行政法与行政诉讼法简答论述.doc

。复习题：一、名词解释1、行政法：是指调整行政关系，规范和控制行政权的法律规范系统。2、行政关系：是指行政主体行使行政职能和接受行政法制监督而与行政相对人、行政法制监督主体所发生的各种关系以及行政主体内部发生的各种关系。3、行政法律关系：指行政主体在行使行政职权，履行行政职责的过程中与各方当事人之间所形成的权利义务关系。4、行政主体：指依法享有国家行政权、能以自己的名义行使行政权并能独立承担因此而产生的相应法律责任的组织。5、国家公职关系：是指国家公务员因担任国家公职、执行国家公务而与行政机关之间形成的权利义务关系。6、行政行为：是指行政主体为实现国家行政管理目的，在行使行政职权和履行行政职责过程中所实施的具有法律意义、产生法律效果的行为。7、羁束行政行为：指严格受法律的具体规定约束，行政主体没有一点自己选择余地的行为。8、自由裁量行政行为：指法律只规定了原则或一定的幅度或范围，行政主体可以依据原则或在法定幅度内，根据具体需要和实际情况，自主作出的行政行为。9、具体行政行为：是指行政主体针对特定对象具体适用法律规范所作出的、只对特定对象产生约束力的行为。10、抽象行政行为：是指行政主体针对广泛、不特定的对象制定具有普遍性约束力的行为规范的活动。11、行政许可：指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。12、行政给付：指行政主体在公民失业、年老、疾病或者丧失劳动能力以及其他特殊情况下，根据相对人申请，依法赋予其一定的物质权益或者与物质相关的权益的具体行政行为。13、行政确认：指性质功能主体对行政相对人的法律地位、法律关系或者有关法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。14、简易程序：也称当场处罚程序，是指国家行政机关或者法律、法规授权的组织对符合法定条件的行政处罚事项，当场作出处罚决定的处罚程序。15、行政立法：是行政机关根据法定权限并按法定程序制定和发布行政法规和行政规章的活动。16、行政指导：是行政主体基于国家的法律、政策的规定而作出的，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或者不作为，以实现行政管理目的的一种非职权行为。17、行政事实行为：是指行政主体及其工作人员在行使行政职权的过程中实施的，不以设定或改变行政相对人的权利义务为目的，且不具有法律约束力的行为。18、行政强制措施：是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。19、行政强制执行：是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。20、行政程序：是行政主体实施行政行为使所应遵循的方式、步骤、时限和顺序。21、行政诉讼；是指公民、法人或其他组织认为行政主体作出的具体行政行为侵犯自己合法权益，依法向人民法院提起诉讼，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，并依法作出裁判的活动。22、行政诉讼被告：是指由原告指控其具体行政行为侵犯原告的合法权益，并经由人民法院通知应诉的行政机关或法律、法规、规章授权的组织。23、行政诉讼举证责任：是指由法律预先规定，在行政案件的真实情况难以确定的情况下，由一方当事人提供证据予以证明，如提供不出证明相应事实的证据，则承担败诉风险及不利后果的制度。24、证据保全：指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼当事人的请求或依职权采取措施加以确定和保护的一项诉讼制度。25、行政诉讼法律适用：是指人民法院在审理行政案件，审查具体行政行为合法性的过程中，运用法律规则解决行政案件中权利义务争议并作出裁判的活动。26、行政赔偿：是指国家行政机关及其工作人员行使行政职权，侵犯公民、法人或其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。27、行政追偿；是指行政赔偿义务机关代表国家向行政赔偿请求人支付赔偿费用以后，依法责令有故意或重大过失的公务员、受委托的组织和个人承担部分或全部赔偿费用的法律制度。28、行政法主体：即行政法律关系主体，是指在行政法律关系中依法独立享有权利和承担义务的组织和个人。二、简答题1、简述信赖保护原则。信赖保护原则的要求是：（1）行政行为一经作出，非有法定事由和经法定程序不得随意撤销、废止或改变，即行政行为具有确定力和公定力。（2）行政机关对相对人作出行政行为以后，事后如果发现违法，行政机关可以撤销或改变违法的行政行为，但对无过错相对人的合法权益因此造成的损失应给予赔偿。（3）行政行为作出后，如果事后据以作出行政行为的依据修改或废止，或者据以作出该行政行为的客观情况发生变化，为公共利益需要可以撤销、废止或改变已作出的行政行为。如果这种撤销、废止或改变给相对人带来损失的，要给予相应补偿。2、简述行政法的比例原则。比例原则有以下要求：（1）妥当性原则。行政机关行使行政权力，实施行政行为，必须是为了达到达到相应行政目的或目标，才能实施；（2）必要性原则。行政机关在行使行政权力时，必须在多种方案中进行选择，选择成本最小的、收益最大的、对相对人权益损害最小的方案实施。（3）比例原则或相称性原则。行政权力的行使必须先进行利弊衡量，在确认实施该行为可能取得的公益价值大于可能损害的私益价值时，才能实施。3、简述被授权组织与受委托组织的区别。主要表现在三方面：（1）行政职权来源不同。被授权组织的行政职权来自法律、法规、规章的明确规定；而受委托组织的行政职权来源于行政机关的委托行为。（2）组织性质不同。被授权组织是行政主体，而受委托组织不具有行政主体的资格。（3）承担法律责任的方式不同。被授权组织是独立的行政主体，可以以自己的名义行使法律、法规、规章所授之职权，并由其本身就行使职权的行为对外承担法律责任；而受委托组织不是行政主体，其行使一定的行政职权必须以委托行政机关的名义，并且由委托机关对其行为向外部承担法律责任。4、简述可以不设行政许可的事项。（1）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；（2）市场竞争机制能够有效调节的；（3）行业组织或者中介机构能够自律管理的；（4）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。5、简述执行罚的特点。答：执行罚具有以下特点：（1）执行罚一般适用于金钱给付义务的行政决定；（2）执行罚的标准必须由法律、法规明文作出规定，执行机关不能随意确定；（3）执行罚的数额从行政决定确定的义务主体应履行义务期限届满之日起，按日计算，并可反复适用；（4）执行罚的数额不得超出金钱给付义务的数额。6、简述简易程序的适用条件。适用简易程序必须符合一定的条件：（1）违法事实确凿；（2）有法定依据；（3）较小数额罚款或者警告的行政处罚。所谓较小数额的罚款是指对公民处以50元以下、对法人或者组织处以1000元以下的罚款。7、简述公务员不得辞去公职的情形.(1)未满国家规定的最低服务年限；(2)在涉及国家秘密等特殊岗位上任职或者离开上述职位不满国家规定的脱密期限；(3)重要公务尚未处理完毕,且须由本人继续处理的； (4)正在接受审计、纪律审查，或者涉嫌犯罪，司法程序尚未终结的；（5）法律、行政法规规定的其他不得辞去公职的情形；8、简述行政复议调解适用的条件。有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：(1)公民、法人或者其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权作出的具体行政行为不服申请行政复议的；（2）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。9、简述行政复议变更决定适用的条件.具体行政行为有下列情形之一，行政复议机关可以决定变更：（1）认定事实清楚，证据确凿，程序合法，但是明显不当或者适用依据错误的；（2）认定事实不清，证据不足，但是经行政复议机关审理查明事实清楚，证据确凿的。10、简述可以一并复议的行政规定的范围。行政相对人在申请复议时，可一并向提出审查申请的的规定有：（1）国务院部门的规定（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定（3）乡、镇人民政府的规定（4）前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。11、不可申请行政复议的事项包括：（1）行政主体制定行政法规和规章的抽象行政行为；（2）行政主体对其所属国家公务员作出的内部行政行为；（3）行政主体对公民、法人或者其他组织之间的民事纠纷作出的调解、仲裁等居间行为；（4）国防、外交等国家行为。12、简述行政复议决定改变原具体行政行为的情形。包括三种情形：（1）改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的；（2）改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的；（3）撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。13、简述行政诉讼当事人的特征。行政诉讼当事人包括原告、被告和第三人。具有以下特征：（1）行政诉讼当事人是发生行政争议的行政法律关系主体；（2）以自己的名义进行诉讼；（3）与行政案件有法律上法律上利害关系；（4）受人民法院裁判的拘束。 14、简述行政诉讼第三人的特征。答：（1）第三人与被诉的具体行政行为有利害关系； （2）第三人是参加到他人诉讼中来的公民、法人或其他组织； （3）第三人有独立的诉讼地位； （4）第三人参加诉讼的方式有两种，可以是人民法院依职权通知其参加诉讼，也可以是主动申请参加诉讼。15、简述鉴定结论应载明的内容。根据最高人民法院的司法解释，被告向人民法院提供的鉴定结论，应当载明：（1）委托人和委托鉴定的事项；（2）向鉴定部门提交的相关材料；（3）鉴定的依据和使用的科学技术手段；（4）鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明；（5）鉴定人的签名和鉴定部门的盖章；（6）通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程。16、简述现场笔录应载明的内容。根据最高人民法院的司法解释，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明：（1）时间、地点和事项等内容；（2）执法人员和当事人签名；（3）当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因；（4）有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规、规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。17、简述人民法院的取证。答：（一）人民法院依职权调取的证据 1、涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定的； 2、涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。 （二）人民法院依申请调取的证据材料 1、由国家有关部门保存而须由人民法院调取的证据材料； 2、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料； 3、确因客观原因不能自行收集的证据材料。18、简述法庭可以直接认定的事实。根据最高人民法院司法解释的规定，法庭可以直接认定的证据有：（1）众所周知的事实（2）自然规律及定理（3）按照法律规定推定的事实（4）已经依法证明的事实（5）根据日常生活经验法则推定的事实（1）（3）（4）（5）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。19、简述国家不承担赔偿的情形。答：按照国家赔偿法的规定，国家不承担赔偿责任的情形主要有：（1）行政机关工作人员实施的与行使职权无关的个人行为；（2）因公民、法人或其他组织自己的行为致使损害发生的；（3）法律规定的其他行为。包括不可抗力、紧急避险、第三人过错等。 20、简述提起再审的条件。答：提起再审的条件是：（1）必须由享有审判监督权的国家机关或公职人员提出。这些国家机关和人员包括：上级人民检察院、上级人民法院和各级法院院长。（2）提起审判监督程序必须具备法定事由。即发现已经发生法律效力的判决、裁定违反法律、法规规定。21、简述驳回诉讼请求判决适用的条件。驳回诉讼请求判决可以适用于以下情形；（1）起诉被告不作为理由不能成立的；（2）被诉具体行政行为合法但存在合理性问题的；（3）被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或者废止的；（4）其他应当判决驳回诉讼请求的情形。22、简述确认违法或无效判决适用的条件。根据行政诉讼法及司法解释的有关规定，有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（1）被告不履行法定职责，但判令其履行法定职责已无实际意义的；（2）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（3）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的；（4）被诉具体行政行为违法，但该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的。23、简述撤销判决适用的条件。具体行政行为具有下列情形之一的，人民法院应作出撤销判决：（1）主要证据不足；（2）适用法律、法规错误；（3）违反法定程序；（4）超越职权（5）滥用职权24、简述行政诉讼决定的适用范围。行政诉讼决定主要适用以下几种情况；（1）有关回避事项的决定；（2）对妨害行政诉讼的行为采取强制措施的决定； （3）决定再审、提审或者指定再审的； （4）重大、疑难行政案件的处理由院长提交审判委员会决定。25、简述行政赔偿责任的构成要件。（1）侵权行为的主体必须是行政机关及其工作人员；（2）侵权行为是行政机关及其工作人员行使职权的违法行为；（3）有损害事实发生； （4）侵权行为与损害事实之间存在因果关系；（5）有法律的明确规定。三、论述题1、论行政法主体、行政主体与行政机关的关系。（1）行政法主体是指行政法律关系中的权利义务的承受者，不包括所有行政法律关系的参与人； （2）行政主体是行政法主体的一种，是行政法主体中最重要的一种，并且在行政法律关系中作为一方主体具有恒定性；（3）行政机关是行政主体的一种，二者具有包容关系，是行政主体中最重要的一种，占有较大比重，但并不能代表行政主体的全部，行政主体除了行政机关以外，还包括法律、法规授权的组织；（4）行政主体是行政法律关系一方当事人的总称，而行政机关只是行政法律关系中具体当事人的称谓，与法律、法规授权的组织并列；（5）行政主体主要是一种行政法学的概念，是行政法学为研究行政法律关系而创制的概念，而行政机关主要是一个具体的法律概念，用以指享有某种法律地位，具有某种权力和职责的法律组织。2、论国家公务员的法律地位。国家公务员的法律地位在不同的行政法律关系中是不一样的。（1）在外部行政法律关系中，国家公务员代表国家行政机关，以所在行政机关名义行使国家行政权，其行为的结果归属于相应行政机关。国家公务员在此关系中不作为一方当事人出现，不具有一方当事人的资格。（2）在行政诉讼法律关系中，国家公务员既不能作原告，也不能作被告，不具有诉讼当事人的地位。但如果国家公务员非处在公务员地位时，可以成为行政相对人，作为外部行政法律关系一方主体与行政机关发生关系，对其具体行政行为不服，可以提起行政诉讼，从而成为行政诉讼中的原告。（3）在内部行政法律关系中，国家公务员则可以以公务员的名义作为一方当事人与行政机关发生法律关系。但因这种法律关系发生的争议，只能在系统内部解决，不能提起行政复议或行政诉讼。（4）在行政监督法律关系中，国家公务员可以作为监督对象与监督主体发生关系（如行政监察监督），成为监督法律关系中被监督的一方当事人。3、论具体行政行为的效力。 答：行政行为的效力内容包括公定力、确定力、拘束力和执行力四个方面。 1、公定力是指具体行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人必须尊重和遵守的法律效力。2、确定力是指具体行政行为一经作出，非因法定事由或经法定程序，行政主体及行政相对人不得任意改变或撤销已作出的生效的具体行政行为。3、拘束力是指已生效的具体行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。要求行政主体有义务保证行政行为所确定的内容实现，要求行政相对人应当主动、积极、实际履行义务。4、执行力是指保证已生效具体行政行为所确定的权利义务内容予以实现的法律效力。复议、诉讼期间具体行政行为的效力不停止执行。4、论行政诉讼中对具体行政行为的合法性审查原则。答、行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”从而形成了行政诉讼法一项特有的基本原则。包括以下两层涵义：1、法院一般只审查具体行政行为，而不审查抽象行政行为（1）我国宪法组织法把抽象行政行为的审查监督权，交由权力机关和行政机关系统本身行使；（2）抽象行政行为涉及政策问题，不宜由法院判断；（3）抽象行政行为涉及不特定相对人，有时甚至涉及到一个或几个地区乃至全国的公民，其争议不适于通过诉讼途径解决。2、法院以合法性审查为原则，以合理性审查为例外考虑到司法权和行政权的相对分立以及法院和行政机关在对待合法性问题与合理性问题上的相对优势，司法审查原则上不涉及具体行政行为的合理性。但这也并非绝对，根据行政诉讼法的规定，人民法院对下列事项也有权进行合理性审查：（1）人民法院对滥用职权的具体行政行为可以撤销；（2）人民法院对显失公正的行政处罚可以直接予以变更。5、试述行政法如何对行政权进行控制和规范。 行政法就其实质而言，可以界定为控制和规范行政权的法，（1分）行政法主要从三个方面控制和规范行政权：1、通过行政组织法，控制行政权的权源。（1分）行政组织法的基本功能是规定各个不同行政机关的职权，行政机关只能在行政组织法规定的职权范围内实施行政行为，不能越权。越权导致行政行为无效，而且行政主体要承担相应的法律责任。这样就可以防止行政权的无限膨胀，使之限定在法定的必要范围内。（2分）2、通过行政程序法规范行政权行使的方式。（1分）行政权对行政相对人权益的影响不仅在于其权限的范围，更重要的在于权力行使的方式。如果有严格的程序规范行政权的行使，遵守公开、公正、公平的程序规则，其对相对人的权益就不会造成