合同审查通用指引,值得推荐的介绍.ppt

2010年5月 目录 形式审查的概念 目的和依据 指对合同前置审批流程 合同资料 文本表述 逻辑结构 语言等内容的审查 该项审查一般不涉及具体的法律实体问题 概念 利用规范的管理手段事前防范合同风险 目的 公司内部的规章制度及流程规定 如合同管理办法 合同审批流程 采购管理办法 招投标管理办法等 依据 形式审查的内容 报审资料完整性一致性审查 审查合同报审资料是否符合合同审批管理的要求 资料种类是否齐全 是否有缺漏 资料内容是否与合同相符等 合同文本的形式审查 主要审查文字的准确性 表达的严谨性 格式的规范性及前后逻辑的一致性等方面 确保合同内容的准确 规范 严谨 前置审批流程审查要点 审查授权委托手续是否完备 审查合同选择的审批流程是否选择正确 审查对方供应商的选择方式是否符合公司的管理规定 审查合同项目是否具备签约的依据 即是否通过公司立项审批或具备上级公司文件 审查合同的形式选择是否合规 审查合同审批表的填写是否规范准确 审查要点 报审资料完整性 符合性审查要点 审查报审资料的种类是否完整齐全 常见问题 立项审批文件的内容与合同内容不一致 如合同的标的种类 数量与审批文件有偏差 中标供应商与合同对方主体不一致等 审查合同背景资料的内容是否与合同内容相符 常见问题 没有按要求提供资料的原件 提供复印件的资料 没有按要求盖章 如对方的营业执照复印件应该加盖对方公章等 审查报审资料形式是否完整 审查要点 合同文本形式审查要点 一 6 审查文本行文逻辑是否前后一致 约定是否明确 5 审查合同期限的表述是否准确且前后一致 4 审查合同金额是否准确一致 3 审查合同当事人在文本中的称谓是否前后一致 2 审查合同当事人的基本信息是否正确 1 审查合同文本结构是否完备 9 审查数字区间的表述是否明确 8 审查排版是否规范 整齐 美观 7 审查合同条款序号是否连续 合同条款指代是否准确 11 对于使用范本起草的合同 审查文中空白项是否填写清楚完整 10 参考范本或惯用文本起草合同时 审查相关信息是否前后一致 审查要点 合同文本形式审查要点 二 21 其他与合同文本形式有关的问题 20 审查合同文本及附件是否逐页小签或加盖骑缝章 19 签署部分的签章及日期是否有缺漏 日期是否前后一致 18 审查授权代表的签字是否与授权书上受托人的名字一致 17 审查合同签署部分对方当事人的盖章是否正确 16 审查自然人对方的签字是否与身份证上的名字一致 15 审查单位对方的法定代表人或负责人签字是否与营业执照上的名字一致 14 审查签字人是否法定代表人或其授权代表 13 审查合同双方当事人是否在合同上签字或盖章 12 审查合同是否列明了附件清单 且与实际送审附件内容一致 目录 实质审查 实质审查概述实质审查的概念 目的和依据实质审查的主要内容 实质审查的要点合法合规性审查要点条款完备性 明确性 严谨性审查要点程序合法性审查要点合同基本条款的审查要点 概述 要点 实质审查的概念 目的和依据 主要依据法律法规的规定 对合同内容的合法性 合规性 完备性 明确性 严谨性等方面的审查 该项审查是合同审查工作的核心内容 它对合同风险的控制 合同目的的实现具有至关重要的作用 概念 保证合同内容合法合规 有效 合同权利义务约定明确 有利于合同履行以及风险的事前控制 目的 合同法 民法通则 等法律法规以及 合同管理办法V2 0 等公司内部规章制度的规定 依据 实质审查的内容之一 合同主体审查 自然人 完全民事行为能力人 限制民事行为能力人 个体工商户和农村承包经营户等 机关法人 概念 从中央到地方的具备法人条件的各级各类国家机关 如各级政府机关 人民法院等 审查重点 对方是否提供了合法有效的 组织机构代码证 企业法人 依法设立并领取相应营业证照 合同内容是否超出了法人的经营范围或业务范围 特殊行业的主体 要审查其是否具有从事合同项下行为的行政许可和资质 实质审查的内容之一 合同主体审查 实质审查的内容之二 合同内容审查 审查目的 保证合同内容的合法性 合规性 合规性审查 从公司内部的规章制度出发 对合同内容进行合规性审查 避免合同违规问题的出现 尽管合同内容违反内部规定并不导致合同的无效 但却不符合公司的管理制度 合法性审查 从合同涉及的法律关系入手 依据有关法律 行政法规 地方性法规 各类规章及相关国际条约 如有 的规定进行审查 其中审查合同是否无效只能依据法律及行政法规的规定 实质审查的内容之三 合同具体条款审查 一 标的 数量 质量 在大多数的合同中 数量是必备条款 应审查标的数量的计量单位 计量方法 数目等是否确定且约定明确 对有形财产来说 质量是物理 化学 机械 生物等性质 对于无形财产 服务 工作成果来说 质量是满足合同目的的一般标准 并有特定的衡量方法 对于国家有强制性标准的 要明确标准代号全称 标的是合同必须有明确约定的条款 它是任何合同成立的必备要件 本条款中关于合同标的的约定存在的问题 甲 乙双方依照 中华人民共和国合同法 等法律法规 甲乙双方经过友好协商 就甲方向乙方购买壹批笔记本电脑事宜 甲乙双方签订买卖合同如下 一 合同标的货物名称 笔记本电脑 品牌 联想天逸 数量十台 二 审查示例 实质审查的内容之三 合同具体条款审查 二 价款或者报酬 履行期限 地点和方式 第三条 双方商定上述租赁物的租金标准为每月人民币5000元 以上租金含税 租金每十二个月支付一次 乙方财务部门于每期第一个月的10日前收到甲方的收款发票后 15个工作日内以转账方式一次性付给甲方 审查示例 实质审查的内容之三 合同具体条款审查 三 三大类解决争议方式 协商 仲裁或诉讼 方式的选择 除特殊类型的合同 如互联互通合同等 合同中主要是约定法律解决方式 包括仲裁和诉讼 审查争议解决条款特别是仲裁条款的约定内容是否明确有效 且有利于我方利益保护 五大类违约责任形式 继续履行 采取补救措施 赔偿损失 定金责任 违约金责任 违约责任的可识别性 注意承担违约责任的条件 时间 方式是否明确 有利 对于对方提供合同的文本 还应注意审查违约责任条款的规定有无不平等或加重我方责任情形 第十条如果合同一方违反本合同约定的 应承担违约责任 审查示例 第十条如果一方违约 应向对方支付罚金35000元 实质审查的内容之四 合同订立程序审查 如合同生效需经相关政府部门报批 登记 备案手续或者需要办理公证 鉴证手续的 应经公司领导批准并出具授权委托手续后 由承办部门负责办理相关手续 目的 保证订立程序的合法性 适用范围 合同订立程序是否合法关系到合同能否正常生效的特殊合同 合法合规性审查要点 审查要点 审查合同的内容是否显失公平 审查格式条款的规定是否符合法律的规定 审查合同中的免责条款是否合法 如果补充协议延长了原合同有效期 审查是否符合合同续签的规定 条款完备性 明确性 严谨性审查要点 完备性 明确性 严谨性 条款之间是否冲突 合同条款是否完备 交易程序是否明确且定有时限 责任方 合同条款是否明确 具体 可识别 条款是否充分考虑了合同履行中可能发生的问题 是否由于表述不严谨而存在权利义务不明确 用语是否清楚 完整 准确无误 是否会产生歧义 对知识产权或商业秘密等是否采取了相应的措施 某合同的验收条款仅约定 乙方所提供的XXXX成果需通过甲方 我公司 验收 审查示例 这种约定有无问题 程序合法性审查要点 审查合同所附条件或期限的必要性 合理性和合法性 并审查条件是否成就 期限是否届至等 需要依法办理批准 登记手续的 审查合同是否就向有关机关批准或登记或备案做出明确的约定 公证生效的合同 审查是否实际到公证机关办理公证 采取抵押方式担保的 如法律规定或合同要求必须办理抵押物登记的 审查是否办理了登记手续 采取质押方式担保的 应按合同中约定的质物交付时间 审查当事人是否履行了质物交付或质押登记的约定 约定第三人为保证人的 审查是否有保证人的签字或盖章以及签章是否有效 程序合法性审查要点 目录 合同的名称问题 建议补充协议的名称统一使用 原合同名称 补充协议 的方式命名 如有多份补充协议 应在 补充协议 后按照签订时间顺序增加序号 有名合同 使用 合同法 分则以及其他法律法规规定的有名合同的标准名称 除了在合同名称前附加用以区分不同合同标的 不同项目的词语外 不宜随意改动 尤其不宜随意增加一些容易混淆合同性质的字眼 如委托 合作等 名称未体现的次要内容在合同正文中进行特别约定 无名合同 分两种情况来处理 常见的无名合同 可参照使用已经约定俗成的通用名称 比如服务合同 出版合同 演出合同 培训合同 旅游合同 借用合同等 若为特殊或少见的无名合同 可以使用 项目名称 合同 的方式命名 复杂法律关系合同 涉及两种以上复杂法律关系的合同 如果很难用一个规范的有名或常见无名合同的名称来表述 建议使用 项目名称 合同 的方式命名 合同生效日期缺漏及与有效期相矛盾的问题 三个建议 生效日期空缺 合同约定 合同经双方签字盖章之日起生效 但仅有签字和盖章 并没有填写相应的时间 合同生效日期难以确定 倒签合同 合同还未生效但有效期已过 十分矛盾 合同期限并非合同必备条款之一 合同在权利义务履行完毕后一般将自然终止 生效日期与合同有效期矛盾 1 建议一次性的业务合同 如普通的采购合同 技术开发合同 广告制作合同等 一般不用约定合同期限 2 如有需要 明确履行期限 但不能将履行期限和合同期限混淆 3 建议合同管理员在办理合同签章手续时 应认真审查合同的签字日期 对于没有签字日期的合同 应补充填写 合同用语不准确的问题 合同用语不确切 不但使合同缺乏操作性 而且还会导致纠纷的产生 应注意审查法律用语的准确性 如 定金 与 订金 权利 与 权力 抵押 与 质押 等的区别 避免使用不可量化或模棱两可的词语 如巨大的 重要的 优良的 好的 大的 大约 相当等 涉及到简称时必须有解释 对容易产生误解和歧义的词语要定义 用词要统一 标点符号亦不可轻视 简称 常用法律用语 其他用语 合同目的的约定问题 相关建议 合同目的的描述方法多样 可专设一个条款进行描述 也可以在首部一语带过 需要注意的是 用一语带过的方式需要描述的是合同目的 而不是用于描述合同的内容 存在的问题 大多数合同对于合同的目的不做约定或约定不清 有助于合同条款的理解 可以为合同总的原则设定一个基调 当合同条款出现歧义 多种理解或约定不明 可以根据合同目的来进行判断 在一定程度上会影响到对合同一方签约时能否预见到因违约所致损失的判断 进而影响到对合同违约责任的确定 关系到单方合同解除权的行使 约定合同目的必要性 意向书 备忘录的内容和形式具有多样性 意向书 备忘录的法律性质问题 如果不希望受到意向书 备忘录中的有关内容的约束 则可以在意向书 备忘录的实体性部分中设置导致其丧失约束力的辅助条款 如果意向书 备忘录已具备合同的基本条款 双方没有明确排除其约束力 且一方已经履行了该意向书项下的部分义务 他方也接受的 通常应认为意向书 备忘录的条款具有法律效力 我国法律承认和保护以传真签订合同 但以传真签订合同存在一些法律风险 首先 以传真合同作为证据来支持自己的主张 在证据认定上 司法实践中存在争议 其次 传真作为书证提供面临 原件 提交不能之困 再次 传真作为电子证据不能作为原始证据和直接证据使用 传真的证据效力相对较低 关于传真签署合同的有效性问题 对情况紧急必须以传真签订的合同可以通过以下方法减少法律风险 树立良好的证据意识 完整保留整个合同履行过程的证据 建议采取证据补强的措施 以传真的形式签订合同 在紧急情形消失之后 当事人应当及时就传真内容补签书面的确认书 或直接在原传真件上重新签名盖章 变传真件为真正的原件 若为法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立 但没有领取营业执照的分支机构 且未经法人授权 则其自身不具有民事主体资格 其对外签订的合同一般会被确认无效 只有事后经法人追认 方可视为法人行为 可被确认有效 因此 不得同此类分支机构签订合同 法人的分支机构若属于 其他组织 的范畴 可以作为法律上的合同主体 同时 还应结合该分支机构规模大小 履约能力高低等情况 全面衡量与其签约的法律风险 从安全角度考虑 建议最好要求该分支机构提供相应法人对其签署合同的授权文件 分支机构对外签约问题 法人分支机构不具备完备的合同签署权限 因此与其签约可能存在一定的法律风险 理论上 以职能部门名义签订的合同应为无效合同 司法实践中 人民法院并非一概判定合同无效 法人内设职能部门对外签约 政府机关内设职能部门 办公厅 办公室等综合事务管理部门签署合同并加盖相应印章 1 投标主体与签约主体不一致 如果投标主体与签约主体不一致 则违反了国家有关法律规定和公司招投标管理规定 其他投标人还可以主张中标无效 存在法律风险 如果联合体中标 则可以与联合体各方签订合同 否则 应与中标方签订合同 投标主体中标后 将部分业务转包第三方主体承包 须在招投标文件中予以说明 违约责任 承担方式的选择适用问题 约定过高的判断问题 违约责任的承担形式主要有五种 继续履行 赔偿损失 采取补救措施 违约金责任和定金责任 根据合同性质和目的选择违约责任承担方式 在违约条款的设计上 采用多种违约责任承担方式 加重对方的违约成本 制约对方的违约行为 审查违约责任条款 应注意审查责任数额的确定方式是否明确具体 合同法 司法解释 二 明确规定 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的 一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的 过分高于造成的损失 合同付款条款的审查 意义 存在问题 审查要点 审查示例 在合同主体账户信息方面 该案例给我们哪些启示 争议解决条款约定问题 诉讼与仲裁的主要区别 程序方面 开庭方式 自由选择权 裁决的强制力 裁决的质量 涉外纠纷的执行方式 诉讼与仲裁是各有利弊 当事人应当根据合同的性质 争议的类型等不同情况进行相对有利的选择 争议解决条款约定问题 二 1 选择诉讼方式 审查时存在的常见错误有 表述不清楚 容易产生歧义 如 争议由守约方所在地法院管辖 由当地法院管辖等 约定由原告所在地 被告所在地 合同签订地 合同履行地以及标的物所在地以外的法院管辖 约定违反了级别管辖的规定 如普通案件约定由中级法院管辖 约定违反了专属管辖的规定 如房屋租赁纠纷约定 由甲方或乙方所在地法院管辖 2 选择仲裁方式 仲裁条款存在的问题有 约定仲裁地点但没有约定仲裁机构 或虽然有约定 但约定的仲裁机构名称的方式 术语不规范 不完整 同时约定两个以上仲裁机构 既约定仲裁 又约定诉讼 知识产权归属条款的约定问题 广告 技术 委托设计制作合同应设置知识产权条款 采购类合同 咨询服务类合同 委托筹办类合同 支撑服务类合同 施工类合同中可根据具体情况设置知识产权条款 而租赁类合同 一般无需设置知识产权条款 明确产品 作品 的知识产权归属 并规定使用的限制明确规定产品 作品 中所涉及的任何文案 文档 图片 视频 软件等均不会侵犯任何第三方的知识产权 否则应由卖方 许可方 受托方承担损害赔偿责任 1 完全归属本公司 可根据情况允许受托方保留作为软件开发单位的署名权 下同 非经事先书面同意 受托方不得以任何方式使用或向第三方披露 2 完全归属本公司 但在本合同履行完毕后 受托方为介绍其自身业绩需要可以引用相关的内容 3 归双方共有 除本合同已有约定之外 任何一方拟使用或处置该作品必须事先取得对方同意 4 归受托方所有 但受托方对该作品的任何使用或处置均不得侵害本公司的合法权益 广告类合同知识产权条款的模式 广告类合同 主要指广告设计制作合同 委托设计制作类合同而言 应明确作品 包括广告文案 的知识产权归属 并相应规定使用的限制 模式主要包括 模板模式 单方所有 非经本公司事先书面同意 不得以任何方式使用或向第三方披露 共有 不得侵害对方的合法权益 卖方 许可方 受托方对软件作品的任何升级应免费为本公司提供 共有 除本合同已有约定之外 任何一方拟使用或处置该软件作品必须事先取得对方同意 单方所有 但在本合同履行完毕后 卖方 许可方 受托方为介绍其自身业绩之需要可以引用相关的内容 软件类合同知识产权条款的模式 不可抗力条款的约定问题 被动条款的使用问题 自动顺延条款问题 设置 合同期限届满后 如果双方无书面异议 则合同有效期自动顺延N年 适用 租赁类合同尽量使用 但合作类或服务类合同不宜使用 过期不验收条款问题 后果 其他不作为即默示接受条款 如验收条款规定 我方在一定时间内验收 过期不验收即视为合格等 适用 尽可能少做此类约定 即使约定 根据自己的合同地位设定合理的时间 合同文本通用示范条款 鉴于条款对方保证具备履约资格及能力条款结算 支付条款知识产权条款保密条款违约责任条款不可抗力条款 免责条款争议解决条款法律适用条款合同期限条款合同的变更 解除条款通知送达条款合同附件条款生效条款合同文本条款 鉴于条款 鉴于条款 1 甲方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司 现就 工作及其它相关的服务工作 拟委托具有前述相关工作资质及经验的乙方 承担并完成该项服务工作 2 乙方是一家依据中华人民共和国法律成立并持续经营的公司 具备承担甲方 的工作及其它相关的服务工作的各项资质及经验 愿意并有能力接受甲方委托按照甲方要求承担该项服务工作 明确合同方的基本工商登记 资质情况及签订合同的意向 对方保证具备履约资格及能力条款 合作方具有承接本合同项目的法定资质合作方应遵守国家法律法规及有关规定 乙方应保证其具有承接本合同项目的法定资质 因乙方缺乏相应资质而给甲方造成损失的 乙方应承担相关责任 乙方在履行合同过程中 应遵守国家法律法规及地方法规的有关规定 并承担因违反上述规定而产生的法律责任 如项目需要进行审批的 应由乙方负责完成相关审批手续 结算 支付条款 合同金额为XX币 大写 元 小写XXX元 2 1付款形式 1 现金 2 支票 3 转帐2 2付款方式 1 一次性付款 2 分期付款 3 结算票据 X方应分别在收到上述 1 和 2 款所规定金额后 5 日内向甲方出具前述各款金额的正规税务发票 4 双方的账户信息甲方 开户行 账户名称 账号 知识产权条款 1 成果的知识产权归甲方所有 2 合作方保证向甲方提供的 成果不侵犯他人知识产权 保密条款 一 保护知识产权 技术秘密 商业秘密等 保持企业竞争力 1 本合同拥有信息的一方 提供方 根据本合同向另一方 接受方 提供的信息 包括但不限于技术性信息 商业性信息 文件 程序 计划 技术 图表 模型 参数 数据 标准 专有技术 业务或业务运作方法以及其它专有信息 本合同的条款和与本合同有关的其它商业信息和技术信息 以下统称 保密信息 只能由接受方及其人员为本合同目的而使用 除本合同另有规定外 对于甲方提供的任何保密信息 未经甲方的书面同意 乙方及其知悉保密信息的人员均不得直接或间接地以任何方式提供或披露给任何 第三方 在本条中 第三方 是指任何自然人 企业或其分支机构 代理 组织或其它实体 2 提供方向接受方提供或披露的保密信息 仅可由接受方为执行本合同需要披露给指定的雇员 并且仅在为执行本合同所需的范围内进行该等披露 但是 接受方在采取一切合理的预防措施之前 不得向其雇员披露任何保密信息 该等预防措施包括但不限于告知该等雇员将要披露信息的保密性质 由该等雇员做出至少与本合同保密义务一样严格的保密承诺等 以防止该等雇员为个人利益使用保密信息或向任何第三方做出未经授权的任何披露 3 接受方的律师 会计师 承包商和顾问为提供专业协助而需要了解保密信息时 接受方可向其披露保密信息 但是 其应要求上述人员签订保密协议或按照有关职业道德标准履行保密义务 保密条款 二 4 如相关政府部门或监管机构要求接受方披露任何保密信息 接受方可在该政府部门或机构要求的范围内做出披露而无需承担本合同项下的责任 但前提是 该接受方应立即将需披露的信息书面通知提供方 以便提供方采取必要的保护措施 且该等通知应尽可能在信息披露前做出 并且接受方应尽商业上合理的努力确保该等被披露的信息获得有关政府机关或机构的保密待遇 5 在任何情形下 本条所规定的保密义务应永久持续有效 6 本条规定的保密义务对以下信息不适用 1 在一方披露时 已经是公众所知的信息 或者并非由于接受方的雇员 律师 会计师 承包商 顾问或者其它人员的过错而成为公众所知的信息 2 有书面证据证明在披露时已经由接受方掌握的信息 而且信息并非直接或间接来自提供方 或 3 有书面证据证明第三方已向接受方披露的信息 而该第三方并不负有保密义务 并且有权做出披露 7 当本合同解除或终止时 接受方应立即停止使用且不得许可第三方使用提供方的保密信息 同时 接受方应按照提供方的书面要求 将提供方提供的保密信息退还提供方或予以删除或销毁 违约责任条款 1 任何一方未履行本合同项下的任何一项条款均被视为违约 违约方应承担因自己的违约行为而给守约方造成的经济损失 2 如乙方无法按本合同要求完成 服务工作的 乙方应向甲方支付相当于合同总金额 的违约金 甲方有权直接从应支付乙方的相应合同金额中扣除 并有权解除本合同 如甲方要求乙方继续履行合同义务 则乙方应在甲方要求的时间内完成工作 3 如甲方无正当理由未按合同规定向乙方支付合同金额 每延迟一天 甲方应向乙方支付相当于延迟付款额 的违约金 4 如乙方违反本合同的保密条款 则甲方有权要求乙方承担相当于合同总金额 的违约金 甲方有权直接从应付的合同金额中扣除 5 如因乙方行为侵害第三方合法权益的 乙方应负责处理并承担所有责任 因此给甲方造成损失的 乙方应承担赔偿责任 6 本合同所称之损失包括实际损失和合同履行后可以获得的利益 诉讼或仲裁费以及合理的调查费 律师费等相关法律费用 不可抗力条款 免责条款 不可抗力 是指不能预见 不能避免并不能克服的客观情况 不可抗力事件的影响持续达30日或以上时 双方应根据该事件对本合同履行的影响程度协商对本合同的修改或终止 如在一方发出协商书面通知之日起10日内双方无法就此达成一致 任何一方均有权解除本合同而无需承担违约责任 免责条款 2 如果在一方提出协商要求后的十 10 天内 双方通过协商不能解决争议 则各方同意按下列第 种方式解决 1 将该争议提交至 仲裁委员会 该会依据其现行有效的仲裁规则在 进行仲裁 本合同项下的任何仲裁裁决是终局的 并对双方具有约束力 并可在任何有管辖权的法院或其它有权机构强制执行 除非仲裁裁决有不同规定 败诉方应支付双方因仲裁所发生的一切法律费用 包括但不限于律师费 2 向 甲方住所地 人民法院提起诉讼 3 向 乙方住所地 人民法院提起诉讼 争议解决条款 一 1 如果任何争议或权利要求起因于本合同或与本合同有关或与本合同的解释 违约 终止或效力有关 都应由双方通过友好协商解决 协商应在一方向另一方送达关于协商的书面要求后立即开始 争议解决条款 二 3 诉讼或仲裁进行过程中 除双方有争议的部分外 本合同其它部分仍然有效 各方应继续履行