2012年1122行政法学复习提纲.doc

2012年秋季学期“行政法学”课程复习提纲1、宪法是确立国家制度和社会制度的基本原则与政策，调整公民权利与国家权力之间的基本关系的国家根本法。宪法在国家统一的法律体系中处于核心的地位，是依法治国的基础和前提，是国家的根本大法。2、分权与制衡是宪法的经典原理，它的含义有狭义与广义之分，前者是指立法、行政和司法分立与制衡，后包括中央与地方、国家与社会的分权与制衡。3、法治是与人治相对的概念，区别两者的标志是：当一个国家或政府的决策面临分歧的时候，是由某个人说了算还是依法定程序解决。前者是人治，后者是法治。法治的标志是存在一个法律之下的政府。法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。4、法治政府是指一个具有合法性基础，建立在良法的基础上，遵守正当程序，合理行使自由裁量权，并对它的行为承担公平法律责任的政府。5、邓小平的法律工具主义思想把法律视做保持社会稳定、推行改革开放的手段，强调以行政为中心，淡化公民基本权利和自由，不注重对政府的权力控制，尤其是没有司法审查制度和公正的行政程序制度。80年代的行政法整体上是政府管理社会和老百姓的管制法。6、规范主义模式把行政法视作控制政府权力的法，旨在通过一套规则设置保护个人免遭政府侵害，因此个人的权利和自由优于行政便利或行政效率，在制度安排上重行政程序和司法审查的机制设置。7、功能主义模式把行政法视作政府有效推行社会政策、实现社会管制和提供公共服务的工具，强调法律对提高行政效率和促进公共利益而具有的管理与便捷功能，主张以行政为中心节制司法审查和革新行政程序制度。8、红灯理论是指法律指令行政“刹车”，即控制行政自由裁量权。9、绿灯理论是让行政踩“加速器”，一路放行，即法律授予并尊重行政自由裁量权。10、依法治国就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济文化事业，管理社会事务，保证国家各项工作都依法进行，逐步实理社会主义民主的制度化、法律化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人看法和注意力的改变而改变。11、行政自由裁量权是法律授予行政机关根据具体的情况，有选择地合理做出决定的权力。12、司法审查一般指法院（宪法法院、行政法院、普通法院）对立法和行政行为的合法性（包含合宪性）审查。司法审查是一个更广泛的概念，在审查内容上可能包括了宪法审查、宪法诉讼和行政诉讼。13、中国政府管制是作为管制者的行政官员通过行政的创制和执行来控制被管制者以实现自身利益的最大化的博弈过程。简答：1、向法治主义迈进（标志与行政救济制度的完善）1.转向法治的标志是1989年中华人民共和国行政诉讼法的颁布:第一次提出政府要依法行政,对违法行为承担法律责任,提出政府守法观念。体现了官民平等的思想，允许官民对簿公堂，确保法律上的平等地位。体现了一种基本的人权观念：即个人通过诉讼的途径纠正政府的违法行为，保护个人合法的权利。确立了行政赔偿制度。本法在中国确立了司法审查制度，引入了有限的分权制衡制。本法直接推动了90年代一系列行政基本法的出台。2.1989年以来，行政法的发展方向是完善行政救济制度，基本行政法有： （1）1991年通过行政复议条例，1999年修正为行政复议法，建立了行政复议制度。（2）1993年通过了国家公务员暂行条例，建立了国家公务员制度。（3）994年通过了国家赔偿法，建立了国家赔偿制度，因立法不公正，戏称国家不赔法。（3）1996年通过了行政处罚法，对行政处罚的设定权和程序做出了规定。（4）1997年通过了行政监察法，建立了行政监察的法律制度。（5）2000年通过了立法法，试图对立法权的划分和公正的立法程序做出规定，但未成功。（6）2002年通过了政府采购法。（7）2002年计划通过行政许可法（草案）和行政强制法（草案）。2、中国与西方走向法治的四大差别中国与西方走向法治的四大差别：(1) 中国法治建设自戊戌变法到现在主要是从上到下的改革，是政府推动型的；而西方主要是从下到上，是民间推动型的。(2)中国的法治改革都是既得利益者的运动，既得利益者既是改革的动力又是阻力。(3) 中国一百多年来的改革是革命、对抗，强调一个中心；西方的法治强调对话、合作。(4) 中国的法治是运动式的，西方则强调稳定的过程，强调积累。3、英美行政法系（P34，重难点）以英、美为代表，包括50来个母语为英语的国家形成的行政法体系。 1私法模式（Privatelawmode）的行政法。行政法不是独立的公法，长期以来不注重公私法的划分。认为政府与公民的关系类同于公民之间的关系。政府和公民遵守的法律和法律精神应当没有差别，私法的契约自由、平等互惠和诚实原则，同样适用于政府。官民受同一种法律或法律精神的支配被认为是法律面前人人平等的体现。对此，戴西（A.V. Dicey）对官民平等的论述有广为人知的影响。因此，在法律与行政的关系上，英美法系注重私法规则和精神对行政的控制。 2政府与公民之间的行政纠纷服从于普通法院的管辖。不设立专门的行政法院受理行政诉讼案（区别于欧陆）。3把行政法主要视作控制行政权力，保护公民个人自由和权利的制度，行政法主要是控权（行政权）4特别注重行政程序制度和司法审查制度。5英国的自然公正原则（NaturalJustice）；美国宪法修正案第5条、第14条确立的正当程序（DueProcess），1946年联邦行政程序法，1966年情报自由法，1976年阳光法。7实行判例法制度。4、欧陆行政法系（P35，重难点）以法国和德国为代表的欧洲大陆国家形成的行政法律体系。1 注重公私法的划分，行政法是独立的公法。2 由行政法院管辖行政案件。 法国的行政法院体制（行政系统性质），德国的行政法院体制（司法系统性质）3 注重法律与行政的平衡。德国和欧盟的比例原则，4 实行判例法制度，5 迈向统一的欧洲行政法5、中华行政法系（P35-36，理解）从商周到晚清中国历代行政法发展形成的体系。 1注重行政法的法典化，在世界上独树一帜。周官、唐六典、明会典、清会典（尤其是1904光绪会典）。2内容上特别注重：行政组织法、编制法、公务员法（科举制）；行政管理法（以行政为中心）和监察法。重实体法，轻外部性行政程序法，重管制、轻控制行政权。4没有严格的分权制衡机制，行政与司法合一，地方行政长官通常也是司法长官（如县令），皇帝是全国最高的司法权威。5长期实行判例法（与遵守法典无悖），尊重民间习惯和法理。6、中国行政法的平衡理论（概念、基本主张、意涵）1 率先将经典宪政主义的平衡思想导入行政法领域，为行政法面临现代社会的诸多问题应诉诸何种价值导向和制度安排建立了一套规范理论。 2 提出理论基础研究的核心地位，建立了理解现代行政法理论基础和一般行政法现象的三个理想类型：管理论（管理法）、控权论（控权法）、平衡论（平衡法）。 3 倡导以“行政权公民权”的关系为行政法研究的核心问题，从平衡的视角更新了传统行政法学的概念框架和学科体系，从而为使行政法学最终摆脱边缘的地位而成为一门真正独立的学科提供了新的知识增量。 4 在英美传统控权模式和苏联管理模式两难相持的情境下，平衡理论的出现为转型发展时期中国行政法的移植和制度创新奠定了广为认同的合法性基础。7、行政自由裁量权的滥用是中国行政法治面临的最大难题是利用立法形式授予行政机关广泛的行政自由裁量权即为公共行政背离法治提供了“合法的“借口。例如食品卫生法授予行政机关非常广泛的裁量权，第39条规定：违反本法规定，生产经营不符合卫生标准的食品，造成食物中毒事故或者其他食源性疾患的，责令停止生产经营，销毁导致食品中毒或者其他食源性疾患的食品，没收违法所得，并处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款；没收违法所得的，并处以违法所得1000元以上5万元以下的罚款。8、法治政府的制度基础是： 行政权具有合法性基础 依法行政与“良法之治” 程序正义，诚实信用原则和对信赖利益的保护 自由裁量权的合理行使 基本人权保障与责任政府 存在独立和公正的司法审查制度9、行政立法的公共利益理论与公共选择理论比较在立法领域，存在两种对立的基础理论：一是作为规范理论的公共利益理论，一是作为实证理论的公共选择理论。前者的基本观点是法律应当反映“公意”（public opinion），代表全体人民，或者“最大多数人民的最大利益。”具体到行政立法领域，官员被假设成为了公共利益、公共秩序和行政效率而行使立法权的利他主义者。立法也可能“从维护人民意志与利益的神圣权力，变为侵犯人民权益的手段；从表达社会公平与正义的价值标准，变为立法者专横统治的工具”，在这种情况下，立法权“异化”了。但是，人民可以通过选举、舆论监督和司法审查等民主制度纠正这种异化。这种理论以政治领域（追求公益）和经济市场（追求私利）的严格界分为前提，根植于方法上的有机体主义（如超人民的国家，神秘的“公意”）和利他主义的假设。公共选择理论拒绝接受这些简单化的、“幼稚的”观点。公共选择学派证明了“真实世界”中不存在，也不可能存在一种以纯粹寻求“公共利益”最大化为目标的田园诗景象。阿罗的“不可能性定理”表明，试图找出一套规则或程序，从一定社会状况下的个人选择顺序推导出符合某些理性条件的社会选择顺序，一般是办不到的。（参见Arrow, K. J. (1963), Social Choice and Individual Values, 2nd Edition, Yale University Press, New Haven. 阿罗主要因为提出和证明了这个“不可能性定理”而获得1972年诺贝尔经济学奖。）立法领域也是一个类似于经济交易的政治市场，理性的、自利的和追求效用最大化的个人和利益集团将通过选票和金钱交换对自己有利的法案。这种“自由竞争”的结果是使法律完全成为立法者和少数利益集团寻求权力和利益最大化的工具，最终，利益分散和难以组织起集体行动的社会大众沦落为忍气吞声的受害者。公共选择学派认为，要改变这种状况不能依赖传统的民主制度和伦理说教，而必须进行立宪改革和在经济人假设的基础上理解和处理机制设计中种种复杂的信息和激励问题。10、中国行政立法的公共选择机制的特殊性（P58-60，需要重点掌握）中国行政立法的公共选择机制问题。第一，从选择的范围上看，行政立法权缺乏明确的法律限制和道德约束。强大的中央政府及其支配下的人民代表大会根据宪法（第89条规定的国务院行政管理职权）和立法法（第56条肯定了国务院几乎不受限制的立法权）的“授权”，可以通过对一切逻辑上可能的“行政领域”及相关的私人事务（如道德和信仰问题）的立法控制而建立起一个“行政法帝国”。 第二，从选择的合法性基础上看，政策、意识形态和法律（包括宪法）分别提供了三种行政立法的合法性来源。其中，政策在立法规划和合法依据中属于重要地位。中国行政立法除了解释性的实施细则或办法外，几乎不存在明确的合法性来源，即使指出了依据的名称，也未见有立法以准确的授权条款为依据的。国务院和部委、直属机构既有授权立法权，也有“固有立法权”，更重要的是在“条件未成熟时”国务院可代替全国人大及其常务委员会先行制定法规。事实上行政立法基本上无须有确定的依据。 第三，从选择的目标上看，行政立法整体上体现了行政优先原则，政府立法（包括起草法律）的指导思想是把法律视作权力工具而非权利保障。 第四，从选择的主体上看，中国行政立法的最重要的选择主体，或曰立法经纪人是国务院行政官员，包括部委、直属机构领导和从事具体的法律、法规和规章规划、起草和协调的国务院法制办、各部委局的政策法规司（或条法司、法制司）的官员。 第五，从选择的程序上看，行政立法主要是一个自上而下的公共选择过程。公民缺乏有效的参与权。 第六，从选择的权力控制与救济机制上看，中国行政立法的违宪、违法问题只能通过内部的自律性机制来校正，既缺乏欧陆式的违宪审查或宪法诉讼，也缺乏美国式的司法审查制度。 第七，从选择的结果上看，中国行政立法在行政权与公民权的制度设计上表现出严重的对立和内在的不平衡性。全国人大常委会法工委两位官员非常真切地指出： 由于长期受“官本位”（实质是行政权本位）历史传统的影响，我国行政立法特别是80年代以来的行政立法带有明显的行政主义倾向，行政机关是20年来行政立法的最大受益者，他们不断运用立法扩张权力，将一些不正当的权力通过立法加以合法化，使公民权利与行政权力之间失去平衡，公民权利空间不断受到来自行政权的挤压。这是立法异化的明显表现。反映在立法中，对确认行政管理权的法律，闻立则喜，多多益善，大干快上，而对规范行政行为的法律，则能不立就不立，能少立则少立，能拖延则拖延；对行政权和公民义务的规定能明确明确，能具体则具体，能强化则强化，而对行政权的监督制约和公民权利的保护则能原则则原则，能回避则回避，能淡化则淡化11、公共利益理论和公共选择理论关于政府管制的原因、目的与基本假设的不同解释（P70-71，需要重点掌握）公共利益理论政府管制的原因：市场失灵和对公平的关注。政府管制的目的：保护社会公众的利益。基本假设：（1）政府是全能的，有充分的信息。（2）政府是一个“仁慈君主”,他除了全体人民的利益外，绝无私心，代表他的政府官员都是大公无私的公仆。（3）政府是言而有信的，有完全承诺的能力。公共选择理论关于政府管制的原因：管制租金的创设和追逐，目的：利益的最大化基本假设：（1）政府不是无所不知的，而是常常处于无知状态，他与被管制者之间存在严重的信息不对称。（2）现实中不存在大公无私的仁慈政府，而只有自私的官员。（3）政府在许多情况下不是言而有信的。中国司法审查制度的特点：（1）司法审查的目的是“维护和监督”行政机关依法行使主权职权，即除“监督”外，有“维护”的目的。（2）在审查体制上，在普通法院内，设行政审判庭。（3）在诉讼资格上，行政机关恒定为被告，并负主要举证责任。（4）审查的范围只限于外部具体行政行为，不能审查立法行为和行政机关的内部行为。（5）审查的内容为合法性审查，合理性审查为例外。（6）司法判决种类具有多样性的特点。（7）执行判决手段的多样性与二重标准。（8）作为中国司法审查制度的大法的行政诉讼法，既是司法审查的程序，也是实体法。 12、中国法院和法官不独立的三个表现（P92，重难点）中国法院和法官不独立是个政治问题，表现为三个大的方面：一是在整体的制度上，中国的司法审查缺乏司法诉讼形态。二是中国法官的产生和职位不独立，法院的院长主要是由组织部和党委来定，法官的身份不独立，不是常任，不是终身制，法官可以任意调用。在党政法军权力纵向一体化的政治和意识形态下，中国的法官制度缺乏巩固的民主基础和合法性基础。三是中国法院的财政不独立，是由政府来管，法院怎么来监督政府呢？来合理合法地判案呢？中国的法官没有稳定的专业性，法官的待遇太低，很难有自信心和司法职业荣誉感，制度不让法官体面，法官必然会给制度抹黑。中国的司法审查改革必然是一场政治改革。13、WTO背景下，我国行政法要讲的四大问题（P94，重难点）第一个问题，WTO的法律框架与原则，WTO的规则很多，有几部大法，二十几部协议，我们的法律、政策不能跟这几个原则相冲突。这是大的框架，大的原则。第二个问题，中国政府对WTO基本原则的承诺。第三个问题，WTO推动了中国政治的民主化，法制化，有利于推动国际人权公约在国内的实施。第四个问题，行政法的下一步行动方案。14、行政法改革（P103-108，我国行政法下一步改革的五个主要方面及其内容，需要重点掌握）1、 中国行政机关本身的机构改革和公务员制度。（1）推动政府职能的转变（2）推动机构改革（3）推动了中国公务员制度的改革和发展。2、 行政管制与放松管制。（1）废除某些社会、政治、经济的管制。（2）减轻管制，把以前的禁区开放为合法的经营，把以前的许可证经营改为全面地开放地经营，把以前的审批制度改为登记备案。（3）现在中国政府重点进行行政审批制度的改革。3、 根据WTO的透明度原则，要求改革中国政府的行政程序制度，建立中国政府的信用机制，保护公民的信赖利益。4、 根据WTO的 基本原则和我们的承诺，加快行政法律、法规、规章的立、废、该，并完善中国的行政立法制度，尤其是加速立法程序的民主化和公开化进程。5、 司法改革，中国司法审查（行政审判）制度的完善。中国的司法审查改革同时也应当是政治改革。15、下一步宪法改革可能涉及的十大人权（P116-120，需要重点掌握。1、隐私权 它的本质表现为一种利益性和意志性，以及对公共权力的态度。抑制公权力对个人生活或私领域持一种中立和抑制态度，才是把该权上升为宪法权或日人权的主要原因。隐私权的师侄是人的尊严，侵害隐私权就如同剖开人的胸膛去窥看人的心脏，这是残酷之极的一种侵害。如何使公共权力尊重人的尊严，是隐私成立与否的根本。其提升为基本人权的关键是在于约束国家对人的私生活、私信息不评价、不介入、不暴露、不滥用。2、知情权 作为制度构成的知情权，以行使政治权利与自由的公民知悉政治生活及公共管理的情况、国家有义务予以提供的作为、确立公开的范围与界限等主体、客体、内容与界限诸多要素构成。它既是单独的一项人权，也是行使政治权利的条件性人权。给羊政治权而不赋予对政治情况的知悉权，无疑又等于收回了政治权。知情权的建立将催生“情报公开法”的问世。它的实现程度，总是与公共信息披露的范围和国家机关确立保密的范围二者之间的矛盾有关，最大限度地发布与最小范围的保密应是保障知情权的司法上的基本原则。3、财产权 没有财产权，就没有真正的自由。保障财产权所有者的意志自