CEPA十框架下外资参股证券公司设立法律要点梳理.docx

CEPA十框架下外资参股证券公司设立法律要点梳理德恒上海律师事务所2013年8月20日与8月30日，中央政府与香港特区政府与澳门特区政府分别签署了内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议十、内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议十（简称“CEPA十”）。至此，内地放宽了港资与澳资金融机构进入中国设立外资参股证券公司的门槛。2016年3月，证监会核准华菁证券有限公司设立，这意味着CEPA十框架下的外资参股证券公司成为现实。本所目前亦为诸多申请人就设立港资参股证券公司提供专项服务，现就设立相关问题梳理如下：一、外资参股证券公司设立常用法律法规及其他文件序号文件名称1公司法：主要从总体上规定了设立有限公司或股份公司的基本要求。2证券法：主要从总体上规定了设立证券公司的基本要求。3外资参股证券公司设立规则：针对设立外资参股证券公司提出了特别的要求4证券公司监督管理条例：对证券公司的设立、组织机构、业务规则、监督管理措施等方面做出了规定。5证券公司治理准则：主要对证券公司的内部治理做出了规定。6证券公司业务范围审批暂行规定：对证券公司的业务范围及审批方面做出了规定。7关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定：对中外合资设立股份有限公司做出了规定。8中外合资经营企业法/中外合资经营企业法实施条例：对中外合资设立有限公司做出了规定。9【行政许可事项服务指南】证券公司设立审批：由证监会官方网站不定期更新，对设立证券公司（包括外资参股证券公司）的申请材料、申请要求、流程等进行了汇总。10证券公司行政许可审核工作指引第10号证券公司增资扩股和股权变更：虽然该文件主要针对证券公司增资扩股和股权变更，但实践中对于新设立的证券公司相关股东资格认定也需参照执行。11其他证监会不时颁布的规定或发表的意见，例如落实CEPA补充协议十有关政策 进一步扩大证券经营机构对外开放，对港资金融机构的认定做出了原则性规定。 二、外资参股证券公司股权结构、经营范围及CEPA十框架下的特殊规定（一）一般外资参股证券公司股权结构与经营范围限制 根据外资参股证券公司设立规则，一般外资参股证券公司的股权结构与经营范围需符合如下要求：1.外资股东的持股比例限制境外股东持股比例直接或间接累计不得超过49%。境外投资者间接拥有证券公司股权权益的比例不得达到5%以上。2.外资参股证券公司对境内股东的限制至少有一家内资证券公司，且该证券公司直接或间接持股比例不低于49。3.经营范围限制外资参股证券公司可以经营的业务仅为：1.股票（包括人民币普通股、外资股）和债券（包括政府债券、公司债券）的承销与保荐；2.外资股的经纪；3.债券（包括政府债券、公司债券）的经纪和自营；4.中国证监会批准的其他业务。（二）CEPA十框架下的突破为了鼓励香港、澳门金融机构与内地公司合资设立证券公司，CEPA十对上述一般外资参股证券公司的股权结构和经营范围的限制进行了突破。其允许符合设立外资参股证券公司条件的港（澳）资金融机构按照内地有关规定在上海市、广东省、深圳市各设立1家两地合资的全牌照证券公司，港、澳资合并持股比例最高可达51%，内地股东不限于证券公司。允许符合设立外资参股证券公司条件的港（澳）资金融机构按照内地有关规定在内地批准的“在金融改革方面先行先试”的若干改革试验区内，各新设1家两地合资全牌照证券公司，内地股东不限于证券公司，港、澳资合并持股比例不超过49%， 且取消内地单一股东须持股49%的限制。因此，CEPA十项下设立外资参股证券公司的可能性大大提高了。三、CEPA证券公司股东资格 证券公司股东一般规定1.注册资本与经营范围真实、合法2.信誉良好，最近3年在中国证监会、银行、工商、税务、监管部门、主管部门等单位无不良诚信记录；3.最近3年无重大违法违规记录；4.不存在被判处刑罚、执行期满未逾3年的情形。5.不存在未实际开展业务、停业、破产清算等影响履行股东权利和义务的情形。 对持股5%以上股东的规定强制性规定禁止性规定1.净资产不低于实收资本的50%，或有负债未达到净资产的50%；2.净资产不低于5000万元。持股5%以上不到25%的第一大股东净资产不低于2亿元。有下列情形之一的不得成为持有证券公司5%以上股权的股东、实际控制人：1.因故意犯罪被判处刑罚，刑罚执行完毕未逾年；2.净资产低于实收资本的50%，或者或有负债达到净资产的50%；3.不能清偿到期债务； 对持股25%以上股东的规定1.具有持续盈利能力；2.信誉良好；3.最近三年无重大违法违规记录；4.净资产不低于人民币二亿元。 对外资股东的规定1.一般外资参股证券公司境外股东（1）所在国家或者地区具有完善的证券法律和监管制度，已与中国证监会或者中国证监会认可的机构签定证券监管合作谅解备忘录，并保持着有效的监管合作关系；（2）在所在国家或者地区合法成立，至少有1名是具有合法的金融业务经营资格的机构； （3）持续经营5年以上，近三年未受到所在国家或者地区监管机构或者行政、司法机关的重大处罚；（4）近3年各项财务指标符合所在国家或者地区法律的规定和监管机构的要求；（5）具有完善的内部控制制度；（6）具有良好的声誉和经营业绩。2.CEPA十对港/澳资金融机构的确定CEPA十要求外资股东需为港资金融机构，同时根据证监会的新闻稿以及相关咨询，港资金融应具备下列条件（澳资金融机构亦参考下列标准）：（1）入股股东应当是在香港注册且总部设在香港（即住址在香港）的持牌金融机构或者金融控股公司；（2）境外股东的控股股东、实际控制人为金融控股公司或金融机构，还应当符合以下三个条件之一：控股股东、实际控制人在香港注册且总部设在香港；股东在香港公开发行股票并上市，且最近三年税前利润50%以上来自香港地区，或者50%以上高级管理人员为香港永久性居民；股东的控股股东、实际控制人已经在香港公开发行股票并上市，并且申请人的营业收入或税前利润占该上市公司的50%以上。四、CEPA十框架下外资参股证券公司经营范围尽管CEPA十框架下允许在部分地区设立全牌照证券公司，但是根据证券公司业务范围审批暂行规定第7条的规定，证监会对新设公司核准的业务不超过4种。五、外资参股证券公司的注册资本及缴纳根据证券法第127条的规定，证券公司最低注册资本在人民币5000万到5亿元。其中经营证券承销与保荐、证券自营、证券资产管理这三种业务中两种以上的，注册资本需为5亿元以上。已获核准的申港证券与华菁证券注册资本分别为10亿人民币与35亿人民币，值得参考。根据证券公司监督管理条例第九条的规定，证券公司的股东应当用货币或者证券公司经营必需的非货币财产出资。证券公司股东的非货币财产出资总额不得超过证券公司注册资本的30%。证券公司股东的出资，应当经具有证券业务资格的会计师事务所验资；出资中的非货币财产，应当经具有证券业务资格的资产评估机构评估。根据外资参股证券公司设立规则第六条的规定，股东应自中国证监会的批准文件签发之日起6个月内足额缴付出资。六、股东的限售期根据外资参股证券公司设立规则第七条的规定，境外股东自参股之日起3年内不得转让所持有的外资参股证券公司股权。证监会在发布的【行政许可事项服务指南】证券公司设立审批还中增加了证券公司增资扩股和股权变更中的相关规定如下：1.存在控股股东或者实际控制人的证券公司，证券公司的控股股东，以及受证券公司控股股东或者实际控制人控制的股东，自持股日起60个月内不得转让所持证券公司股权；其他股东，自持股日起36个月内不得转让所持证券公司股权。2.不存在控股股东或者实际控制人的证券公司，股东自持股日起48个月内不得转让所持证券公司股权。因此，实践中应根据拟设立证券公司的股权结构来确定相关方的限售期。七、已参股证券股东参与设立外资参股证券公司的相关规定（一）“一参一控”原则根据证券公司增资扩股和股权变更第十三条的规定，入股股东以及入股股东的控股股东、实际控制人参股证券公司的数量不超过2家，其中控制证券公司的数量不超过1家。因此已参股或控股其他证券公司的股东需注意该情形。（二）境外投资者参与设立外资参股证券公司的限制性规定境外投资者在间接拥有一家或者多家境内证券公司5%以上股权权益期间，不得与境内证券公司设立合资证券公司或者对上市证券公司进行投资。港资股东需仔细核查注意该情形，避免其上层股东中存在投资内地证券公司而违反该规定的情况。八、申请设立外资参股证券公司文件清单及注意事项根据【行政许可事项服务指南】证券公司设立审批第九部分规定了申请设立外资参股证券公司所需提供的材料。申请人在准备申请材料时应注意以下事项：（一）申请材料应附页码并妥善装订；（二）未提供的材料需出具不适用说明；（三）相关说明材料应有全体股东作为说明主体；（四）审计报告应按照会计法第21条规定符合形式要求。以下为申请设立外资参股证券公司所需提供的材料清单：序号申请材料内容及要求1申请表（证监会提供模板）2关于设立外资参股证券公司的合同及相关协议协议应当明确设立外资参股证券公司的目的、境内外股东合作的方式、合作的条件以及各自的权利和义务等内容。合同及相关协议的内容不得违反或者有意规避法律、法规及中国证监会的规定。3章程草案章程草案应当经境内外股东的法定代表人或者授权代表签字。4外资参股证券公司的股权结构的说明内容至少应当包括：股东名册及股东的出资额、出资方式、出资比例和背景说明（包括股东基本情况、股权结构及其实际控制人等）、作为出资的非货币财产的资产评估报告、股东之间的关联关系说明和外资参股证券公司的股权结构图。5股东背景材料包括营业执照或者注册证书，证券或金融业务资格证明文件（如适用），（持股5%以上股东）经工商登记的股东名册，实际控制人的简历、居民身份证、护照、国外长期居留权证明、学历证书复印件。营业执照或者注册证书应当合法有效。境外股东提交的营业执照或者注册证书、证券或金融业务经营资格证书等文件的复印件，应当提供境外股东所在国家或地区公证机关或中华人民共和国驻该国使领馆出具的公证、认证文书原件。6拟任董事长、总经理、合规总监符合任职资格条件的说明文件及相关证明文件7申请前三年境内外股东经审计的财务报表境内股东提交的财务报表，应当经境内具有证券相关业务资格的会计师事务所审计；内资证券公司的财务报表已向中国证监会提交的，可以不再提交，但应当说明财务报表未发生调整。境外股东提交的经审计的财务报表，应当附有与原文内容一致的中文译本。8境内外股东的法定代表人或者授权代表签署的关于入股证券公司有关情况的说明与承诺（证监会提供模板）9境外股东所在国家或者地区相关监管机构或者中国证监会认可的境外机构出具的说明函说明函应当对境外股东是否具备外资参股证券公司设立规则第7条第（二）、（三）、（四）项规定的条件，作出明确说明。10直接持有或者间接控制证券公司5以上股权的自然人情况申报表（证监会提供模板）拟设立的外资参股证券公司不存在直接持有或者间接控制证券公司5以上股权的自然人的，申请人应当出具说明。11（出资人为有限合伙企业的）出资人关于资金来源和合伙人背景情况（包括名称或者姓名、国籍、经营范围或者职业、出资额等）的说明12（出资人为有限合伙企业的）负责执行有限合伙企业事务的普通合伙人关于有限合伙企业入股证券公司不违反反洗钱的规定，不违反我国证券业对外开放政策，不存在损害我国国家利益的情形，对有限合伙企业入股证券公司承担最终责任的承诺13法律意见书法律意见书应当由中国境内律师事务所两名以上执业律师共同出具，并由律师事务所负责人签字。律师应当按照法律、法规及中国证监会有关规定，在尽职调查的基础上发表法律意见。至少包括以下内容：1、申报材料的真实性、准确性、完整性；2、是否符合设立证券公司的法定条件；3、是否符合设立外资参股证券公司的法定条件；4、境内外股东是否符合法定条件；5、公司章程草案是否符合法律、法规及中国证监会的规定；6、设立外资参股证券公司的程序是否符合法律、法规及中国证监会的规定；7、境内外股东签订的关于设立外资参股证券公司的合同及相关协议是否合法、有效。14拟设立的外资参股证券公司的公司名称预核准通知书15根据CEPA十设立两地合资证券公司的，应当由全体股东共同指定的代表提交上述1-15项文件，以及下列文件：（15-1）拟设地省级或计划单列市人民政府出具的书面同意函（15-2）（在改革试验区设立两地合资证券公司的）改革试验区符合内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议十或者内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排补充协议十规定条件的证明文件（15-3）由香港（澳门）特别行政区政府签发的香港（澳门）服务提供者证明书（15-4）两地合资证券公司组织管理架构、业务范围和业务发展规划的说明（15-5）境外股东属于港（澳）资金融机构的说明及证明文件九、董监高任职资格（一）证券公司董监高的禁止性条件：有下列情形之一的，不得担任证券公司董事、监事、高管人员和分支机构负责人：1.证券法第一百三十一条第二款（因违法行为或者违纪行为被解除职务的证券交易所、证券登记结算机构的负责人或者证券公司的董事、监事、高级管理人员，自被解除职务之日起未逾五年；或因违法行为或者违纪行为被撤销资格的律师、注册会计师或者投资咨询机构、财务顾问机构、资信评级机构、资产评估机构、验证机构的专业人员，自被撤销资格之日起未逾五年）。第一百三十二条（因违法行为或者违纪行为被开除的证券交易所、证券登记结算机构、证券服务机构、证券公司的从业人员和被开除的国家机关工作人员，不得招聘为证券公司的从业人员。）、第一百三十三条规定的情形（国家机关工作人员和法律、行政法规规定的禁止在公司中兼职的其他人员，不得在证券公司中兼任职务。）；2.因重大违法违规行为受到金融监管部门的行政处罚，执行期满未逾3年；3.自被中国证监会撤销任职资格之日起未逾3年；4.自被中国证监会认定为不适当人选之日起未逾2年；5.中国证监会认定的其他情形。（二）证券公司董事、监事资格：1.从事证券、金融、法律、会计工作3年以上或者经济工作5年以上；2.具有大专以上学历；3.正直诚实，品行良好；4.熟悉证券法律、行政法规、规章以及其他规范性文件，具备履行职责所必需的经营管理能力。（三）董事长、副董事长和监事会主席任职资格，还应当额外具备以下条件：1.从事证券工作3