作者与工作单位之间存在劳动关系。2、创作作品属于作者职责范围。3、对作品的使用属于单位的正常业务、工作范围。职务作品的著作权归属1、通常，著作权归属于事实作者：（1）如果对作品的使用超出单位业务和工作范围，所有权利属于作者。（2）如果对作品的使用属于单位业务和工作范围，则单位在该范围内有无偿优先使用的权利，并：作者对他人使用作品的授权行为也受到单位的限制：两年之内，应经单位同意并按比例分配报酬；两年之后，同样需要按比例分配报酬。2、作者享有署名权，但其他权利由单位享有：（1）主要利用单位物质技术条件（为其完成创作专门提供的资金、设备或资料）创作，并由单位承担责任的职务作品；（2）规定或者约定著作权由单位享有的职务作品。3、单位视为作者，享有各项著作权：依