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劳动合同法及实施条例操作讲座 第一部分 劳动合同法实施条例 条文解读 一 关于制定劳动合同法实施条例的目的 第一条为了贯彻实施 中华人民共和国劳动合同法 以下简称劳动合同法 制定本条例 解读1 劳动合同法社会反响 总体认为 体现以人为本的理念维护社会公平正义的法律对完善劳动合同制度 明确劳动合同双方当事人权利和义务 构建和发展和谐的劳动关系 特别维护弱势一方的劳动者的合法权益 对构建社会主义和谐社会具有重要意义希望加大执法力度 切实得到落实 完善建议 规定比较原则 有的规定理解不一 有的规定衔接不明 批评意见 会造成用工机制的僵化 增加用工成本 对经济造成不利影响 解读2 劳动合同法社会歧议 分歧主要集中在三个方面 一是无固定期限合同是不是 铁饭碗 终身制 这存在误解 二是用人单位滥用劳务派遣用工形式是不是会侵害劳动者的合法权益 三是经济补偿和经济赔偿是什么关系 两者能否同时适用 解读3 实施条例遵循的基本原则 一是一致性原则 二是协调性原则 妥善处理好经济发展和社会就业的关系 企业发展和维护职工合法权益的关系 保护职工利益长远目标和现阶段目标的关系 三是可操作性原则 解读4 实施条例起草过程 先后三次征求了26个中央有关部门 单位和各省 自治区 直辖市人民政府的意见 2008年5月8日至5月20日 通过中国政府法制信息网公开向社会征求意见 收到反馈意见82236条 2008年9月3日 国务院第25次常务会议审议并原则通过了这个草案 2008年9月18日 温家宝总理签署第535号国务院令 公布并施行 解读5 劳动合同法实施成效 概括为 两升一降 一是劳动合同签订率上升 劳动合同签订率达到90 96 上升3 8个百分点 二是带动社会保险参保人数上升和基金征缴工作 参保职工人数比去年同期增长31 三是短期劳动合同数量逐步下降 一年以下期限的劳动合同数量明显减少 三至五年以及无固定期限劳动合同数量明显增加 二 关于政府和有关部门 工会等组织实施劳动合同法的职责 第二条各级人民政府和县级以上人民政府劳动行政等有关部门以及工会等组织 应当采取措施 推动劳动合同法的贯彻实施 促进劳动关系的和谐 等组织 主要指企业方面的代表组织 包括企业联合会 商会 解读 贯彻劳动合同法应采取措施 首先要加强学习 宣传和培训工作 使社会各方面全面准确理解劳动合同法及其实施条例 其次要坚持依法行政 确保劳动合同法及其实施条例的贯彻实施 第三加强备案审查工作 指导各地根据本地的实际情况制定实施办法 一是各地要把已经有的劳动用工制度进行清理 和劳动合同法及其实施条例进行衔接 二是要根据劳动合同法及其实施条例并结合本地实际制定具体的实施办法 以解决法律实施中的区域差别问题 三是要加强备案审查工作 依法加强对下级行政机关发布的规章和规范性文件的监督 及时纠正违法不当的规范性文件 切实维护法制的统一 确保劳动合同法及其实施条例的正确实施 三 关于会计师事务所等组织机构是否适用劳动合同法调整问题 第三条依法成立的会计师事务所 律师事务所等合伙组织和基金会 属于劳动合同法规定的用人单位 由来 劳动合同法第二条中 等组织 会计师事务所 律师事务所 基金会不属企业 个体经济组织和民办非企业 条例以等外等组织列入用人单位类型 难点 如聘用律师 实习律师 律师助理 合伙律师的劳动关系确认 其工时和加班费处理 解读 组织的特征包括二个方面 一是合法依法成立 二是有一定组织机构和财产 社会上各类组织很多 有法人组织 如基金会 有合伙类 如律师或会计师事务所 会计师事务所分二类 一是由注册会计师合伙设立 由合伙人按出资或协议承担责任 二是有限责任的法人 条件是不少于30万注册资本 不少于5名注册会计师 律师事务所有三类 即合伙制律师事务所 个人律师事务所和国家出资设立的律师事务所 基金会是利用自然人 法人或其他组织捐赠的财产 以从事公益事业为目的非营利性法人 这些边缘机构纳入劳动合同法规定的用人单位后 劳动者长期不签劳动合同 无最低工资保障 无限制超时加班 不参加社会保险问题等将得到规范 链接 确定劳动关系的三要素 用人单位和劳动者符合法律 法规规定的主体资格 用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者 劳动者受用人单位的劳动管理 从事用人单位安排的有报酬的劳动 劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分 四 关于分支机构签订劳动合同主体资格问题 第四条劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构 依法取得营业执照或者登记证书的 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同 未依法取得营业执照或者登记证书的 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同 由来 需要解决跨地区分支机构合同操作困难和标准不一致问题 难点 法律责任的归属和委托签订操作签名问题 解读 合同法 的规定 有签约能力的合同主体为自然人 法人和其他组织 最高人民法院关于适用 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见第49条规定的其他组织 是指合法成立 有一定的组织机构和财产 但又不具备法人资格的组织 包括 1 法人依法设立并领取营业执照的分支机构 2 中国人民银行 各专业银行设在各地的分支机构 3 中国人民保险公司设在各地的分支机构 公司法 第14条规定 公司可以设立分公司 设分公司 应当向公司登记机关申请登记 领取营业执照 分公司不具有法人资格 其民事责任由公司承担 民政部 社会团体分支机构 代表机构登记办法 规定 社会团体设立分支机构 代表机构 应当向登记管理机关备案 社会团体的分支机构 代表机构不具有法人资格 其法律责任由设立该分支机构 代表机构的社会团体承担 本规定赋予法人依法设立的分支机构订立劳动合同主体资格 并允许以分支机构盖章并由其负责人与劳动者直接签订劳动合同 既解决了签署劳动合同的困难 同时也体现了异地机构劳动合同执行标准与工作地劳动标准的一致性 法人内部的职能部门和未依法取得营业执照或者登记证书的分支机构不具有主体资格 其所签订的劳动合同是无效合同 本规定明确只有在其具有法人出具的委托书时 才能依委托签订劳动合同 即劳动合同中的用人单位只能是设立该分支机构的法人单位 不能将分支机构直接列为用人单位 在用人主体上 法人是唯一的 不论是直接签订劳动合同 还是受委托签订劳动合同 法人都应承担全部的法律责任 为此 法人应对分支机构的具体用人问题要加强监控和管理 五 关于劳动者自用工之日起1个月内不与用人单位签订书面劳动合同的的处理问题 第五条自用工之日起一个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 由来 劳动合同法 要求用人单位必须在用工之日起1个月内与劳动者签订劳动合同 但实践中也出现了一部分劳动者在用人单位要求签订劳动合同时 借故不签订劳动合同想获取双倍工资的现象 难点 1 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的认定及操作上二个书通知应用 2 一个月内用人单位不签合同直接辞退的法律适用问题 3 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位没有在一个月内通知劳动者终止劳动关系如何处理 4 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的事实认定 5 一个月指多少天 一个月内是否包括最后一天 解读 事实劳动关系无偿终止操作程序 1 适用时间段是自用工之日起一个月内 给了一个月宽限期 2 经用人单位书面通知后 劳动者拒不签订劳动合同的 劳动者口头和书面拒绝都行 但用人单位应注意收集证据 有的单位会采取违法条件迫使劳动者不签 但法律己规定不得低于标准和免除法定责任属合同无效 劳动者并不要怕签合同会影响自已应享有的权利 3 用人单位无需向劳动者支付经济补偿 4 用人单位应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 劳动报酬不明确按同工同酬 劳动报酬既包括工资 也包括福利 提示 这条在操作上应保证在1个月内进行 即用人单位应发出签订劳动合同通知书 限时劳动者签订 劳动者逾期不签订 则应1个月内发出终止劳动关系通知书 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同只认事实 不认原因 六 关于用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同的前一日 难点 1 劳动者承诺拒签 用人单位是否有支付2倍工资义务 2 劳动者要求签订 用人单位直接终止的法律适用 3 另一倍工资的以什么标准支付 解读 本规定己明确 用人单位超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同 即使支付了2倍工资 仍须补签合同 同理 即使补签合同 也仍支付2倍工资 老职工从2008年2月1日起支付2倍工资 超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同 由于劳动者原因不签劳动合同仍应支付2倍工资 这条在操作上只有用人单位立即书面通知终止关系才能结束2倍工资义务 并应自用工之日起支付经济补偿金 2倍工资法律责任持续时间为起算时间分二类 一是超过1个月不满1年内与劳动者补订了书面劳动合同 则为用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同 不论主动补订 责令补订 裁定补订 的前一日 二是满1年后才与劳动者补订了书面劳动合同 则为则为用工之日起满一个月的次日 截止时间为满1年的前一日 链接 工资的概念 工资支付暂行规定 第三条本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定 以各种形式支付给劳动者的工资报酬 七 用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的处理问题 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 由来 劳动合同法第14条第三款规定 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的 视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同 本规定未明确视作后是否要补签合同 不补签无固定期限劳动合同是否需支付2倍工资不明确 难点 视为订立无固定期限劳动合同 是否要补签合同 不补签是否需支付2倍工资 解读 用人单位自用工之日起满1年未与劳动者订立书面劳动合同的法律责任 一是应支付自用工之日起超过1个月满1年的11个月的2倍工资 二是视为自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同 三是用人单位应当立即与劳动者补订书面劳动合同 补订合同除劳动者书面提出签订固定期限劳动合同外 用人单位应当立即与劳动者补订无固定期限书面劳动合同 视作与劳动者订立无固定期限劳动合同后仍不补签 劳动者有权投诉 举报 申诉 劳动部门应责令改正 拒不改正实施2000 20000元处罚 视作条件成立后 劳动合同履行变更终止解除按劳动合同法操作 不再适用事实劳动关系处理 八 关于 职工名册 的内容 第八条劳动合同法第七条规定的职工名册 应当包括劳动者姓名 性别 公民身份号码 户籍地址及现住址 联系方式 用工形式 用工起始时间 劳动合同期限等内容 由来 劳动合同法 第七条规定 用人单位应当建立职工名册备查 目前一些小企业和个体组织不签合同 不建名册 不承认劳动关系 劳动部门备案制度不健全 监管不力 难点 用工方式确定 解读 本条对 职工名册 应当包括的内容做了具体规定 更富有操作性 用工方式指全日制和非全日制 劳务派遣的分类 用工起始时间栏目很重要 这是确定劳动者本单位连续工作年限的起算时间 用人单位违反劳动合同法有关建立职工名册规定的 由劳动行政部门责令限期改正 逾期不改正的 由劳动行政部门处 元以上 万元以下的罚款 建立职工名册备查应与劳动部门劳动用工备案制度结合起来实施 九 连续工作满10年起算问题 第九条劳动合同法第十四条第二款规定的连续工作满 年的起始时间 应当自用人单位用工之日起计算 包括劳动合同法施行前的工作年限 由来 劳动合同法第十四条第二款第一项规定劳动者在该用人单位连续工作满十年的 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 实践中存在一种误解 认为这里的 连续工作满十年 也应当从2008年1月1日开始计算连续10年 难点 连续的认定 解读 本条规定 连续工作满十年 的起始时间自用人单位用工之日起计算 且包括劳动合同法施行前的工作年限 消除了实践中的误读 劳动合同法实施以来 用人单位恶意规避劳动合同法的现象十分普遍 出现了许多企业与员工重签合同 试图将员工以往的工龄归零 本条明确规定 这种将工龄归零的做法属于违法无效行为 工龄的起始时间应当自用人单位用工之日起计算 包括了2008年以前的工龄 至此 闹得沸沸扬扬的华为 工龄归零 事件将已有明确的认定结果 本条是解决同企业 工龄归零 问题 连续的认定标准 1 相应的岗位仍在 2 劳动者仍能胜任岗位 3 无法定的终止条件 链接 劳动合同法第十四条 第十四条无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 十 劳动者非因本人原因安排到新用人单位工作的工作年限合并计算问题 第十条劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的 新用人单位在依法解除 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限 由来 实践中有些用人单位为了规避无固定期限劳动合同的订立 将劳动者在下属子公司之间调动 或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同 同时也有劳动者一出现用人单位合并分立或更换法人或投资人要求支付经济补偿 难点 劳动者非因本人原因如何认定 国企改制前工作年限是否连续计算 解读 本条规定劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的 劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限 很好地解决了上述恶意中断劳动者的连续工作年限的问题 但是 原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的 新用人单位在依法解除 终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时 不再计算劳动者在原用人单位的工作年限 本条解决了将劳动者在下属子公司之间调动 或者注册新的用人单位与劳动者签订劳动合同的 工龄归零 问题 有人认为 法不及既往 但劳动合同制度94年开始 这实际是新旧法的延续 从操作上说 在适用无固定期限劳动合同时 连续工作年限应当包括劳动者在原用人单位的工作年限 但在适用解除 终止劳动合同经济补偿时 原单位已支付的经济补偿应当扣减 劳动者非因本人原因很难认定 操作上应重点把握 被安排 即上级单位通过行政命令形式进行的单位变化 原用人单位被安排到新用人单位工作的是主体之间变化 适用解除并重新签定合同 十一 关于订立无固定期限劳动合同中条款确定原则 第十一条除劳动者与用人单位协商一致的情形外 劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定 提出订立无固定期限劳动合同的 用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同 对劳动合同的内容 双方应当按照合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则协商确定 对协商不一致的内容 依照劳动合同法第十八条的规定执行 由来 要防止一方面订立无固定期合同的其他内容如不能协商会造成用工的僵化 另一方面 允许协商后用人单位有可能提出无法接受的岗位和工资的调整 难点 如何体现合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用 链接 劳动合同法第十四条和十八条 第十四条无固定期限劳动合同 是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同 用人单位与劳动者协商一致 可以订立无固定期限劳动合同 有下列情形之一 劳动者提出或者同意续订 订立劳动合同的 除劳动者提出订立固定期限劳动合同外 应当订立无固定期限劳动合同 一 劳动者在该用人单位连续工作满十年的 二 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时 劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的 三 连续订立二次固定期限劳动合同 且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项 第二项规定的情形 续订劳动合同的 第十八条劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确 引发争议的 用人单位与劳动者可以重新协商 协商不成的 适用集体合同规定 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的 实行同工同酬 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的 适用国家有关规定 解读 本规定四层含义 1 符合签订无固定期限三种条件 劳动合同期限劳动者由决定权 无须协商一致 2 对劳动合同的其他内容 双方应当按照合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则协商确定 如果用人单位在新订合同中调低劳动者工作岗位 降低劳动者劳动报酬 显然违背了公平原则 用人单位行为应确认为无效行为 但企业遇严重困难 为避免裁员 而协商适当降低工资也是公平的 3 当事人双方出现协商不一致的内容 依照劳动合同法第十八条的规定执行 即 协商不成的 适用集体合同规定 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的 实行同工同酬 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的 适用国家有关规定 4 如果还是无法达成一致 可以由劳动仲裁和诉讼途径解决 合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则中 基本原则是协商一致 如协商一致 则签订无固定期限合同成就 如协商不一致 则劳动合同终止 如用人单位违背五原则 则属用人单位违法终止 如劳动者违背五原则 则属劳动者违法终止 如用人单位符合五原则 劳动者不一致 则属用人单位合法终止 按照条例 签订无固定期合同是二个条件 1 符合劳动合同法第十四条第二款的规定 2 劳动者提出订立无固定期限劳动合同 如双方协调一致订立了固定期合同 劳动者又提出二倍工资 则二倍工资可不支持 但应变更订立无固定期合同 十二 关于公益性岗位是否适用劳动合同法相关规定的问题 第十二条地方各级人民政府及县级以上地方人民政府有关部门为安置就业困难人员提供的给予岗位补贴和社会保险补贴的公益性岗位 其劳动合同不适用劳动合同法有关无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定 由来 目前社会上有两种争议 一是认为岗位开发主体是政府 安置主体是就业困难人员 劳动报酬采取补贴不按市场规则 则按双方主体和运作规则看不应承担劳动合同法责任 二是认为开发岗位后使用主体仍是用人单位 与使用公益岗位上的劳动者符合劳动关系要件 应适用劳动合同法调整 解读 公益性岗位通常指 一是协助政府行使公共管理职能的就业岗位 如劳动保障 公共交通 治安 环卫协管员等 二是政府为满足社会公众需要 建设相关基础设施形成的就业岗位 如车辆看管等 三是社区服务岗位 如社区公共保洁 绿化 物业管理 公共设施维护 社区保安等 四是机关 事业单位的门卫 收发 后勤服务等 岗位特征是由政府提供适当的岗位补贴和社会保险补贴 保障就业困难人员的基本生活和保证其社会保险关系接续 通过阶段性就业援助和指导 使其尽快走向市场就业 就业困难人员 包括国有和城镇集体企业的下岗失业人员 国有和城镇集体企业关闭破产需要安置的人员 享受城镇居民最低生活保障的失业人员 城镇其他下岗失业人员中的 4050 人员 即女40周岁以上 男50周岁以上 失业6个月以上的有抚养义务的单亲家庭 夫妻双失业的失业人员 本条规定己明确公益性岗位既有劳动关系一般属性 又有安置就业的特殊性 这些劳动者确定为纳人劳动合法调整范围 但不适用无固定期限劳动合同的规定以及支付经济补偿的规定 十三 关于禁止劳动合同法定终止条件外约定终止条件 第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件 由来 劳动纪律 劳动合同终止的条件 和 违反劳动合同的责任 是劳动法中所规定的合同必备条款 而劳动合同法规定的劳动合同必备条款已经没有该三项条款 但是劳动合同法第十七条又规定了劳动合同必备条款包括 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 由于劳动法是法律 且仍继续有效 劳动法规定的 劳动纪律 劳动合同终止的条件 和 违反劳动合同的责任 属于应当纳入劳动合同的事项 因此 从这个入口进去 劳动纪律 劳动合同终止的条件 和 违反劳动合同的责任 又可能出现在劳动合同必备条款里面 劳动合同法第4条对 劳动纪律 制定作出了明确规定 第25条对 违约责任 约定作出了禁止性规定 留下 劳动合同终止的条件 是否可以约定不明确 链接 劳动合同法第四十四条 第四十四条有下列情形之一的 劳动合同终止 一 劳动合同期满的 二 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的 三 劳动者死亡 或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的 四 用人单位被依法宣告破产的 五 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或者用人单位决定提前解散的 六 法律 行政法规规定的其他情形 解读 本条规定又对用人单位与劳动者在劳动合同法第四十四条规定的法定劳动合同终止条件外 约定其他的终止条件作出了禁止性规定 这就非常好地弥补了劳动合同法起草时的漏洞 实践中许多用人单位想方设法自行设定终止条件 有的甚至将法定解除条件设定为终止条件 严重侵害劳动者权益 本条禁止性规定对规范用人单位劳动合同终止行为有着十分重要的意义 十四 关于劳动合同履行地与用人单位注册地不一致劳动标准适用问题 第十四条劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的 有关劳动者的最低工资标准 劳动保护 劳动条件 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项 按照劳动合同履行地的有关规定执行 用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准 且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的 从其约定 由来 实践中很多用人单位的劳动者工作地点即劳动合同履行地与用人单位注册地并不一致 由于全国各地有关劳动者的最低工资标准 劳动保护 劳动条件 职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项存在地域性差别 如最低工资最高960元 最低460元 这就存在用人单位会利用差距侵害劳动者权益 难点 劳动派遣劳动者参保低限和工伤赔付标准问题 解读 本条对此进行了明确 按照劳动合同履行地的有关规定执行 即按照劳动合同履行地的有关规定执行是法定的 这条的规定有效弥补了可以利用地域性劳动标准差别降低用工成本的法律漏洞 劳动者应注意 如用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准 劳动者要求按照用人单位注册地的有关规定执行的 只有通过约定来进行 本条规定未赋予劳动者法定的就高不就低权利 本地区上年度职工月平均工资标准主要应用于社保缴费基数确定和工伤待遇赔付 劳务派遣人员社会保险一般应在劳动合同履行地即工作地参保 如在劳务派遣公司派出地参保应按不低于劳动合同履行地上年度月职工社平工资60 执行 十五 关于试用期工资设定标准 第十五条劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的 或者不得低于劳动合同约定工资的 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 由来 劳动合同法 第二十条规定 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 该条可以得出两种理解 1 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资 不得低于劳动合同约定工资的百分之八十 2 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十 或者不得低于劳动合同约定工资的百分之八十 难点 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准规定的实质意义 解读 本条对此进行了明确 采纳了第二种理解 即劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80 或者不得低于劳动合同约定工资的80 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 在实际操作中用人单位新招用劳动者 如果劳动合同约定试用期满工资为本单位相同岗位最低档工资 则可选择试用期的工资不低于本单位相同岗位最低档工资的80 确定 如果劳动合同约定试用期满工资不是本单位相同岗位最低档工资 则应选择试用期的工资不低于劳动合同约定工资的80 确定 但企业一律采用试用期工资为本单位相同岗位最低档工资的80 确定 也属合法 规定劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资80 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准规定的实质意义 即将企业可设定的最低档工资 从原最低限的最低工资标准提高了20 如杭州市现设定最低挡工资应为960元 80 1200元 十六 关于专项培训费用如何计算问题 第十六条劳动合同法第二十二条第二款规定的培训费用 包括用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支付的有凭证的培训费用 培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用 由来 劳动合同法 第二十二条规定 用人单位为劳动者提供专项培训费用 对其进行专业技术培训的 可以与该劳动者订立协议 约定服务期 劳动者违反服务期约定的 应当按照约定向用人单位支付违约金 违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用 用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用 但是劳动合同法没有对专项培训费用界定和具体支出范围作出规定 难点 违约金与专项培训费用直接挂钩 专项技术培训应如何认定 解读 本条规定表明 从内涵上看 专项培训费用是用人单位为了对劳动者进行专业技术培训而支出的费用 上岗前关于安全生产 操作流程的培训都不在此列 从外延上看 用人单位为了对劳动者支付的专项培训费用既包括直接费用如培训费 也包括间接的费用 如培训期间的差旅费用以及因培训产生的用于该劳动者的其他直接费用 但不包括培训期间向劳动者支付的工资及福利 注意 培训费用应由劳动者确认 用于该劳动者的其他直接费用 是兜底条款 理解上抓住二个要点 一是该费用是直接用该劳动者的 二是该费用是直接费用 而非间接费用 用人单位可以通过民主程序 依法制定本单位规章制度 对本单位专业技术培训的范围和培训费用确认作出明确规定 举例 杭州某中外合资企业派出2名技术人员到日本总部学习 其中小陈到总公司进行新机种操作技术的学习 小刘到东京大学进行短期项目培训 两人均历时2个月 约定服务期3年和违约金10万元 两职工回国后上班不久都离职 并提出服务期和违约金的效力问题 小陈认为自己其实是一种业务上的正常安排 而非专业技术培训 小刘认为2个月不可能10万元费用 公司却拿不出发票 分析 培训一般分两类 一类是一般层次的职业技能培训 目的使员工适应生产要求和劳动者素质提高 如一般的职业技能培训和特殊工种培训 另一类是职业发展培训 是员工满足了本企业基本要求的情况下 企业为员工提高专业技木素质提供的特殊待遇培训 前者不可约定服务期 后者则可约定服务期 十七 关于劳动合同和服务期约定不一致的问题 第十七条劳动合同期满 但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚则未到期的 劳动合同应当续延至服务期满 双方另有约定的 从其约定 由来 实践中用人单位与劳动者签订的服务期协议 培训协议 的期限通常都长于劳动合同期限 以谁为主 两者处理应当有法定原则 解读 劳动合同期与服务期的区别 1 前者是劳动合同必备条款 后者是可约定条款 2 前者约定无需用人单位提供特别义务 后者约定必须履行特别义务 即提供专项培训费用 对劳动者进行专业技术培训 3 前者约定在签订合同时进行 后来在合同履行中进行 4 前者期限不可以约定违约金 后者违约金只能设在服务期内 本条明确了劳动合同期满而服务期尚未到期的 劳动合同续延至服务期满 这是一种法定续延 不用变更劳动合同的期限 这种法定续延确定了如果劳动合同期满而服务期尚未到期的 劳动者提出终止劳动合同的 仍应按服务期协议支付违约金 但如果在服务期协议中对此有特别约定的 可从其约定 即表明服务期特别规定优先于劳动合同约定 双方特别约定优先于服务期特别规定 十八 关于劳动者可与用人单位解除劳动合同的情形 第十八条有下列情形之一的 依照劳动合同法规定的条件 程序 劳动者可以与用人单位解除固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同 一 劳动者与用人单位协商一致的 二 劳动者提前 日以书面形式通知用人单位的 三 劳动者在试用期内提前 日通知用人单位的 四 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的 五 用人单位未及时足额支付劳动报酬的 六 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的 七 用人单位的规章制度违反法律 法规的规定 损害劳动者权益的 八 用人单位以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 九 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任 排除劳动者权利的 十 用人单位违反法律 行政法规强制性规定的 十一 用人单位以暴力 威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的 十二 用人单位违章指挥 强令冒险作业危及劳动者人身安全的 十三 法律 行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形 解读 由来 劳动合同法公布施行后 一些劳动者认为无固定期限劳动合同是 终身制 无固定期限劳动合同劳动者一定要服务单位一辈子 为了消除误解 实施条例将分散在劳动合同法第三十六 三十七 三十八条中劳动者可以依法解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的13种情形作了归纳 这样规定 有利于澄清无固定期限劳动合同是 终身制 的误解 消除劳动者一定要服务单位一辈子的恐慌 本条宣传意义远大于其现实意义 目的就是宣传不管固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同 劳动者都可以依据法定可解除劳动合同的13种情形解除劳动合同 无固定期限劳动合同不是劳动者一定要服务单位一辈子 劳动者在符合法定条件下同样可以与用人单位解除劳动合同 对于劳动者劳动合同可以解除的13种情形 劳动合同法中都设定了前提条件和程序要求 劳动者在应用实施条例列出的解除劳动合同的13条情形时 必须依照劳动合同法规定的条件 程序进行 解读1 关于劳动者主动预告解除 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位 是劳动者预告解除的条件和程序 也是劳动者享有的法定权利 预告解除不受用人单位制约 无需征得用人单位的同意 劳动者预告解除附带条件为提前三十日和以书面形式通知 书面通知提交劳动者工作内容主管人员即为通知 劳动者履行提前通知义务 书面形式 一定要保留用人单位签收的证据 用人单位拒绝签收的 最好可以提供其它证据证明已经书面通知了用人单位 如ems快递详情单 在场证人 录音或回执 否则 发生纠纷时 用人单位反过来说你未履行提前通知义务擅自离职 那就被动 试用期内劳动者不再是可以随时通知解除劳动合同 必须提前3日通知 但不一定用书面形式 劳动者预告解除不支付经济补偿金 劳动者违反本条规定解除劳动合同 给用人单位造成损失的 应当承担赔偿责任 解读2 关于劳动者被迫随时通知解除合同 劳动安全卫生不符合标准和未提供劳动条件 克扣和无故拖欠劳动报酬 未依法为劳动缴纳社会保险费 规章制度违法和劳动合同无效的用人单位 将面临劳动者可随时通知解除并应支付经济补偿金的风险 职工会通过举证用人单位违法记录轻易跳槽 未依法为劳动者缴纳社会保险费 包括未缴纳和未足额两类 但应按当地的社会保险的征缴政策认定 一些单位强行给员工 放假 或 停工 迫使劳动者解除合同 可视为未提供劳动条件 依法解除 终止合同的 企业应当自解除或者终止劳动合同之日起5日内一次性结清劳动者工资 企业确因生产经营困难 经职工大会或者职工代表大会同意 或者经劳动者本人同意 可延期支付劳动者工资 但延期时间最长不得超过15日 未足额支付劳动报酬也包括低于法定最低工资的标准 劳动报酬拖一天或少付一元 也是未及时足额支付劳动报酬 解读3 关于劳动者单方立即解除合同 暴力 指对劳动者身体实行打击的强制手段 威胁 指以现实的或可能的危害对劳动者实行精神强制 非法限制人身自由 指通过禁止劳动者出入单位等方式限制劳动者自由 违章指挥 指违反规章制度或者操作规程等既定规则指挥劳动者工作 强令冒险作业 指明知进行该作业存在较大风险而不顾劳动者反对仍然命令该作业 劳动者立即解除合同 用人单位仍需按规定支付经济补偿金 十九 关于用人单位可与劳动者解除劳动合同的情形 第十九条有下列情形之一的 依照劳动合同法规定的条件 程序 用人单位可以与劳动者解除固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同 一 用人单位与劳动者协商一致的 二 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 三 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 四 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 五 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正的 六 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 七 劳动者被依法追究刑事责任的 八 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 九 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 十 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 十一 用人单位依照企业破产法规定进行重整的 十二 用人单位生产经营发生严重困难的 十三 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 经变更劳动合同后 仍需裁减人员的 十四 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行的 解读 由来 劳动合同法公布施行后 一些用人单位认为无固定期限劳动合同是 铁饭碗 是用工制度的倒退 本条规定了用人单位劳动合同可以解除的14种情形 其实就是对劳动合同法第36条 第39条 第40条 第41条的简单罗列 这种表述明确了二层涵义 一是不管是固定期限劳动合同 无固定期限劳动合同或者以完成一定工作任务为期限的劳动合同 其法定的解除条件都是一样的 二是无固定期限劳动合同不是 铁饭碗 用人单位可以依据可解除劳动合同的14种情形进行解除 这样规定 非常好地澄清了认为无固定期限劳动合同是 铁饭碗 的误解 因此 本条宣传意义远大于其现实意义 对于用人单位劳动合同可以解除的14种情形 劳动合同法中都设定了前提条件和程序要求 用人单位在应用实施条例列出的解除劳动合同的14条情形时 必须依照劳动合同法规定的条件 程序进行 解读1 用人单位与劳动者协商一致的 这一情形包含两种情况 一是用人单位提出解除劳动合同 经双方协商一致解除劳动合同 二是劳动者提出解除劳动合同 经双方协商一致解除劳动合同 无论是哪一方首先提出 只要双方经过谈判 商议能够达成解除劳动合同的一致意见 双方不再提出异议 劳动合同就可以解除 如果解除劳动合同是用人单位提出的 双方协商一致解除时 用人单位应当依照劳动合同法第四十六条规定的情形 第四十七条规定的经济补偿标准 第九十七条规定的经济补偿计算方法以及本条例规定的计算经济补偿月工资标准等向劳动者支付经济补偿金 反之 如果解除劳动合同是劳动者提出的 则不需要支付经济补偿 解读2 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的 这一情形有三个要素 一是在试用期间 二是不符合录用条件 包括劳动者达不到用人单位对于劳动者文化程度 技术职称 身体健康状况 道德品质 工作能力 工作业绩等要求的 则为不符合录用条件 这就是要求用人单位在招聘劳动者时或者在规章制度中明确规定或者劳动合同中约定录用条件或者工作要求 三是被证明 要求用人单位应当提供相应的证据 用真实的证据确实证明劳动者不符合用人单位的录用条件 必须指出的是 这一举证责任在用人单位 即 谁主张 谁举证 三个要求是密切相关的 必须同时具备 缺一不可 解读3 劳动者严重违反用人单位的规章制度的 这一情形有三个要素 一是用人单位的规章制度 二是违反 三是严重 违反用人单位的规章制度分为一般违反和严重违反两种情形 一般违反即构不成严重的违反不能作为用人单位解除劳动合同的理由 严重违反才能作为用人单位解除劳动合同的理由 什么是严重违反呢 严重违反用人单位规章制度 一般根据用人单位规章制度规定的内容来界定 但该规章制度的内容和制定程序必须合法 比如说 用人单位可依法规定以下情形为严重违反规章制度 旷工达到一定时间 损坏生产经营设备达到一定的程度 损毁企业声誉造成不良影响 不服从用人单位的管理 寻衅滋事等等 更具体地说 假如规章制度规定旷工7天属于严重 那么旷工6天就不属于严重 解读4 劳动者严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 这一情形包括两种情况 一是劳动者严重失职给用人单位造成重大损害的 二是劳动者营私舞弊给用人单位造成重大损害的 两种情形下用人单位都可以依法解除与劳动者的劳动合同需要特别说明 一是 严重 重大 等用语都是相对的概念 在不同的用人单位或者在同一用人单位针对不同情况可能尺度并不能一概而论 二是确定 严重 重大 应当公平合理 不能情形太轻比如偶尔上班迟到一次 也不能要求太高比如要求被追究刑事责任才算 严重 重大 严重失职是指劳动者没有按照用人单位赋予自己的职责工作 玩忽职守 营私舞弊是指劳动者利用职务之便为自己或者他人谋取私利 但是 无论上述哪一种情况 如果对用人单位没有造成重大损害 就不能作为解除劳动者劳动合同的理由 这里的重大损害 既包括经济 财产方面 也可能是声誉等无形方面 应当根据具体情况通过规章制度予以规定 解读5 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出拒不改正的 这一情形分两种情况 一是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响的 二是劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 经用人单位提出 拒不改正的 只要符合上述任何一种情况 用人单位就可以依法解除与劳动者的劳动合同 如果劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 既没有对完成本单位工作造成严重影响 也没有经用人单位提出拒不改正 则不属于用人单位解除劳动者劳动合同的理由 解读6 劳动者以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的 这一情形分六种情况 一是劳动者以欺诈的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的 二是劳动者以胁迫的手段使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的 三是劳动者乘人之危使用人单位在违背真实意思的情况下订立劳动合同的 另外3种则是变更劳动合同的 欺诈是指劳动者故意隐瞒自己的真实情况 比如学历 资格 身体健康等 或者故意告知用人单位虚假信息 使用人单位因此作出错误的意思表示 侵害用人单位的利益 胁迫是指劳动者要挟 强迫用人单位作出不情愿的错误的意思表示 侵害用人单位的利益 乘人之危是指劳动者在用人单位处于危机关头 危难处境时因紧迫需要而不得不接受平时不可能接受的条件或者要求 致使用人单位的利益受到侵害 解读7 劳动者被依法追究刑事责任的 这一情形有二个要求 一是依法追究 二是刑事责任 核心是刑事责任 被依法追究刑事责任是指 被人民法院判处刑罚的 被人民法院免予刑事处分的 被人民法院判处拘役 3年以下有期徒弄缓刑的 职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同 解读8 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 这一情形有两种情况 一是劳动者患病在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作 二是劳动者非因工负伤在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作 四个要素 一是患病或者非因工负伤 二是医疗期满 三是不能从事原工作 四是也不能从事由用人单位另行安排的工作 患病是指职业病以外的自然患病 非因工负伤是指工伤以外的伤害 劳动者在上述规定的医疗期内 属于病假时间 无须上班时间 但是 医疗期满后 劳动者应当回到用人单位工作 因患病或者非因工负伤后的情况差异 可以区分为三种情况 一是可以从事原工作 二是需要用人单位另行安排调整工作才能从事 三是既不能从事原工作 也不能从事用人单位另行安排的工作 只要在其中第三种情况下 用人单位可以依法解除与劳动者的劳动合同 解读9 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 这一情形有三个要素 一是不能胜任工作 二是劳动者培训 或者调整工作岗位 三是仍然不能胜任工作 操作中应注意 第一 劳动者不能胜任工作用人单位不能直接解除劳动合同 第二 劳动者经过培训或者调整工作岗位能够胜任工作的也不得解除劳动合同 只有仍然不能胜任工作的用人单位才可以依法解除与劳动者的劳动合同 劳动者不能胜任工作 指劳动者不能按照用人单位的规定或者要求完成劳动合同中约定的工作任务 需要特别说明的是 劳动者不能胜任工作需要用人单位举证 这就要求用人单位健全规章制度 加强和完善员工的内部管理 至于培训主要是指学习新知识 掌握新技能 提高工作能力 调整工作岗位是指用人单位主动为劳动者换一个难度小一些 劳动者有可能适应和胜任的工作岗位 解读10 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 这一情形有三个要求 一是客观情况发生重大变化 二是无法履行劳动合同 三是双方协商达不成变更劳动合同的协议 三个要求也是缺一不可的 这是劳动合同参照适用民法人的情势变更原则 客观情况 是指履行原劳动合同所必要的客观条件 因不可抗力或者其他 比如地震 海啸 台风等自然灾害 以及企业搬迁等人为因素 致使劳动合同不能履行的情况 为了在上述情形下继续履行劳动合同 双方协商一致变更劳动合同 假如劳动者不同意新的条件 无法变更劳动合同 用人单位可以依法解除与劳动者的劳动合同 解读11 用人单位依照企业破产法规定进行重整的 这一情形的核心是依照企业破产法规定进行重整 申请重整可以分为三种情形 一是企业法人不能清偿到期债务 并且资产不足以清偿全部债务 二是企业法人不能清偿到期债务 并且明显缺乏清偿能力的 三是企业法人不能清偿到期债务 并且有明显丧失清偿能力可能的 根据企业破产法第七十条第二款的规定 债权人申请对债务人进行破产清算的 在人民法院受理破产申请后 宣告债务人破产前 债务人或者出资额占债务人注册资本10 以上的出资人 可以向人民法院申请重整 企业破产法设置重整制度 主要目的就是使用人单位根据企业重整的经营方案 债权的调整一清偿方案