法律知识研究我国合同法中的缔约上过失问题.doc

省人民政府水行政主管部门建立水土保持监测网络，对全省水土流失动态进行监测、预报，省人民政府定期将监测、预报情况予以公告。县级以上人民政府水行政主管部门及其所属的水土保持监督管理机构，应当建立执法我国合同法中的缔约上过失问题研究摘要：缔约上过失与合同成立或效力的类型没有必然的对应关系，纵在合同有效成立场合，仍可存在缔约上过失。“恶意磋商”包括恶意开始磋商、恶意继续磋商和恶意终止磋商三种类型。缔约上过失赔偿责任通常为过错责任，个别场合也可以是无过错责任。作为缔约上过失的法律效果，除赔偿责任外，个别场合也可体现为其他的法律效果，比如合同解除、减少价款、拒绝履行等。一、引言缔约上过失(culpa in contrahendo)，作为德国法学家耶林(Rudolf von Jhering)140余年前的法学上之伟大发现，无疑在世界范围内产生了巨大的影响。就中国大陆而言，缔约上过失先是作为法学继受的产物被引进，1981年中华人民共和国经济合同法(第16条第1款)及1986年中华人民共和国民法通则(第61条第1款，以下简称民法通则)部分地吸纳了这一思想，至1999年3月15日通过的中华人民共和国合同法(以下简称合同法)，则专门作出一般规定(第42条、第43条)，至此，缔约上过失责任作为学说继受的成果，正式被立法全面采用。在此之后，值得特别注意的是，台湾地区“民法”债编于1999年4月21日通过修正，增订第245条之1“缔约过失责任”;2002年1月1日德国债务法现代化法施行，于第311条第2款及第3款，将以德国判例法为主发展的缔约上过失责任规则明文规定为一般规则。这些新的立法动向，彰显出耶林法学上之伟大发现在现代社会中的生命力和重要性。就中国大陆而言，在立法完成之后，如果使立法规定彻底扎根，茁壮成长，这自然需要理论与实务两方面的密切配合。?就我国学理而言，虽然可称得上已经建立了初步的缔约上过失理论体系，仍有一些理论问题，需要探讨、厘定和澄清，诸如缔约上过失之赔偿责任的归责事由、缔约上过失的类型或适用范围、缔约上过失的法律效果等，均属民法学上的重要课题。以下笔者不揣浅薄，拟结合中国的立法及实务，参酌外国学理及判例，发表若干意见，就教于方家。二、缔约上过失的类型因缔约上过失，使他人遭受损害，形态繁杂，为期明了，应依特定的标准，组成类型，并进而构成体系。民法通则已在合同无效、被撤销的情况下承认了缔约上过失责任，此后许多学者认为应将缔约上过失责任的适用范围扩及于合同不成立。对于德国和日本判例学说上主张的缔约上过失责任也适用于有效成立的合同领域，我国学说通常不予接受，理由在于，民法通则规定因欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同无效，因行为人对合同内容有重大误解而成立的合同和显失公平的合同可以变更或撤销，有的法规中含有瑕疵担保责任，所以，对于具有专门知识的卖方与无经验的买方订立的合同可以区分实际情况，分别用无效、变更或撤销、瑕疵担保等制度加以解决，尚看不出采取缔约上过失责任制度将合同解除的必要。缔约上过失责任不适用于有效成立的合同领域。这种见解在当时是有其道理的。时至今日，中国合同法的立法及司法运用情形已经有了相当的变化，学理研究也在不断深入，对于上述学说见解，实有必要反思。本文认为，依所缔结的合同是否有效成立，将缔约上过失分为以下三种类型：(1)合同未成立型;(2)合同无效型;(3)合同有效型。以下分别说明。(一)合同未成立型该类型包括未将通常的缔约过程(要约承诺)进行完毕，也可以包括虽然进行完毕但合同因其他要件的欠缺而不成立。合同法第42条第1项规定的“假借订立合同，恶意进行磋商”，“恶意磋商”(negotiating in bad faith)是这一类型中最主要的。合同法的这一规则显然参考了国际商事合同通则(以下简称PICC)和欧洲合同法原则(以下简称PECL)的规定。所谓“恶意”，特别是指一方当事人在无意与对方达成协议的情况下，开始或继续进行谈判。其实，所谓“假借订立合同”，即没有达成合同之真意之谓。在原来的合同法草案中，对于恶意磋商曾要求“以损害对方利益为目的”，合同法未再作此要求。由此，也可以理解为，此处的“恶意”并非以损害他人为目的的故意。但与PECL相比较，合同法规定的“恶意磋商”只规定了恶意进行磋商，而未规定恶意终止磋商。另外，恶意进行磋商在解释上宜认为包括恶意开始磋商和恶意继续磋商两种情形。1.恶意开始磋商(Entering into Negotiations Contrary to Good Faith)?如果一方当事人从开始磋商时便没有真正想达成一份合同，便属于恶意开始磋商，对于对方因此而枉费的费用，应当负赔偿责任。比如甲想做与乙一样的生意，便与乙开始磋商，称自己想做乙的销售人员，乙支付了甲的差旅费和缔约前甲想要参加的短期培训所需费用若干;当甲知道了乙的销售和生产方法方面的信息后，便终止了与乙的磋商，开始自己做该类生意。则甲应当赔偿乙为其支付的差旅费和培训费。6?再比如，甲了解到乙有意转让餐馆，尽管甲根本没有购买餐馆的想法，但他仅为阻止乙将餐馆卖给竞争对手丙，却与乙进行了长时间的谈判。当丙买了另一家餐馆时，甲中断了谈判，乙后来只好以比丙的出价更低的价格将餐馆转让。对此，甲应向乙偿付这两种价格的差价。2.恶意继续磋商(Continuing Negotiations Contrary to Good Faith)?如果一方当事人并非自始恶意磋商，而是随着磋商的进展，后来决意不与对方达成合同，但仍继续与对方进行磋商，则属于恶意继续磋商。?比如在前例中，如果事实是甲开始时的确想做乙的销售人员，而作为乙的竞争对手做同种生意的决定则是在甲乘车到乙处之后但在短期培训之前作出的，但为了掌握乙的生产及销售信息，仍继续与乙磋商并参加培训。则甲应当对自其决意不达成合同后但继续磋商而使乙支出的费用负责。换言之，甲可以不赔偿差旅费，但要赔偿培训费。3.恶意终止磋商(Breaking off Negotiations Contrary to Good Faith)?虽非恶意进行磋商，但如果恶意终止磋商，也可以因此发生责任。比如乙向甲表示可以为甲的产品编写软件程序，在磋商过程中，乙为了向甲提供草稿、演算结果和其他书面文本而支出了相当的费用;在按照预期快要达成合同的时候，甲邀请了可以利用乙提供的资料的丙，前来参加软件程序编写的竞标，丙的报价比乙的低，甲便终止了与乙的磋商，转而与丙签订了合同。则甲要对乙为了准备上述文本资料而支出的费用负责。9再比如甲向乙保证，如果乙努力取得经验并准备投资150000美元，则向乙授予专营许可。此后的两年间，乙为订立该合同做了大量准备工作，且一直深信将会得到甲的专营许可。当订立协议的一切准备工作就绪时，甲通知乙必须投资更多的金额。乙拒绝了这种要求，同时乙有权要求甲补偿其为准备订立合同所发生的费用。(二)合同无效型此所谓合同无效型，既包括合同自始无效的情形，也包括合同被撤销或者合同因不被追认而归于无效的情形。合同无效或被撤销后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任(合同法第58条后段;民法通则第61条第1款后段)。1.合同无效的情形?合同因标的自始客观不能，合同是否无效，合同法虽然没有明文规定，但通说解释以合同为无效。当事人于订约时，知其不能或可得而知者，对于非因过失而信其合同为有效致受损害之对方当事人，负赔偿责任。比如在房屋买卖合同场合，如果房屋在合同缔结的前夜烧毁，合同属自始客观不能而无效，如果出卖人就此具有归责事由，则应当就信赖买卖合同会有效缔结的买主所遭受的向银行贷款的利息等的损害，负赔偿责任。如果解释上不以自始客观不能为合同无效的原因，可以发生违约责任。11又由于上述过失系发生在缔约阶段，解释上仍有发生缔约上过失的余地，故可以发生责任竞合。除此之外，合同无效还有诸多原因，具体地是否发生缔结过失责任，应当视具体的无效原因情形判断。效力未定的合同，在不被追认而变为无效的场合，是否发生缔结上过失责任，也应当依具体情形判断。2.合同被撤销的情形在因重大误解而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人如果有过错(故意或者过失)，则应当赔偿由此而使对方遭受的损失。12此项规定的性质系属担保责任，不以表意人的过失为责任要件，因此是否可认为属于缔约上过失责任之类型，虽有疑问，但据其发展史观之，基本上仍建立在缔约上过失思想之上，但加重了表意人的责任，不以过失为责任要件。在因显失公平而主张撤销合同场合，主张撤销的一方当事人，即因签订合同而受损害的一方当事人，如果有过错，应当赔偿因撤销合同而使对方遭受的损失。在因欺诈、胁迫或者乘人之危而撤销合同场合，受欺诈人、受胁迫人或者受损害人可以主张撤销合同;如果他们因签订合同而受到损害，比如为缔约而支出了费用，或者丧失了其他缔约机会，可以要求具有过错的欺诈人、胁迫人或者乘人之危人进行赔偿。(三)合同有效型对于合同有效型缔约上过失责任，我国学理多不予承认。其实，在现代社会生活中，最初罗马法上典型的于自始客观不能合同无效的情形(后来被作为缔约上过失的典型例)，是非常少见的;而大量存在的，则是合同有效型的缔约上过失问题;特别是与消费者保护相关联，这一类型的缔约上过失责任，在国外的判例和学说上得到了多姿多彩的展开。在罗马法上，只是在自始客观不能的买卖合同场合(比如不融通物买卖及不存在物的买卖)，承认依买卖合同上的诉权请求信赖利益或消极合同利益的损害赔偿。及至耶林1861年提出缔约上过失，则对罗马法上的个例予以扩张，将“合同无效-消极合同利益赔偿”之图式予以一般化，在德国普通法上居于通说地位，并影响至德国民法典的若干规定(尽管没有一般规定)。而关于合同有效场合的缔约上过失问题，在学说上是由德国学者莱昂哈德(F Leonhard)于1896年最早提出，由于当时德国民法草案已经起草完毕，因而这一见解并未对德国民法典发生影响。德国民法典生效后的十年间，德国民法学通说将消极合同利益赔偿限定于法定的案型。不过，在1910年，莱昂哈德再度主张合同有效场合的缔约上过失，1912年4月26日被德国法院判决采纳，此后，肯定合同有效缔结场合的缔约上过失一直成为通说见解。合同法第42条第2项虽未言及合同成立与否，其实已经为合同有效型缔约上过失责任留有了法律上的存在空间。1.违反情报提供义务的情形?在我国法上，故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况(合同法第42条第2项)，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。两类行为中，前者属于不作为，后者则属于积极的作为，但均属违反情报提供义务的行为。应当注意的是，违反情报提供义务的情形，虽发生在合同缔结阶段，却是可以与合同不成立、无效、可撤销及有效诸类型相伴而存在的。诸此类型，尤以合同有效型具有典型性，故在有效合同型中说明。2.可撤销合同被变更的情形?对于因重大误解订立的合同、订立合同时显失公平的合同、以欺诈手段订立的合同、以胁迫手段订立的合同及乘人之危的合同，作为补救手段，合同法第54条赋予了受损害一方请求法院或者仲裁机构变更合同的权利。而合同法第58条相应地只是规定了合同无效或者被撤销的法律后果，其中包括缔约上过失的赔偿责任，却没有规定变更合同后能否发生相似的赔偿责任。这一规定与民法通则第61条第1款保持了一致。对于民法通则第61条第1款的规定，早有学者指出过这一问题。时至今日，这一问题又遗传给了合同法。其中，对于以欺诈手段订立的合同，当然可以根据合同法第42条第2项，请求损害赔偿;对于其他的情形，在相关当事人请求变更合同场合，解释上宜肯定缔约过失赔偿责任的发生，这与合同法第58条所作的价值判断也是一致的。3.因撤销权的消灭而变为完全有效合同的情形?撤销权作为一种形成权，并非永久存在，合同法第55条规定了撤销权消灭的情形。撤销权消灭后，合同变为完全有效的合同，合同关系得以稳定。须予分析的是，受损害方当事人(撤销权人)所遭受的损害，是否因此而无法救济?换言之，其损害赔偿请求权是否随撤销权的消灭一同消灭?比如，受欺诈人自知道或者应当知道欺诈(撤销事由)之日起一年内没有行使撤销权，其撤销权归于消灭，受欺诈人如因欺诈而受到损害，其损害赔偿请求权(其发生基础为合同法第42条第2项)，应当另行适用二年的诉讼时效(民法通则第135条)，并不当然随撤销权的消灭而消灭。三、缔约上过失赔偿责任的归责事由法律令某人赔偿他人因一定事故于其权益所遭受的损害，这时在损害赔偿义务人与损害事故之间，必须有某种关系，此项法律规定，才会显得合理。这种存在于赔偿义务人与损害事故之间的关系，便是归责的根据，通常称为归责事由。就缔约上过失责任而言，毫无疑问，一方当事人的故意或者过失会是其承担赔偿责任的归责事由，这可以从合同法第42条中出现的“恶意”、“故意”以及第58条中出现的“过错”用语获得印证。值得探讨的是，“缔约上过失责任”是否均属于过错责任?抑或“缔约上过失”已因长久使用而具有一种速记符号的功能，随着这一理论的不断发展，它已突破了过错责任的范畴，包括了若干无过错责任的类型?就德国民法典所规定的若干缔约上过失的情形来看，第122条2项“错误的撤销”，“论其性质，系属信赖责任，不以行为人之故意过失为要件”。此种情形在中国法上被包括在“重大误解”的概念之中，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销(合同法第54条第1款第1项)，而赔偿责任的发生，在中国法上则明确要求了“过错”要件(合同法第58条)。?德国民法典第179条第2项“无权代理”，亦属“不以故意或过失为要件”之著例，规定了无权代理人的法定担保义务，以保护交易安全及相对人之信赖。民法通则第66条及合同法第48条规定了无权代理人对相对人的责任，这种责任被认为属于缔约上过失责任。又依我国通说见解，此种责任“系由法律规定直接发生的一种特别责任，不以无权代理人有故意过失为要件，属于一种无过失责任。”本文认为，无权代理人对相对人的责任属于一种无过失的“缔约上过失”责任。德国民法典第307条“自始客观不?堋保?伤闶枪?鹑巍4酥智樾卧谥泄?仙蟹?确的规定，在学者通说见解上，解释为合同自始无效。即使如此，依合同法第58条，赔偿责任的发生也是要求过错要件的。另外，德国民法第122条规定，意思表示因非诚意表示无效或因错误或传达不实而撤销时，表意人应赔偿他方因信其表示为有效而受之损害。撤销行为不具任何违法性，因为撤销权为法律所授予，但因撤销系一种消极形成权，在于解除意思表示对表意人之拘束力，相对人蒙受不利，法律斟酌双方利益，乃令撤销权人赔偿相对人之信赖利益，以为行使撤销权之代价。本条所规定是法定担保义务，不是过失责任，也不是缔约上过失。20这类情形，在中国法上也是纳入“重大误解”概念的，而相应的赔偿责任，依通说见解，仍属缔约上过失责任，属于过错责任范畴。?拉伦茨教授在言及缔约上过失时，一方面从“缔约上过失”字面分析，指出此为有责违反义务行为所负之责任，故为过失责任。另一方面又认为，学说判例所以创设此种不具诉请履行性之给付义务(无主给付义务之债之关系)，其目的乃在保护相对人之信赖利益。进而得出结论认为，缔约上过失制度结合了过失责任原则与信赖责任原则二种思想，属于损害赔偿之归责原则交互作用、协力合作的一个典型。当然，我们也应当注意到，缔约上过失所示的“过失”，本是一个主观因素;而先合同义务违反，则是一个自客观角度作的描述。先合同义务的存在是判断行为人是否具有缔约上过失的前提，如果行为人没有告知义务，即使故意不告知对方某情事，亦不构成缔约上之过失，自不待言。?应分析的是，此处的过失，究采主观意义的过失?抑或采客观意义的过失?对此固然应当具体分析，惟自一般论而言，现代国外的判例及学说多采所谓过失标准客观化或典型化，认为行为人如欠缺同职业、同社会交易团体份子一般所应具有的智识能力时，即应受到非难。这种过失标准的客观化或典型化也正是拉伦茨教授所谓的“过失责任原则已受到担保责任原则之修正”。综上，在中国法上，缔约上过失责任整体上仍受过错责任原则支配，惟在个别场合，可有无过错责任的情形。作为归责事由，过错占居主导地位;而信赖观念也发挥一定的作用，或对过错原则发生影响甚至修正，甚至个别场合取之代之而成为独立的归责事由。这样，我们在理解缔约上过失责任时，便不应再固守“无过错便无缔约上过失责任”的立场，不妨承认个别场合存在无过错的“缔约上过失”责任。四、缔约上过失与相关法律制度(一)缔约上过失与真意保留合同法第42条第1项规定了“恶意磋商”，学者解释上有见解认为其“实质上就是一种真意保留的意思表示”。所谓真意保留，或称心里保留，是指单方面作出与自己内心真实意思不一致的意思表示，比如甲向没有钱的大学生乙信口宣称，愿将自己价值1万元的电脑以5千元出卖与乙，其实甲是自以为乙无钱购买才作此夸口，如果乙真的答应购买，并借来5千元给甲，这时甲通常不能以自己并非真意出卖电脑为由拒绝交付电脑，除非乙明知或可得而知甲并非真意出卖其电脑。就心里保留的意思表示，原则上法律行为有效成立，仅在例外场合无效，这也是调和表示主义与意思主义的结果(参见德国民法典第116条、118条;日本民法第93条;台湾民法典第86条)。须注意的是，对于心里保留，我国法并没有明文规定。?自前文论述，可知所谓恶意磋商，指本没有缔结合同的真意，仍开始或继续进行磋商;另外，也包括恶意终止磋商的情形。不论哪种情形，最终都没有成立合同，这是其特点。由此给对方造成的损害，应当由恶意方赔偿，是为缔约上过失责任。如果合同成立，恶意磋商方没有缔结合同的真意只能算是自己的特殊动机，我国法对于意思表示原则上是采表示主义。恶意磋商人自然不能以其没有缔结合同的真意为由，主张否定合同的效力。如果该方当事人不履行合同，则会发生违约责任，并非缔约上过失责任。(二)缔约上过失与欺诈合同法第42条第2项所规定的违反情报提供义务的行为，当然可以构成欺诈。在我国法上，因欺诈而为的意思表示或成立的法律行为，是作为无效、被变更或被撤销的对象(民法通则第58条，合同法第52条、第54条第2款)。欺诈制度主要是解决因此所为意思表示或民事行为的效力问题，而合同法第42条第2项的目的则在于对因此而遭受损害之人提供救济手段，二者目的有别，并行不悖。规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”这一规则俗称“双倍赔偿”(严格地讲并不准确)，实质上是一种惩罚性赔偿。它与缔约上过失责任是什么关系?值得探讨。?所谓惩罚性赔偿，可以理解成为是依据法律的规定由不法行为(违约、侵权或其他不法行为)人向受害人支付一定数量的金钱，它是以“赔偿”的名义对不法行为的一种惩罚，其目的一方面是要惩罚和抑止不法行为人的不法行为，另一方面是警示和教育其他人不要出现类似的情况。惩罚性损害赔偿在我国主要是一种法定的责任，其发生基础是基于法律的规定(有别于约定责任，比如约定违约金)，其数额或是由法律确定，或是由法院裁量。其效果亦有特殊性，即不法行为人除须支付惩罚性赔偿金之外，其他因债之关系或法律规定所应负的一切责任，均不因之而受影响，比如对于受害人遭受的其他损害，仍得请求赔偿性的损害赔偿，或者在约定有赔偿性违约金场合，仍可得请求支付违约金。换言之，惩罚性赔偿是责任人在承担通常的法律责任之外的额外负担。?这种理解也是符合最高人民法院的司法解释的，比如最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第8条和第9条中均规定了惩罚性赔偿，第8条表述用语是“无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”，第9条的用语亦颇为相似，均将“请求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任”(惩罚性赔偿)与“赔偿损失”相并列，换言之，以惩罚性赔偿为一种额外的负担。消法第49条规定的赔偿既属惩罚性赔偿，其发生根据在于法律的直接规定，又由于它是一种额外的负担，因而与合同的某种命运没有必然的联系。具体地说，这种赔偿是惩罚欺诈行为的，并不直接与因欺诈缔结的合同发生直接联系。因欺诈缔结的合同，消法并没有特别规定其法律上的命运，因而应当依合同法的规定进行判断。由于消费者合同通常与国家利益无涉，故以欺诈手段缔结的消费者合同只能是属于可撤销或可变更的合同(参照合同法第54条)，如果合同因消费者请求而被撤销，则该消费者合同自始没有法律约束力(合同法第56条)，可得发生缔约上过失责任(参照合同法第42条);如果消费者不请求撤销，该消费者合同实质上与有效的合同无异，特别是在撤销权消灭场合(参照合同法第55条)，更是确定有效无疑。不过，在合同有效场合，仍得发生合同不完全履行的法律效果(参照合同法第111条、第94条等)，消费者可以请求对方承担违约责任(比如违约金、赔偿损失、修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等)。无论如何，上述缔约上过失责任或者违约责任，与依消费者权益保护法第49条的惩罚性赔偿，并用不悖。五、缔约上过失的法律效果(一)损害赔偿缔约上过失责任的方式，最主要者为损害赔偿责任。合同法的规定也是如此(第42条、第43条)。缔约上过失类型不一，由此关于缔约上过失的赔偿范围，单纯从信赖利益的角度进行统一的把握，已不可能。必须区分类型，具体分析。1.信赖利益的赔偿?在合同不成立型及合同无效型中，受损害方所可以请求的，是合同缔结前(无加害行为时)所处的状态，故以信赖利益为原则，对此学说上是普遍承认的。信赖利益损害，也可以区别为所受损害与所失利益，所受损害可包括：为签订合同而合理支出的交通费(比如赴订约地或为察看标的物所支出的车费)、鉴定费(比如企业收购方聘请审计人员的费用)、咨询费(比如向律师咨询、请律师草拟合同文本等)、勘察设计费(比如为签订建设工程合同而事先请人勘察设计场合)、利息(比如为履行合同而向银行贷款)等等;所失利益主要指丧失与第三人另订合同的机会所产生的损失，例如西瓜卖主甲与买主乙拟以每公斤0、90元的价格成交一万公斤西瓜的买卖合同时，丙提出愿以更高价格购买，乙转而向他人购买了西瓜，而丙借故拖延最终没有签订合同，甲无奈以每公斤0、75元的价格将一万公斤西瓜卖与他人。25由于丙的恶意磋商，使甲丧失与乙订立合同的机会，就此所受损失，可按缔约上过失由丙予以赔偿。信赖利益的赔偿，原则上不得超过当事人在订立合同时所应当预见的因合同不成立、无效或被撤销所可能造成的损失，也不得超过合同有效或者合同成立时相对人所可能得到的利益(履行利益)。2.完全性利益的赔偿?若因违反保护义务，使相对人的人身或财产遭受损害，而此种情形亦可构成缔约上过失责任时，则加害人所应赔偿的，是被害人于其人身或财产上所有权所受一切损害，即所谓完全性利益，可能远远超过履行合同所生的利益，从而不发生以履行利益为限界的问题。(二)合同解除依保险法第16条，投保人故意隐瞒事实，不履行如实告知义务的，或者因过失未履行如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除保险合同(第2款)。投保人故意不履行如实告知义务的，保险