当前刑法发展的若干热点问题探析.doc

当前刑法发展的若干热点问题探析LegalSystemAndSociety当前刑法发展的若干热点问题探析焦阳摘要促进刑法发展是一项长远的工程,今后我国刑法的改革,应当以有助于构建和谐社会和强化人权保障,有助于贯彻宽严相济的刑事政策为发展方向.本丈指出刑法的发展应从严密刑事法网,促进非犯罪化,完善犯罪构成和改革死刑制度等问题上展开,并促进刑法发展符合时代要求.关键词刑法发展宽严相济犯罪构成死刑限制中图分类号:D914文献标识码:A文章编号:10090592(20o9)O2.010-03改革开放三十年来,我国的刑事法治事业取得了重大发展,刑事立法逐渐完善,刑事司法领域也取得了长足进步.伴随1997年刑法典的颁布,人权保障理念深入人心,在建设和谐社会的大背景下,坚持刑事法律一体化的研究路径推动刑法改革,贯彻宽严相济的刑事政策成为当今最值得关注的话题.通过对当今刑法发展历程的回顾与反思,笔者对刑法未来的发展即改革的理解不断深化,现就一些重点问题讨论如下.一,刑法改革的主题问题在贯彻科学发展观,构建和谐社会的大背景下,刑事法治的改革必须紧跟时代步伐逐步推进,刑事立法改革与刑事司法改革要同步进行.1997年刑法典颁布以来的经验表明,现阶段我国刑法的改革.应当以有助于构建和谐社会和强化人权保障,有助于贯彻宽严相济的基本刑事政策为发展方向.由此方向指引,纵观我国当今刑法实践,笔者认为,我国刑法改革应着重做好促进非犯罪化和严密刑事法网两大主题.(一)非犯罪化问题宽严相济的刑事政策作为刑事法治的基本政策,是对以往”惩办与宽大相结合”的刑事政策的发展,是符合构建和谐社会理念的本土化政策.贯彻宽严相济刑事政策就要特别注重该政策的侧重点.该政策的提出是随着改革开放的深入,对犯罪和刑法的认识不断加深而逐步形成的.在现有的社会经济条件下,犯罪本身存在一定规律,是不可能彻底消除的,刑法的作用并不是消灭一切犯罪,而是预防犯罪,将犯罪控制在不妨碍社会良性运行的程度之内.随着犯罪实证主义的实践,人权保障包括犯罪人的人权保障已成为刑法学界达成的共识.因而在这里,虽然也强调”严”,但更突出”宽”,重视”宽”的作用.宽包含宽大,宽缓和宽容的意蕴,宽严相济政策中的”宽”为非犯罪化提供了政策基石.非犯罪化是指本来应当作为犯罪处理的行为,基于某种刑事政策的要求,不作为犯罪处理.因此,非犯罪化可以分为立法上的非犯罪化和司法上的非犯罪化.前者是指在刑法上本来规定就是犯罪,但是考虑到社会的发展,这种行为的危害性逐渐消失,因此在刑法的修改当中把这种行为从犯罪范围中予以去除:后者是指某种行为在刑法中规定为犯罪的,但是考虑到这种犯罪的具体情况和犯罪人在犯罪以后的具体表现,在司法处理过程中不把这种行为作为犯罪来处理.非犯罪化是刑法谦抑性,经济性的要求,是宽大,宽容精神的体现.目前我国的刑法存在着严重的”膨胀化”倾向,这不利于公民权利作者简介:焦阳,郑州大学法学院2005级本科生,研究方向:刑法学.1O的保障和刑事法治的实现.虽然我国与西方国家有着不同的法律制度环境,但在当下倡导非犯罪化刑事政策有着突出的理论和实践意义:非犯罪化思想中蕴涵的科学的犯罪与刑罚观念,刑法谦抑性观念以及法益保护观念无疑有助于民众破除对刑法的迷信,理性地运用刑事手段进行犯罪防控.实行非犯罪化刑事政策,就要在立法上避免基于维护伦理道德和社会管理秩序的理由发动刑罚权;在司法上引入正当化事由和期待可能性等理论,进行犯罪认定上的分层次评价,避免最高司法机关通过司法解释扩充刑事管辖范围.最终将部分国家对犯罪的反应权力交给市民社会行使,培育市民社会自我管理,改变”强国家,弱社会”的局面.当然,在非犯罪化改革过程中,要特别注意非犯罪化与罪刑法定原则的关系.非犯罪化的推动不可能一蹴而就,在实践中要着重关注司法上的非犯罪化,充分利用已有的刑事立法和司法解释,以规范性文件为依托,不能逾越法律的规定,这里的非犯罪化就是以刑法当中被规定为犯罪为前提的.在理解罪刑法定时,也要强调其消极含义,而不应理解为只要是刑法规定为犯罪行为的,就一定要定罪处刑.某种行为即使性质本身较为严重,但只要存在各种可宽宥事由,就可以依照法律做出宽缓的处理.这里的法律也要做广义理解,不应仅局限于刑事法律,只要在一般法律上能找到相关依据就可加以利用,只有这样才符合与时俱进的刑事精神.(二)刑法的严密性问题宽严相济的刑事政策强调人权保障,也注重新形势下”严”的运用.严的含义包括严格,严厉和严肃,在总结经验教训的基础上,把握宽严相济要特别注重严格,即强调刑法的严密性和确定性.刑法的严密性是罪刑法定原则的要求,它是指刑法的所有规定构成一个严密的整体,没有反向利用的空隙,刑法的严密性体现的是社会保护和人权保障间的平衡.1997年刑法典及几个修正案相比1979年刑法而言基本体现了刑法严密性的思想,罪名增加,罪状规定趋向清晰,调整社会生活的广度加深.但刑罚权膨胀仍然是我国刑法的基本特征,刑法规定本身存在漏洞,我国刑法总体仍然呈现法网不严的特点.储槐植教授出于时代发展与世界趋势,1989年即提出严而不厉的刑法修订方向,对于我国刑法发展而言,此思想应得到特别重视.严而不厉要求刑罚的确定性程度较高而严厉性程度较低,我国目前的刑法现状却与其相反,突出表现在:某些罪状规定的过于具体,限制性要件的增加使实施危害行为的人有机可乘;很多犯罪规定了目的性要件,增加了控方的举证责任:犯罪构成中定量因素过多,为犯罪分LegalSystemAndSociety子提供了规避法律的机会;刑法规范缺乏系统性,各部分间衔接困难:部分新型犯罪的修订跟不上时代发展.针对这些问题,严密法网应当是刑法发展的方向.对犯罪行为进行类型化,通过对犯罪行为在事实要素方面的类型特征的概括性规定,排除与行为的危害性及其程度无关的事实特征.犯罪构成中的定量因素应当减少,向注重刑罚的预防效益转变,刑法立法模式转向行为本位;同时可将犯罪原因行为犯罪化,及时通过司法实践补充新型犯罪的立法不足;为实现刑事法律的系统化,在立法时要将刑法原则,犯罪规范,刑罚规范与罪刑具体规定相协调.解决刑法的严密性问题要坚持刑法的基本原则,从罪刑对应的必定角度入手,在犯罪与刑罚间架起桥梁;通过强调罪刑对应的及时,使犯罪行为及时得到惩处.通过严密法网有利于增强刑法的确定性,而刑法确定性的增强又有助于减少刑法的严厉性,使宽和严达到相济的效果在刑法发展的实践中,从以上两大主题出发,可以引伸出如非刑罚化,宽严有度等一系列相关课题,这些问题的解决都要建立在以上两大主题之上.同时,要处理好非犯罪化与刑法的严密性之间的关系.”严而不厉”的刑法结构表现为”法网严密”和”刑罚轻缓”,二者与宽严相济的刑事政策一脉相承.在当前改革的大背景下,我国的刑事法网只能趋严,才能符合发展的要求,但从刑罚的目的,时代的要求考虑,非犯罪化更有利于人权保障,因此立法上应更注重严密法网,完善立法技术,司法改革应注重非犯罪化,推动刑事和解和恢复性司法.二,犯罪构成问题我国通说的犯罪构成是指依照我国刑法的规定,决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的有机统一.我国的传统犯罪构成包括犯罪客体,犯罪客观方面,犯罪主体,犯罪主观方面.这种四要件的结构来源于前苏联,是一种耦合式结构,必须四个要件全部具备,犯罪才能构成.大陆法系的犯罪构成是一种递进式结构,构成要件该当性,违法性和有责性层层递进,形成一个过滤体制.英美法系的犯罪构成是一种双层次结构,坚持程序正义与实体正义的统一,由犯罪行为和犯罪心态构成犯罪的本体要件,此为第层次,构成犯罪还必须排除合法辩护的可能,此称为责任充足要件,构成第二层次,正反两方面完成了犯罪的认定.近年来,传统的犯罪构成遭到了很多批判,主张重构我国的犯罪构成体系和重排现在的犯罪构成顺序成为理论界论证的热点.有学者认为,犯罪构成由危害社会的行为,危害行为的客体,危害社会的严重后果以及它同危害行为间的因果关系,危害行为的主体条件和危害行为人的主观罪过构成.有学者认为,犯罪构成应采取二分体系,即罪体与罪责,罪体是犯罪构成的客观要件,包括行为,客体,结果,因果关系,客观附随情状,罪责是犯罪构成的主观要件,包括责任能力,责任形式,认识错误,主观附随情状等,主客观两者是统一的.还有学者认为,犯罪构成由客观(违法)构成要件和主观(责任)构成要件组成,前者表明行为具有法益侵害性,后者表明行为具有非难可能性.0第二种与第三种观点的区别主要是,第二种观点中的罪体要件将阻却违法性的事由和犯罪主体排除在外,认为主体并不属于犯罪构成,主体的刑事责任能力问题应在责任要件中探讨,罪体中的客体实为我国传统刑法中的犯罪对象:第三种观点的违法构成要件包含行为主体和阻却违法性的事由,强调排除违法性在犯罪判断中的作用,但是它将犯罪客体排除在犯罪构成之外,认为客体是保护的法益,将其作为犯罪构成要件难以操作.笔者认为,我国当今的平面犯罪构成虽然存在不完善之处.但也不需重构原因为首先我国的犯罪构成坚持客观和主观相统一,反对片面归罪,它虽然不是在我国自发生成,但却与我国国情基本相符.它与我国传统的辩证唯物主义思维模式相对应,从实质上解决了定罪问题.其次,犯罪构成体系清晰明了,符合将社会危害性作为犯罪的本质理论,其内涵与大陆法系犯罪构成体系相通,没有重构的必要.再次,由于刑法调整社会生活的广泛性和适用地区的广阔性,传统犯罪构成在我国基层法治实践中已广泛适用,甚至已对民事,经济等领域的违法性判断产生影响,因而重构犯罪构成工程庞大,观念转换耗时长,成本高,不利于司法节约.上述英美法系双层结构的犯罪构成的产生源于其独特的历史文化,普通法注重程序尊重人权的理念都在其中体现,但我认为犯罪构成不应包括消极要件,不构成犯罪的情形作为构成犯罪的例外,不应在犯罪构成体系中考虑,而应当排除出犯罪构成.对于我国学者的五要件说,其实质与我国传统四要件说没有不同,仅仅是将客观方面的行为一分为二,况且只在结果犯的场合存在因果关系,将其作为犯罪构成之一显然不能概括全部犯罪.上述学者的第二种主张与第三种主张有其合理因素,它们沿袭了大陆法系犯罪构成的递进式层次,逻辑较严密,但第三种主张同样包含阻却违法性的事由,它不应包含在犯罪构成中,同时,犯罪客体作为我国刑法最本质的体现不应被排除在犯罪构成之外,此外我国刑法典分则的分类正是依据犯罪客体进行的,因而观点有待商议.第二种主张从犯罪论的核心问题行为入手,坚持了主客观相统一,它将主体与责任能力相剥离,从而消除了主体这一要件,将主体的行为归入罪体,将主休的责任能力归于罪责,有效地解决了当今犯罪主体理论的自身矛盾,但其认为客体即为犯罪对象的观点缺乏依据,混淆了现象与本质的界限.由于犯罪构成理论的历史性和复杂性,我国刑法发展中应基本坚持现有的犯罪构成体系,贯彻客观为基础的阶层递进模式,客观优先,再分析主观,逐层排除,将罪体与罪责统一应是我国局部完善犯罪构成的理想选择.三,死刑限制问题死刑,又称生命刑,是以剥夺犯罪人生命为内容的刑罚方法.由于生命的无价性和不可恢复性,死刑的严厉性和残酷性可见一斑.自贝卡利亚提出废除死刑以来,世界范围内围绕死刑的存废问题展开的论战一直延续至今;实践中,世界上诸多国家尤其是西方发达国家已经全面废除了死刑,死刑显然已经失去了其在以往刑罚体系中的核心地位.死刑问题能否解决不仅关系到国家社会文明和法治发展进步程度,而且彰显公民人权的发展水平.随着人权观念和法治理念的进步,限制与废除死刑在我国理论界已基本达成共识,但由于刑法分则中死刑罪名过多,死刑适用标准不统一,民众报应观念强烈,死刑司法适用不规范等问题仍很突出,导致我国死刑实践与国际潮流和现代化刑罚发展趋势明显相悖.全世界70%以上的死刑是在我国执行的.,我国仍然是世界上执行死刑最多的国家.112009.2(下)为了切实保障人权,贯彻宽严相济的刑事政策,同时为了履行我国应承担的国际义务,从立法和司法上严格控制死刑已成为我国刑法改革必须面对的问题.就我国刑法总则而言,死刑的适用条件规定的很明确,死刑的适用要求”罪行极其严重”,适用对象排除了未成年人和审判时怀孕的妇女,并且规定判处死刑不是必须立即执行的,适用死刑缓期二年执行.这些规定其实已将死刑的适用控制在了一定范围内,既符合限制死刑的趋势,又符合我国实际.但在我国刑法分则中,死刑罪名却急剧膨胀,修订后的刑法挂死刑的罪名多达68个,尤其是非暴力犯罪死刑罪名所占比例过大,与刑法总则规定相矛盾.针对此问题,死刑的立法控制要尽早提上日程.立法上应遵循循序渐进减少死刑的思路,首先取消非暴力犯罪的死刑人的生命与金钱不具有对等性,对经济犯罪适用死刑是对生命的漠视,不符合刑罚的人道性.但由于贪污贿赂犯罪在我国目前的敏感性以及多发性,短期内即废除公职型犯罪的死刑会与国家的政治形势和刑事政策不相符合,同时易引发群众不满,因此,贪污贿赂犯罪的死刑废除应晚于一般非暴力犯罪的死刑废除.其次,在条件成熟时取消一般性非致命性暴力犯罪的死刑,对于某些暴力程度低的犯罪例如拐卖妇女,儿童罪和强迫卖淫罪以及某些对致命性结果持过失的暴力犯罪的死刑可以在此时废除.同时在上两个阶段,应完善立法配套措施,做好生刑与死刑的衔接,适当提高有期徒刑的最高刑期,激活死刑赦免制度,以免短时期内严重犯罪的反弹.最后,废除全部犯罪的死刑.通过以上步骤,立法上切实减少废除死刑的努力即告完成.对于立法上废除死刑的进程,笔者认为应坚持谨慎,务实的态度,在充分论证的基础上进行,在改革中不可过急,不用设定具体的时间表.特别要注重社情民意,维护社会大局稳定.相对立法上控制死刑的漫长步骤,司法上对死刑适用严格限制更具有现实和直接的价值,刑事司法中的限制死刑可以在维护法律稳定性前提下推进刑法人性化进程,为在立法上废止死刑奠定基础.死刑的司法控制应坚持刑事一体化的思路,从实体和程序两方面共同着手进行.首先宽严相济的刑事政策要作为死刑司法控制的指导思想,对于”可杀可不杀”的情形进行准确理解和把握,并最终决定”不杀”.其次在实践中,应特别注意把死刑适用的总则性规定与分则性依据结合起来.总则规定的死刑适用条件是对分则的约束,绝不能仅仅依据分则判处死刑,使总则流于形式化.对具体案件的审理要严格比照”罪行极其严重”的具体标准,必须当犯罪性质,犯罪情节,犯罪人的人身危险性同时达到极其严重的程度才能适用死刑.最后要重视并完善死刑复核程序.最高法院收归死刑复核权后,要以正当程序原则为指导,进一步统一死刑适用标准,全面审查案件,提高死刑案件的证明标准,必要时应提审被告人,保障被告人的充分辩护权注释:储槐植.严而不厉:为刑法修订设计政策思想.北京大学学报.1989(6).周密.论证犯罪学.群众出版社.1991年版.第52页.陈兴良本体刑法学.商务印书馆.2001年版.第220-221页.张明楷.刑法学.法律出版社.2007年舨.第98页.【英】罗吉尔?胡德.刘仁文译.死刑的全球考察.中国人民公安大学出版社.20o5年版.第160页.参考文献:【l】黄京平.宽严相济刑事政策的时代含义及实现方式.法学杂志.2006(4)2】陈兴良.刑法的格致北京:法律出版社.2008年版.【3】赵秉志.死刑改革研究报告.北京:法律出版社.2007年版.【4】储槐植.议论刑法现代化.中外法学.2000(5).(上接第9页)三,中国法律宗教性的重建“中国法律宗教性的重建”这个命题显然不能替代宗教信仰能否在中国树立的问题.法律的宗教性只是一个向度.我们所追求的是宗教性重建这个命题可以理解为如何在实现这个向度的过程中,使我们对法的敬仰体现出宗教般的虔诚.(一)制定统一的规则人之所以为人是因为存在社会性,社会性的维持是人类之间通过社会关系表现出来的对利益的追求,正是这种人类与生俱来的利益驱动推动了人类的发展.然而,这种利益驱动必须借助于法律和制度等统一性的规范中介得以约束才能实现.显然,统一的规则不等于平均主义价值观,因为人是作为一个社会性的群体存在的,它的存在基准显然是不平均的,但是我们这种不平均可以通过一个制度性和根本性的统一的法律制度的约束来尽可能实现一种理想的”公平”正义,从而实现各方面利益的动态均衡,进而实现法治社会.英国学者哈耶克指出:”要是法治生效,应当有一个常常毫无例外适用的规则,这一点比这个规则的内容更重要.只要同样的规则能够普遍实施,至于这个规则的内容倒是其次究竟我们大家沿着马路的左边还是右边开车是无所谓的,只要我们大家都做同样的是就行”只有当相同的行为产生相同的结果,被给予相同的评价而毫无例外时,正义女神在人们心中才会具有上帝的威信,人们才会去尊崇和信仰法律.正如美国法学家庞德指出的:法律制度的根本任务就在于”尽可能保护所有社会利益,并维持这些利益之间的,与保护所有利益相一致的某种平衡或协调”.法治社会既是统一规则制定以后实现的结果,也是社会现实民主公平的前提只有当正义得到伸张,不公平得到惩罚,人们行事以后得到相同的后果时,人们才会对法律寄予希望,人们才会对法律的l2权威性承认