专利钓鱼的概念 patent troll.doc

专利钓鱼的概念 patent troll一、基本概念 现在经常听到有人讲 NPE。NPE 究竟什么？为什么近年来会引起这么多的关注？它对现行的专利制度带来了哪些冲击？ “专利投机公司”，又称“专利授权公司”或“非执业实体”等（non-practicing entities，NPE），是指持有专利技术却不将技术投入实际生产的公司。他们自行开发技术，注册专利或者从外界购入等方式来累积其所持有的专利数量，然后通过向目标群体索取专利使用费来获取利益。 在现实中，不少人误将 NPE 与 Patent Troll 混淆，其实两者的概念并不完全相同。（一）NPE 的类型 按照非专利实施主体的运营目的，我们认为可以分为以下三种类型： 第一种是科研型 NPE，像常见的大学院校和研究实验室等，其通常进行基础研究，然后发明申请专利后对外许可，不进行产品生产。 第二种是投机型 NPE，他们是购买专利的个人和小团体，其用购买所得的专利应对市场上运转成功的产品，此类公司的活动通常会遭到运营公司的痛斥，认为其行径无异于敲诈，依靠所持专利榨取了远高于专利实际附加于产品上的价值的利润，并阻碍了创新。此类公司由于不制造产品，因而无法让对手提出反诉侵权或交叉许可。也有人称他们是“patent troll”，即“专利流氓”。 第三种是防御型 NPE，他们同投机型 NPE 一样，也购买专利，但主要是为了对抗投机型 NPE 而成立的以防御为主的公司。同样地，这类公司由于不制造产品，因而让投机型 NPE 无法提出侵权诉讼或被交叉许可。投机型 NPE 的行为特征及利弊影响（一）行为特征 从资金来源上讲，与投机型 NPE 签约合作的不乏一些非常成功且有声望的组织，“苹果”、eBay, Google 和因特尔等众多世界 500 强企业均包括在内。同时，多所大学院校、包括世界银行和基金会在内的金融机构亦是其投资方。 投机型 NPE 所拥有的专利技术范围极为广泛，从计算机到电信，从生物制药到纳米技术均有涉及。在收购活动中，投机型 NPE 通常会收购某一家运营公司大部分的专利和专利申请，一般会预先支付现金，或是承诺在将来主张专利权应对其他生产商过程中获取的收益给予分成。同时，购买公司投资人或基金成员所感兴趣的目标专利也是投机型 NPE 公司所特有的收购方式。 （二）利弊影响 1、有利影响 投机型 NPE 预先支付现金或承诺在将来主张专利权获取的收益中给予分成的做法对创新市场带来了一定的积极影响第一，其以投资方式向未因发明而得到合理回报的个体发明人提供了一种市场机制，使其专利能够货币化，并有能力对侵权方提起诉讼。 第二，其以“中间人”的角色在发明人和有能力利用其发明生产新产品的生产商之间搭建了沟通市场。 2、不利影响 尽管投机型 NPE 依靠自身的资金优势和专业运营机制辅助发明人开发专利，继而共享专利市场化后的利润，但由于专利制度基本的激励结构没有改变，因此在保护勤勉的制造企业、推动社会创新发展以及回馈优秀发明人方面，专利的“聚合”并没有比现有专利制度表现的更好。同时，投机型 NPE 的行为亦对全球创新市场带来众多潜在隐患。 防御型 NPE 的行为特征及利弊影响 （一）行为特征 防御型 NPE，在行为方面与投机型 NPE 有相似之处，尤其是在专利资源的聚集方面，防御性 NPE 同样不创造发明，而是通过并购、或者成员贡献的方式，从外部获取专利，由此建立规模较大的专利资源库。投机型 NPE 通过让各个成员“共享”专利来实现防卫的作用，合法地保护了成员的利益，并且减轻了成员的生产负担，使他们能更大限度地进行创新，从而促进了整个科技的进步、社会的发展。 （二）利弊影响 1、积极影响 防御型 NPE 的积极方面在于： 1）起到了一种类似“诉讼防御基金”的作用，即与防御型 NPE 签约合作的企业可借助其拥有的广泛专利组合，与侵权起诉方达成和解或签署交叉许可协议。 2）防御型 NPE 实质上是在和投机型 NPE 抢夺专利资源，它们将本来可能为投机型 NPE 购买获得的专利提前购买过来，有效减少了投机型 NPE 的专利来源，防止了投机型 NPE 滥诉的可能性，从而可以使行业在正常状态下运行，减小行业运行成本。 3）如同投机型NPE没有机会被反诉一样，防御型 NPE 由于本身不生产、制造或销售产品，其也不会被反诉。 2消极影响 一方面，防御型 NPE 在运营过程中，不断积累大量的专利，当其拥有大量的核心专利和外围专利时，无意中也形成了一种垄断地位。这使得防御型 NPE 对抗投机型 NPE 的实质就变为垄断和垄断之间的对抗。这样做，会引起专利竞赛，社会上掀起掠夺专利资源的热潮，使得真正有生产能力的企业无法获得正常许可而提高生产负担，增加社会成本。 另一方面，当防御型 NPE 积聚的专利越来越多时，是否也有可能朝着投机型NPE 的方向转化？当其保护成员的目的能够实现时，此时的防御型 NPE 已经具备了相当的实力去靠专利许可和诉讼赚取更多利润。所以，对于以后防御型 NPE 的发展方向，值得关注。 事实上，92%由专利钓鱼者提起的诉讼案都存在证据不足的问题，但是，由于大部分的被告无法承担高额的诉讼费用及长期的时间消耗，往往选择和解方式，只要和解费用的金额低于预期的诉讼费即可，这在一定程度上助长了专利钓鱼者的诉讼热情。同时，由于 2011 年通过的美国发明法案（ AIA）并未纳入原来关于限制专利损害赔偿范围与赔偿额度的方案，使得专利钓鱼者仍可利用美国高额专利损害赔偿传统来获取超额利益。因此，可行的制度改革方案才能减少专利钓鱼的危害。 向专利钓鱼者宣战 中国知识产权报/2013 年/5 月 /8 日 /第 008 版那么那些大型科技公司变成专利投机人“钓鱼执法”最常选择的目标也就合情合理了。对于那些 NPE 来说，对苹果、HP 和三星（三者在过去五年内受到的专利攻击此时分别位列前三名）这样大量采用新技术的公司发动攻击简直就是如蝇袭膻。Brody 称，2012 年共有 4200 家不同的公司或个体被 NPE 告上了法庭。尽管越大的公司收到的攻击次数越多，可在提出的诉讼中，对象为收入在 1 亿美元以下的公司的案例却占到了 63%。小公司只会得到 1 至 2 场官司，而那些收入超过 500 亿美元大公司们则会收到多得多的“关照”，根据 Brody 所说，2012 年这些大公司平均受到了 7.3 次诉讼。针对大公司的诉讼牵扯到的赔偿通常也十分高昂。那些以收入在 10 亿美元以上公司为对象的案件平均解决成本（包括损失和和解金）为 750 万美元，而那些以收入达到 100 亿美元以上公司为对象的案件的平均解决成本则高达 780 万美元。这意味着初创公司和那些年收入超过 500 亿的巨头们要分别为摆平每起案件付出 80 万美元到平均 790 万美元不等的钱。（对于后者来说，中等水平赔偿金额是“微不足道”的 54 万美元，也就是说只有极少数案件价值 1000 万美元以上）。专利钓鱼的害处总体来说，为抵御来自 NPE 的攻击，年收入少于 10 亿美元的公司每年要付出 100 万美元左右的费用；这个数字对于年收入超过 50 亿美元的公司则暴涨到 5800 万美元左右。在 Brody眼里，大公司和小公司都是这种专利“滥用”的受害者，而这种伤害对于小公司的伤害要大得多。对于初创公司来说，20 万美元左右的解决成本实际上已经让他们的收入所剩无几了。此外，对于小企业的影响还包括生产上的停滞或产品的改造等。据 Brody 分析，13% 的小型企业在收到这种诉讼影响后要么“转换”了商业模式，要么关门大吉。利益是 NPE 的动力，它们总计有 24% 的几率