有限责任公司小股东利益保护难点的法律分析.docx

封闭公司的小股东：似乎被法律遗忘的群体北京良弼律师事务所 孙智全一、 案情概要及问题的提出封闭公司（a closely held corporation），按照美国马萨诸塞州最高法院（The Supreme Judicial Court）首席大法官Tauro于1975年在Donahue v. Rodd Electrotype Co.一案判决中给出的定义，是指同时具备以下三个特征的公司：1、股东人数很少；2、没有现成的公司股权份额交易的市场；3、控股股东参与公司的管理、决策和经营。 Donahue, 328 N.E.2d at 511。 原文为：“We deem a close corporation to be typified by: (1) a small number of stockholders; (2) no ready market for the corporate stock; and (3) substantial majority stockholder participation in the management, direction and operations of the corporation.”封闭公司与公众公司（a publicly held corporation）相对应，二者最根本的区别就在于前述第2项特征，公众公司的股份一般而言存在一个流动性较高的公开交易市场。正是由于这一根本区别的存在，公众公司的股东在对公司管理层、大股东的行为或公司业绩不满意时，一般可以通过卖出其持有的公司股份的方式，用脚投票、退出公司，从而在一定程度上实现了对自身利益的自力救济。而封闭公司的股东没有这种退出公司的渠道，因此在面对公司管理层或大股东操控公司对其利益造成影响时，只能求助于外力干预，来实现其自身的利益诉求。但是，本人在处理一起股东损害股东利益赔偿纠纷案件时发现，在中国现行法律框架下，封闭公司的小股东在其合法权益被大股东侵害时，寻求外力救济极为困难。这起案件的基本情况是这样的：张某、王某、李某三人合作开发一房地产项目，项目公司由李某、王某和A公司出资组建，持股比例分别为17%、7%和76%，李某担任项目公司董事长兼法定代表人，张某和王某为该公司董事；A公司的股东为张某任法定代表人的甲公司、王某任法定代表人的乙公司和李某任法定代表人的丙公司，持股比例分别为40%、30%、30%，张某为A公司执行董事兼法定代表人，李某、王某分别出任监事、经理；A公司除持有项目公司76%股权外，无其他资产，也未进行其他经营活动。2009年6月，张某代表甲公司、李某代表丙公司签订股权转让协议，甲公司将其持有的A公司40%股权全部转让给了丙公司，A公司办理了该述股权转让的工商变更登记手续。同日，张某代表A公司与李某签订股权转让协议，A公司将其持有的项目公司60%股权转让给李某，股权转让协议未约定转让价款。项目公司随后办理了该述股权转让的工商变更登记手续。前述两个股权转让交易均未通知王某或乙公司。王某在得知上述情况后，先以乙公司为原告，以A公司和李某为共同被告提起股权转让纠纷之诉，认为甲公司向丙公司转让其持有的A公司40%股权、A公司向李某转让其持有的项目公司60%股权，是恶意串通的不正当股权转让行为，该述股权转让行为的完成造成其通过A公司间接持有的项目公司利润分配比例大幅缩减，严重减少了其从项目公司可分配到的利润，并且也侵犯了其股东优先购买权，因此要求法院判令两个股权转让行为有关的股权转让协议、股东会决议无效、A公司和李某共同赔偿乙公司经济损失（以房地产项目预测利润为基数计算的因被诉股权转让行为而减少的可得利润）。一审法院审理后认为，甲公司、丙公司均是A公司的股东，两公司之间转让A公司股权的行为属于有限责任公司的股东之间转让股权，乙公司依法不享有优先购买权，两公司签署股权转让协议是其真实意思表示，合法有效。同理，A公司和李某均是项目公司的股东，二者之间签署的股权转让协议亦是其真实意思表示，合法有效。因此，一审法院判决认定两个股权转让行为合法有效，不影响乙公司持有的A公司的股权比例，不构成对乙公司合法权益的侵害，故驳回了乙公司的全部诉讼请求。二审法院认为一审法院认定事实不清、适用法律错误，将案件发回一审法院重新审理。本人在发回重审阶段介入这个案件，研究了现行公司法、侵权责任法、民法通则及其他法律法规、司法解释，最终无奈发现封闭公司的小股东欲通过直接诉讼方式维护自身被大股东、公司管理层侵害的利益，在现行法律框架下很难找到直接适用的法律依据。在没有可以直接适用的法律依据时，国内鲜有法官会直接依据法律原理、公平正义的原则作出判决。因此，封闭公司的小股东较难通过直接诉讼弥补其利益损失。而提起派生诉讼，封闭公司小股东费尽周折争取来的利益归于公司，公司仍然被当初的侵权者所控制，归于公司的利益能否使小股东实际受益，仍然取决于这些公司实际控制者的态度，小股东很可能又将陷入新一轮的被侵权、再诉讼的循环之中。二、 中国现行法律框架下封闭公司小股东寻求司法救济的困局以上文所述案件为例，侵权事实其实非常明了，即：A公司的主要资产是持有项目公司76%的股权，此外无其他资产和经营活动。A公司未通知并征得该公司小股东乙公司的同意，将该公司的重大资产其持有的项目公司60%的股权，低价或无偿转让给了李某。李某在A公司担任监事一职，并且是A公司的控股股东甲公司的控股股东、法定代表人，根据公司法第二百一十七条（四） 公司法第二百一十七条（四）规定：关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。的规定，与A公司存在关联关系，是A公司的关联人。A公司与李某之间低价或无偿转让A公司持有的项目公司60%股权行为，构成关联交易，其结果是直接导致A公司的资产严重缩水，使得作为A公司小股东的乙公司持有的A公司股权的价值贬值，显然侵害了乙公司的合法权益。但是，乙公司却很难在中国现行法律框架下直接获得司法救济。1、封闭公司的小股东难以通过派生诉讼达到维护自身利益的目的公司法第二十一条 公司法第二十一条【关联交易的限制】公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。规定了，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。结合公司法第一百五十条 公司法第一百五十条【高级职员对公司的赔偿责任】董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。和第一百五十二条公司法第一百五十二条【股东维护公司利益的起诉权】董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。关于股东派生诉讼制度的规定，对于李某利用其关联关系与A公司进行不正当关联交易，将A公司的重大资产低价或无偿转移给自己的行为，乙公司作为A公司的小股东，应有权为A公司的利益、以自己的名义直接向法院提起损害赔偿之诉。具体为，由于作为A公司的执行董事兼法定代表人的张某代表A公司与监事李某签署了相关交易文件，故张某和李某均违反了公司法中禁止进行损害公司利益的关联交易的规定，因此，乙公司依法应无须再经过书面请求监事或执行董事提起诉讼的程序，而可以直接就二人参与实施的不正当关联交易向法院提起派生诉讼。根据公司法第二十一条、第一百五十条的规定，李某及张某对A公司承担的是赔偿责任，即乙公司有权代表A公司要求李某及张某对于因其不正当关联交易给A公司造成的损失进行赔偿，而不是有权请求法院撤销不正当关联交易。因此，乙公司依据公司法上述规定提起派生诉讼的结果可能是李某、张某以A公司持有的项目公司60%股权的评估价格为标准，连带向A公司补足取得前述股权的差价。鉴于李某控制的丙公司已经持有了A公司70%的股权，已经取得了对A公司的绝对控制权利，因此，A公司取得该笔赔偿后如何处置将基本上完全由李某决定。可以预见到，李某会利用其对A公司的实际控制，通过各种方式将该笔赔偿经A公司花费掉，而尽可能地避免让乙公司从中受益。在A公司股东会没有就是否利润分配作出决议时，乙公司也无法请求法院判决A公司就取得上述赔偿后形成的利润进行分配。公司法没有赋予股东此项权利。北京市高级人民法院则通过司法解释规定，法院对此类诉讼不予受理。北京市高级人民法院关于印发北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见的通知第二十一条：公司未就是否利润分配作出有关决议，股东起诉请求分配利润的，人民法院应裁定不予受理。此外，针对本案的情形，乙公司也很难依据公司法第七十五条 公司法第七十五条【异议股东请求公司收购股权的情形】有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。自股东会会议决议通过之日起六十日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起九十日内向人民法院提起诉讼。的规定，请求A公司按照合理的价格回购其股权。适用公司法第七十五条（一）规定的股权回购请求权的条件非常苛刻，首先公司应就不予分配利润作出股东会决议，异议股东对该项决议投了反对票；其次，公司还应当同时存在连续五年不向股东分配利润，而且该五年连续盈利，在弥补亏损、缴足法定公积金等后有可供分配的利润。鉴于乙公司已经长期被排除在公司经营管理之外，乙公司很难知晓、证明A公司连续五年盈利且符合法定分配利润的条件。乙公司也可能通过知情权诉讼或申请审计的方式完成前述举证责任，但考虑到A公司长期为张某、李某控制的现实，可以预见乙公司不太可能得到A公司连续五年盈利且符合法定利润分配条件的结果。因此，虽然公司法赋予了股东在公司长期不分配利润时退出公司的权利，但该项权利在现实中较难实现。A公司向李某转让的是其持有的项目公司60%的股权，约占其全部资产的79%，应属于转让主要财产。乙公司似乎也可依据公司法第七十五条（二）的规定，主张股权回购请求权。但是，A公司并没有就转让该述股权召集股东会会议，相应地也就没有就此事项作出过股东会决议。公司法规定的是对股东会相应决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格回购其股权，自股东会会议决议通过之日起六十日内，未达成股权收购协议的，股东可以自该决议通过之日起九十日内向法院提起诉讼。没有召集股东会进行表决时，如何处理，有没有诉讼时效或除斥期间的限制，公司法没有规定，也没有相应司法解释。实践中，也没有发现可供参考的相应判例。即使乙公司提起股权回购请求权之诉并获得法院支持，由于回购乙公司股权的义务主体仅是A公司，现实中此时的A公司往往不具备履行义务的能力，而实际从A公司获取了利益、很可能具备履行能力的李某等A公司的控制人却不承担任何责任。乙公司的利益现实中很可能无法通过股权回购请求权之诉得到保障。由上文分析可见，封闭公司的小股东即使通过提起派生诉讼使公司受损的利益得以恢复，但小股东在公司的地位并没有改变，基于资本多数决定原则，小股东很可能仍然被合法地排除在公司的经营管理决策之外，因而很难分享到胜诉后利益，依据公司法第七十五条规定主张股权回购请求权、退出公司在实践中也较难操作、或难以弥补利益损失。因此股东派生诉讼只是个案事后纠错，在不能改变封闭公司治理结构、权力格局的情况下，对封闭公司的控股股东、董事、监事、高级管理人员并不能构成实质性的影响，被追回到公司的不当利益仍然能够藉由关联人对公司的控制而重新进行输送，很难说股东派生诉讼制度对于封闭公司的小股东的利益实现有多大实际意义。2、封闭公司的小股东较难通过直接提起股东会决议无效之诉，达到维护自身利益的目的公司法第二十二条 公司法第二十二条【无效决议及其法律后果】公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。股东依照前款规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。公司根据股东会或者股东大会、董事会决议已办理变更登记的，人民法院宣告该决议无效或者撤销该决议后，公司应当向公司登记机关申请撤销变更登记。赋予了股东在股东会决议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程时，请求法院确认股东会决议无效或撤销股东会决议的权利。但，该条规定同时规定股东应自决议作出之日起六十日内请求法院撤销。最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（一）第三条明确规定，超过公司法第二十二条规定的期限向法院提起诉讼的，法院不予受理。作为封闭公司的小股东，如果未被通知召开股东会，将很难在上述公司法规定期限内行使撤销权。以上文提到的案件为例，乙公司是在两个股权转让交易完成后将近一年，李某通过完全控制的项目公司向乙公司提起偿还借款的诉讼，乙公司此时通过工商登记档案查询，才获知了两个股权转让交易及A公司、项目公司分别就两个股权转让作出的股东会决议。乙公司早已丧失了依据公司法第二十二条规定，以相应股东会决议召集程序违反法律、公司章程规定，请求法院予以撤销的权利。而A公司股东会决议的内容是股东同意股东甲公司将其持有的A公司40%股权转让给股东丙公司，项目公司股东会决议的内容是股东同意股东A公司将其持有的项目公司60%股权转让给股东李某，其内容并不违反法律、行政法规、公司章程的规定。无论是作为A公司股东的乙公司，还是作为项目公司股东的王某，均难以在提起的要求确认相应股东会决议无效的诉讼中得到法院支持。 与提起股东会决议无效类似的，还可以根据合同法第五十二条（二）的规定，以张某和李某恶意串通、损害乙公司利益为由，提起确认A公司向李某转让项目公司60%股权的股权转让协议无效之诉。但是，一方面，本文主要从公司法角度进行分析，另一方面，股权转让协议无效后的结果与股东会决议无效的结果，都是胜诉后的利益归于A公司，而不是直接为乙公司所享有，因此不影响乙公司作为封闭公司的小股东在法律上难以直接获得司法救济的判断。即使相应股东会决议撤销或无效的诉讼顺利提起并胜诉，其最终结果也与上文所述的提起股东派生诉讼的结果类似，胜诉的利益并不能直接为乙公司所享有，而是归于A公司，乙公司在A公司的弱势地位未变，维护自身利益的难度和成本非常高。3、封闭公司的小股东直接提起损害赔偿之诉，较难找到直接适用的法律依据公司法只有两处规定了股东可以直接提起损害赔偿之诉。第二十条第2款赋予股东在其他股东滥用股东权利给其造成损失时，要求其他股东依法承担赔偿责任的权利。第一百五十三条赋予股东在公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程损害其利益时，向法院提起诉讼的权利。看起来法律规定的非常明确，对股东利益保护的力度也不可谓不大，但实际应用时却会发现这两条规定很难适用。还以上文所述的案件为例，A公司的执行董事张某代表A公司签署了将A公司持有的项目公司60%股权转让给李某的股权转让协议，并且代表A公司出席了项目公司就前述股权转让事项召开的股东会、作出股东会决议。A公司没有就向李某转让其持有的项目公司60%股权一事召开股东会。A公司的章程中也没有规定此类事项应经股东会决议。公司法中对此也没有明确规定，只是在第七十五条（二）项中有股东对于转让公司主要财产的股东会决议投反对票的、有权要求公司按照合理价格回购其股权的规定，由此推断转让公司主要财产时依法应经股东会决议。按照A公司章程规定，股东会应由执行董事召集并主持；股东也可以召集股东会。在该案中，A公司的主要财产持有的项目公司60%的股权，不是转让给了控股股东丙公司，而是转让给了丙公司的实际控制人李某，李某在A公司仅担任监事一职。并且，由于A公司并未就前述股权转让事项召集股东会予以决议，丙公司也就没有就此事项行使过表决权，而公司法及相关司法解释又没有明确规定公司的控股股东对公司享有的控制权利也是股东权利的一种，以及控股股东在明知公司主要财产被无偿或低价转让时不予制止构成滥用股东权利，因此很难认定丙公司在该案中滥用了股东权利。乙公司在该案中依据公司法第二十条第2款的规定，要求丙公司承担赔偿责任，难度非常大。依据公司法第一百五十三条追究执行董事张某的责任，难度也较大。首先，需要法院支持公司转让主要财产依法应经股东会决议的主张。其次，在该主张成立的前提下，张某作为执行董事没有就A公司向李某转让公司主要财产召集股东会，是不是就违反了法律、行政法规或者公司章程的规定呢？这个问题的答案是不确定的。A公司的章程中并没有规定转让公司主要财产需要经股东会决议，因此很难说张某没有就此事项召集股东会违反了A公司章程的规定。公司法第一百四十八条 公司法第一百四十八条【高级职员的一般义务】董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。、第一百四十九条公司法第一百四十九条【高级职员的禁止行为】董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。规定的公司高级职员的一般义务和禁止行为中，也没有明确规定执行董事未经公司股东会同意不得将公司主要财产转让给他人。即使认为张某未经A公司股东会同意将A公司持有的项目公司60%股权无偿或低价转让给李某，违反了对公司的忠实义务，依据公司法第一百四十九条第2款规定，张某应承担的法律后果是所得的收入应当归A公司所有。而且，公司法明确规定的是董事负有对公司的忠实义务，而不是对股东的忠实义务，因此要求董事在违反对公司的忠实义务时，对股东承担赔偿责任，在逻辑上也难以解释得通。李某作为该案关联交易最大的受益人，只在A公司担任监事一职，也不是A公司的股东。公司法第二十条和第一百五十三条规定的股东对其他股东、董事、高级管理人员的诉权，显然不能直接适用于李某。而公司法中也没有其他条款，赋予股东可以为自身利益直接起诉公司的监事或实际控制人并主张损害赔偿的权利。司法实践中，法院一般也倾向于认为公司纠纷应适用公司法的规定，公司法中没有明文规定应承担法律责任的主体，一般不应被列为被告。具体而言，乙公司如欲追究李某的责任，要在公司法中找到明确的规定，李某作为A公司的监事或者实际控制人依法应当做什么而没有做，或者法律禁止其做什么而做了，并且法律明文规定作为监事或实际控制人的李某应向股东乙公司承担赔偿责任。否则，法院一般不会轻易地仅因为李某无偿或低价受让了A公司的主要财产，就认定李某应向乙公司承担损害赔偿责任。 公司法第二百一十七条（三）规定，实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或其他安排，能够实际支配公司行为的人。最新公司法条文释义（江平、李国光主编）一书中，对实际控制人的条文释义处进一步阐述了实际控制人的含义，即：“实际控制人是指股份未登记在其名下，但通过股权控制关系、协议或者通过其他安排，能够决定公司的人事、账务和经营管理政策的自然人、法人或者其他组织。”“在实践中，实际控制人是取得上市公司实际控制权的有关当事人，包括具有下列情形之一的自然人、法人或者其他组织：1.在行使表决权时，可以控制该公司的董事会半数以上的成员或者主要负责人当选的；2.能够行使或者控制的该公司的表决权数量，超过该公司控股股东或者最大出资人在名义上能够行使的有表决权数量的；3.以其它方式在事实上对该公司进行控制的。”（见第518、519页）本文所述案例中，丙公司持有A公司70%的股权，李某是丙公司的控股股东兼法定代表人，具体代表丙公司行使该公司在A公司的股东权利，因此李某依法应被认定为A公司的实际控制人。李某作为A公司的实际控制人，将其控制的A公司的主要财产无偿或低价转让给其本人。公司法中对于股东能否为自己的利益直接起诉、要求李某承担损害赔偿责任，没有明文规定。但是，民法通则第五条“民事权益受法律保护原则”明确规定，“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵害。”侵权责任法第二条明确规定，“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”李某利用其对A公司、项目公司的控制，无偿或低价将A公司的主要财产转移给自己，导致乙公司持有的A公司股权价值的缩水，侵害了乙公司的财产权益。因此，依据民法通则、侵权责任法的前述规定，李某应向乙公司承担侵权责任。本人在代理该案中向法院主张适用民法通则、侵权责任法的上述规定，同时主张丙公司、A公司为共同侵权人（均为受李某实际控制的公司、具体参与实施了侵权行为。将丙公司列追加为被告，是考虑适用公司法第二十条第2款的规定，A公司在原审时被列为了共同被告），应承担连带赔偿责任。法院对此持保留态度，要求适用公司法的规定，针对每一被告均应从公司法的规定出发，具体指出违反了什么法定义务，应当承担什么法定责任。该案最终在重审一审阶段调解结案。至于A公司，法院一般认为A公司在本案中属于受害一方，并且A公司的主要财产被转让，是由该公司的执行董事兼法定代表人张某具体代表A公司实施相应行为，因此A公司本身不应向乙公司承担责任。此外，公司法中也没有规定共同侵权的概念。在实践中，如果不是在公司法的同一法条中列出的特定身份的当事人共同实施了同一侵权行为，法院一般也不倾向于支持将不具备法条中明确规定的特定身份的当事人列为共同侵权人，与具备特定身份的当事人共同承担责任。换言之，即使是多个主体共同实施了一个侵权行为，也必须针对每一主体均从公司法中找到可以直接追究其责任的法律依据，才有可能要求相应多个主体共同就同一侵权行为承担连带责任。如上文分析，从公司法中很难找到股东乙公司直接追究控股股东丙公司、执行董事张某、监事和实际控制人李某、A公司的法律依据，因此要求这几方对乙公司承担连带赔偿责任也较为困难。同时，本人通过研究公司纠纷案件的判例发现，法院对于适用公司法以外的法律审理公司纠纷案件持非常谨慎的态度，一般在公司法和相关司法解释没有明文规定时，倾向于不予受理；即使受理了，最终也很可能会驳回诉讼请求。法院在审理公司纠纷案件时持如此慎重的态度，主要是基于公司治理本质是公司自治的考量，认为法院对公司内部法律关系的介入不得形成对公司正常经营活动的干预，因而在实践中司法如何介入公司治理一直都是难点问题。 参见北京市高级人民法院民二庭关于新适用中若干问题的调查研究第三条（一），2007年11月发布。三、 美国对封闭公司小股东利益的法律保障1、美国判例法对封闭公司小股东利益的保护（1）封闭公司股东之间互负的信托责任与Donahue v. Rodd Electrotype Co. 328 N.E.2d 505 (Mass. 1975)。美国对封闭公司小股东的利益的特殊性在法律上明确识别并给予保护，兴于1975年的一个著名案件，Donahue v. Rodd Electrotype Co.。Euphemia Donahue是Rodd Electrotype Co.的小股东，Harry Rodd是这家公司的控股股东，并担任公司董事、管理人员职务。Rodd在77岁时，因自身健康问题，寻求从公司退休。几乎在公司以36,000美元回购其全部股权（45股，每股800美元）的同时，Rodd向公司辞退了担任的董事和经理职务。其时，公司的董事会成员包括Rodd的两个儿子，Charles Rodd和Frederick Rodd，以及一名公司职工代表，Harold Magnuson。Euphemia Donahue得知后，也要求公司以同样的价格回购其持有的公司全部股权，被公司拒绝。于是，她向法院起诉了Rodd、三名董事会成员和公司。 Donahue, 328 N.E.2d at 508-519。Euphemia Donahue要求法院撤销公司回购Rodd股权的行为，并强制Rodd向公司返还36,000美元的股权回购款，理由是：被告们使公司收购Rodd持有的公司股权违反了其对她公司的小股东承担的信托责任（fiduciary duty）。Euphemia Donahue特别强调，公司回购Rodd的股权是非法向控股股东转移财产，这构成了违反对其负担的责任，因为Rodd一家没有给予她同等的向公司出售其持有的公司股权的机会。 同上。马萨诸塞州最高法院（The Supreme Judicial Court）在该案中认识到封闭公司小股东面对各种各样的控股股东采取的压迫措施（oppressive devices，又称为“freeze-outs”）时，居于明显弱势地位。该院在判决中引用了F. H. ONeal和J. Derwin二人于1961年发表的Expulsion or Oppression of Business Associates一文中关于控股股东采取的压迫措施种类，包括不分配利润，通过向控股股东或其亲属担任的公司管理人员支付巨额工资、奖金、或者高租金承租控股股东的资产的形式抽干公司收入，解聘小股东在公司担任的职务，使公司以不合理的低价向控股股东转移公司资产，等等。同时，该院还意识到，封闭公司小股东难以满足传统公司法要求的证明控股股东存在明显的权利滥用或不诚信，也难以满足公司法要求提起解散公司应具备的持股条件，可能会陷入这种对自身不利的状态中无法解脱。并且，由于没有一个公司股权的交易市场或其他将股权变现的途径，封闭公司的小股东也没有能力收回投资以逃脱这种被压迫的状态。鉴于前述认识，该院最终在Donahue一案中，创立了新的公司法原则：封闭公司中股东对股东负有的信托责任（a shareholder-to-shareholder fiduciary duty）及附随的机会平等原则（an equal opportunity rule）。 同上。根据马萨诸塞州最高法院关于Donahue一案的判决，封闭公司中股东对股东负有的信托责任（fiduciary duty）是指最大的善意和忠诚 “【w】e hold that stockholders in the close corporation owe one another substantially the same fiduciary duty in the operation of the enterprise that partners owe to one another. In our previous decisions, we have defined the standard of duty owed by partners to one another as the utmost good faith and loyalty.”， 见Donahue, 328 N.E.2d at 515。具体而言，封闭公司的股东只有遵循最严格的善意标准才能够免除管理和股东责任，其行为不能出于贪婪、方便或自利的目的以致违背其对其他股东、公司负有的忠诚义务。马萨诸塞州最高法院通过应用这项封闭公司股东对股东负有信托责任的原则到Donahue一案，延伸出了一条机会平等原则。该院指出，股权被封闭公司回购的股东是控股股东时，控股股东必须使公司给予每位股东按照相同的价格同比例向公司出售持有的股权的机会。该院认为，封闭公司回购控股股东的股权，使该控股股东获取了实质利益。如果封闭公司不同时向小股东提供回购股权的机会，则小股东无法享受到同样的利益。控股股东如果不遵守其对小股东负有的严格责任，也不能利用其对封闭公司的控制获取特殊利益、收回其出资。该案中，Euphemia Donahue和其他小股东没有被给予平等地向Rodd Electrotype Co.出售持有的股权的机会，因此，马萨诸塞州最高法院最终认定Rodd的股权被Rodd Electrotype Co.回购的行为违反了Rodd对小股东负有的信托责任，并要求下级法院撤销前述股权回购行为、或者判令Rodd Electrotype Co.以回购Rodd持有的公司股权相同的价格回购Euphemia Donahue持有的公司股权。 Donahue, 328 N.E.2d at 520-521。（2）Donahue一案判决对中国封闭公司小股东利益的司法保护的启发意义Donahue一案判决在判例法传统的美国具有极其重要的地位，主要在于它认识到了封闭公司小股东受到控股股东压迫而难获救济的困境，并努力在普通法领域构建了保护措施予以应对。该案判决对于中国的封闭公司小股东利益的司法保护也具有一定的启发意义： Donahue一案中，Rodd Electrotype Co.以每股800美元的价格回购了控股股东Rodd持有的公司全部股权，却拒绝以同样价格回购作为小股东的Euphemia Donahue持有的公司全部股权，这对于Euphemia Donahue显然是不公平的。如果按照美国传统的公司法处理，Euphemia Donahue根本不太可能证明Rodd Electrotype Co.回购Rodd股权的行为违反了商业判断原则（business judgment rule）。同时，传统公司法认为信托责任（fiduciary duties）只能够对于公司或者股东全体承担，而不对单个股东承担信托责任。并且，即使对单个股东负担信托责任，也仅用于影响股东权利的情况，而压迫措施（freeze-outs）在传统公司法中并不认为股东权利受到了影响。因此，Euphemia Donahue在美国传统公司法中很难因为Electrotype Co.回购Rodd股权的行为而获得司法救济。但是，马萨诸塞州最高法院在Donahue一案中充分认识到了封闭公司小股东面对控股股东的压迫措施（freeze-outs）时的弱势地位，意识到传统公司法在此种情况下对封闭公司小股东保护的欠缺，因而创造性的将封闭公司与合伙进行类比，认为封闭性公司与合伙存在本质上的相似性，进而认定合伙中合伙人之间相互负担的信托责任同样适用于封闭性公司的股东之间，即最大的善意和忠诚。最终，该院以最大的善意和忠诚为标准，衡量Rodd Electrotype Co.回购Rodd股权的行为，发现Rodd及其家庭成员组成的Rodd Electrotype Co.控股股东群体使公司回购Rodd的股权，而没有提供给小股东Euphemia Donahue同样的机会，是滥用了对公司的控制的自利行为，违反了最大的善意和忠诚的信托责任。因而，据此作出了公平的判决，维护了Euphemia Donahue的合法权益。中国不是判例法国家，法官很难像美国法官一样，在审理案件中将源于信托法的信托责任（fiduciary duties） 根据美国Restatement (Third) of Trusts第76-78条的规定，受托人有责任尽职、善意的管理信托财产，并负有审慎义务（Duty of prudence (care, skill and caution)）和忠诚义务（Duty of loyalty (undivided loyalty)）。其中，审慎义务包括勤勉尽职、高度关注信托目标和受益人的利益、在合理的基础上考虑并获得外部建议；忠诚义务包括完全从受益人的利益出发、严禁与自己进行交易、受托人利益不得与信托责任相冲突、公平交易并就交易的所有重要事实与受益人进行充分沟通。 扩大适用于包括合伙在内的基于信赖而建立的法律关系中。中国的民法通则 国内一些学者将fiduciary duties翻译成诚信义务，但按照上述美国Restatement (Third) of Trusts第76-78条规定的内容，虽然都叫“诚信”，但美国法律中的fiduciary duties无论内涵和外延均与中国民法通则第四条中规定的诚信原则并不相同。、合伙企业法中也没有关于信托责任的规定。在公司法中虽然已经引入了信托责任的概念，该法第一百四十八条第1款规定，“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。”但是，根据该条规定，公司的董事、监事、高级管理人员对于公司负有信托责任，该条及公司法其他条款没有规定公司的董事、监事、高级管理人员对公司的股东负有信托责任。这和美国传统的公司法的规定一致。不过，中国公司法在第二十条中却明确规定了公司股东对股东承担赔偿责任的情形。该条第1款规定了公司股东不得滥用股东权利损害公司和其他股东的利益，第2款规定了公司股东滥用股东权利给公司或者股东造成损害的，应当承担赔偿责任。公司法中没有进一步规定什么行为构成“滥用股东权利”，但这也相当于赋予了法官在审理案件时的自由裁量权。因此，法官有可能像马萨诸塞州最高法院在Donahue一案判决中所做的那样，对公司法第二十条的规定进行扩张性解读，以使该条成为保护封闭公司小股东利益的工具。具体以前文所述的案件为例，受诉法院可以通过从法律原则的层面对“股东权利”的性质、过往案件中认定的“滥用股东权利”行为的特征的归纳和分析，判断A公司的控股股东丙公司（或和甲公司一起）滥用对公司的控制地位，是不是构成公司法第二十条规定的 “滥用股东权利”，从而判断是否可以适用该条规定审理案件。当然，公司法第二十条最终能否适用于该案，事实上还必须解决丙公司（或和甲公司一起）作为A公司的控股股东的“不作为”在该案中是否构成滥用对公司的控制地位这一前提问题。该案中，A公司持有的项目公司股权是由A公司的执行董事张某与监事李某签订的股权转让协议，张某又代表A公司参加了项目公司的股东会，决议同意A公司持有的项目公司股权转让给同时是项目公司股东的李某。A公司的控股股东丙公司（或和甲公司一起）在整个A公司持有的项目公司股权被转让的过程中没有实施任何具体的行为，既没有参与、也没有制止前述股权转让行为。而不作为，或者说法律没有明文规定有义务作为的情况下，控股股东是否因为没有行为而构成滥用对公司的控制地位，在实践中也是存在争议的。因此，针对A公司的这个案例，还是法律明确规定股东可以直接起诉李某、要求损害赔偿更能保护乙公司的利益。2、美国成文法对封闭公司小股东利益的保护二十世纪90年代以来，美国一些州开始在成文法中纳入了有关有限责任公司控制人压迫其他股东的规定。以密歇根州为例，该州1997年修改有限责任公司法（The Michigan Limited Liability Company Act）时，增加了第515条 “Sec. 515. A member of a limited liability company may bring an action in the circuit court of the county in which the limited liability companys principal place of business or registered office is located to establish that acts of the managers or members in control of the limited liability company are illegal, fraudulent, or willfully unfair and oppressive to the limited liability company or to the member. If the member establishes grounds for relief, the circuit court may issue an order or grant relief as it considers appropriate, including, but not limited to, and order providing for any of the following:(a) The dissolution and liquidation of the assets and business of the limited liability company.(b) The cancellation or alteration of a provision in the articles of organization or in an operating agreement.(c) The direction, alteration, or prohibition of an act of the limited liability company, or of members, managers, or other persons party to the action.(d) The purchase at fair value of the members interest in the limited liability company, either by the company or by the managers or other members responsible for the wrongful acts.”参见Jeffrey A. Supowit, Oppression of members of limited liability companies, Michigan Real Property Review (Summer 1998), Page 103.，规定：（1） 有限责任公司股东可以就控制该公司的股东或管理人员对公司或股东的非法、欺骗性、或有意地不公平行为，向公司主要营业地或注册登记地的郡巡回法院起诉。（2） 受诉法院认为诉讼的基础成立的，可以判令采取其认为适当的救济措施，包括但不限于：解散公司、出售公司的资产和营业；撤销或修改公司章程或股东协议的相关约定；指导、变更或禁止公司、股东、管理人员、或其他该行为参与人的行为；公司、或者对侵权行为负责的管理人员或其他股东以合理的价格收购提起诉讼的股东在公司享有的利益。仅从字面分析，密歇根州有限责任公司法赋予了有限责任股东广泛的诉权。有限责任公司股东只要认为公司或其他股东对其有非法、欺骗性或不公平的行为，就可以为自己的利益、以自己的名义向法院起诉。具体的司法救济措施也非常广泛，可以要求法院解散公司，要求撤销或禁止某项侵权行为，甚至直接要求公司或有责任的管理人员、股东以合理价格收购其持有的公司股权。与密歇根州有限责任公司法相比，中国的公司法规定股东只能在其他股东滥用股东权利损害其利益 见公司法第二十条。、或者董事、高级管理人员违反法定或约定义务损害其利益 见公司法第一百五十三条。的情况下可以直接以自己名义、为自己利益主张赔偿责任，以及在严格的法定条件成立时可以要求公司以合理价格回购其股权 见公司法第七十五条。，对有限责任公司股东提供的法律救济措施显然是远远不够的。这也是实践中封闭公司小股东利益在受到大股东或其他公司管理人员非法侵害时，难以获得司法救济的根本原因。四、 解决中国封闭公司小股东利益保护问题的立法建议中国是成文法国家，中国的法官不能像美国的法官那样，在审理案件时从公理、原则中推导出适用于在审案件的新的法律规则。中国的法官审理案件需要寻找法律确切的规定，在审案件属于可以适用相应法律规定的情形，然后按照法律规定的违反该规定的法律后果予以判决。基本上，每一步都严格地要求有现成的法条可以作为依据。在中国，法律留给法官自由裁量的空间很小，或者说法官自己将自己严格限制在了依据现成法条断案的框架内。对于刑事案件，这种作法无可厚非，因为刑事案件牵涉到对人的自由和生命的剥夺，强调的是罪刑法定。但是，对于民商事案件，由于法律的明文规定，总是滞后于现实生活的变化，这种