建设工程施工合同案例分析9.doc

建设工程施工合同案例分析9 案例九某建筑企业与攀枝花钢铁公司承包合同纠纷案上诉人（原审本诉被告、反诉原告）攀枝花钢铁（集团）公司，住所地四川省攀枝花市东区向阳村。 法定代表人洪及鄙，董事长。 委托代理人陈晓庆，四川兴远律师事务所律师。 委托代理人唐进，四川兴远律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）四川省南部建筑企业（集团）公司，住所地四川省南部县南隆镇东风路号。 法定代表人敬正贤，总经理。 委托代理人刘斌，男，四川省南部建筑企业（集团）公司工作人员，住四川省攀枝花市东区望江街号附号。 委托代理人殷建晖，四川攀枝花诚信达律师事务所律师。 上诉人攀枝花钢铁（集团）公司因建筑工程承包合同纠纷一案，不服四川省攀枝花市中级人民法院（）攀经初字第号民事判决，向本院提出上诉。 本院于年月日受理此案，并依法组成合议庭于同年月日进行了公开开庭审理。 上诉人攀枝花钢铁（集团公司）的委托代理人唐进，被上诉人四川省南部建筑企业（集团）公司的委托代理人刘斌、殷建晖出庭参加诉讼。 本案在审理过程中，经报请院长批准，延长审理期限。 本案现已审理终结。 原审法院审理查明，年月日，四川省南部建筑企业（集团）公司（简称南建司）与攀枝花钢铁（集团）公司（简称攀钢）签订一份攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同。 该合同主要约定工程承包范围及内容按攀钢设计院设计的总施工图及现场签证、业务联系单、图纸会审纪要等包括的全部工程内容组织施工；承包结算方式采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮的承包结算方式；攀钢派刘艳君为工程负责人，派温泽毅为工地代表。 合同签订后，南建司进场施工。 施工过程中，双方又形成关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要、关于铸铁机山体塌方的会议纪要、炼铁厂铸铁机边坡治理方案审查会议纪要，约定设计蓝图工程量与现场实际有出入的，以现场签证为准，并对炼铁厂铸铁机山体的治理作了约定，且商定山体治理的工程量根据炼铁厂委托攀钢修建公司所测的测量成果，结合现场实际情况，最后以现场签证为准。 年月日，南建司报送给攀钢设计管理处、工程管理处份工程联系单，在该联系单中以昆明勘测院对山体治理项目的测量与实际不符为由，建议重新委托测量。 攀钢设计管理处在此联系单上批复该地段不规则堆积物，无法进行准确测量，我处意见仍按原定原则，以现场签证实物工作量为准。 年月日，在工程基本竣工的情况下，攀钢修建公司受炼铁厂委托，对炼铁厂边坡进行测量并得出竣工测量成果为“挖运土石方量立方米”。 年月日，南建司将排洪工程交付，并负责保修至年月底。 自年月日起至年月日止，南建司总计向攀钢上报份工程联系单。 工程联系单载明静态爆破总土石方量为立方米，经攀钢有关人员签证认可的土石方工程量为人工凿石立方米，静态爆破立方米。 南建司据此报送攀钢合同预算处份预算书，经其审核并核发份工程预算审批通知单，载明工程款为元。 按合同约定下浮之后，其工程款总计元。 南建司还于年月向攀钢合同预算处报送份总金额为元的预算书，这份预算书至今未审批。 攀钢在施工过程中已向南建司支付工程款万元。 由于攀钢名干部收受贿赂案发，攀钢便停止了对南建司预算书的审批及工程款的拨付，并由攀钢审计处对南建司承建的工程进行审计。 时至年月日，攀钢向南建司致函称整个工程结算金额为元，已多付元。 请求南建司退还。 南建司对此提出异议，攀钢仍坚持上述意见，南建司便提起诉讼，要求攀钢给付工程欠款元、停工损失元及违约金元。 攀钢则反诉要求南建司返还其多付的工程款元。 在诉讼过程中，攀钢单方委托昆勘院对本案工程的土石方量进行计算，昆勘院以年纵断面与年的纵断面比较计算出土石方量为立方米。 攀钢据此向法院提交了昆勘院的计算结论及计算所依据的图纸，即昆勘院于年月和月制作的攀钢弄弄坪片区地形图图和图、昆勘院于年月制作的攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图、年月及月由攀钢设计院制作的总图及总系列图，并且还提交了昆勘院于年月日制作的攀枝花钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘说明书，以证明南建司施工的土石方量为立方米。 南建司认为攀钢和昆勘院提交伪证，申请对攀钢提交的有关图纸和计算结论进行鉴定。 原审法院遂委托四川省高级人民法院司法技术鉴定中心对上述有关图纸进行了鉴定。 该中心作出的鉴定结论为年月日昆勘院计算结论所依据的资料大多是错误的，无法计算出准确的、比较符合实际的土石方量，其土石方工程量的计算结果是错误的。 原审法院审理认为，原、被告双方签订的攀钢炼铁厂铸铁车间排洪建筑工程施工承包合同合法有效。 双方经协商一致形成的工程施工范围及工程量逐步增大的会议纪要，是双方所签合同的有机组成部分，双方亦应遵照执行。 昆勘院于年月制作的地质图，由于其本身的缺陷，其客观性及精确性已经双方当时否定，该图没有证明效力。 南建司挖运方量“以现场实物签证为准”，是双方意图真实、一致的表示。 刘艳君、温泽毅收受贿赂的犯罪事实可能致签证的土石方量有出入，但这仅是一种可能，并不能惟一地证明南建司上报并由攀钢签证认可的土石方工程量有虚假，两者之间没有必然的因果关系，且没有刑事判决的认可及其他相应证据予以证实。 因此，攀钢以刘艳君、温泽毅受贿犯罪事实证明双方的土石方工程量签证虚假的主张没有证据及法律依据支持，其理由不能成立。 昆勘院于年制作的图、图以及年和年制作的断面图均未经南建司在施工过程中确认，而在本案诉讼中攀钢才向法庭提交，这些图纸的真实性、客观性没有相应证据证实，即这些图纸能否完整地再现当时的原始地貌、地形，没有充分的证据予以证实，攀钢在诉讼中单方委托昆勘院依据上述有关图纸计算出的立方米土石方量，缺乏证明力。 同时，针对昆勘院制作的图及攀钢设计院依据该图制作的总图和总图、昆勘院在诉讼中单方受攀钢委托于年月日制作的土石方工程量计算结论等材料，委托鉴定中心对其鉴定所作出的鉴定结论更进一步否定了图、总图、总图以及昆勘院的计算结论等由攀钢提交法庭的证据。 另外，炼铁厂委托攀钢修建公司于年月日所作“挖运土石方量为立方米”的竣工测量成果虽由于修建公司不具有测绘资格证书，其测绘成果不能作为定案的惟一证据，但该证据从另一侧面亦证实了昆勘院计算结论的错误。 因此，上述证据已形成证据锁链，已相互印证南建司施工的土石方量是真实的及攀钢主张的事实不能成立等相应事实。 南建司主张元工程款及其违约金的诉讼请求因有相应证据予以佐证，其主张应予支持；但其主张停工损失赔偿因缺乏证据支持，其主张不能成立，应予驳回。 攀钢的反诉请求缺乏证据支持，不能成立，应予驳回。 判决攀钢于判决生效后十日内给付南建司工程款元并偿付违约金（违约金分段计算自年月日至年月日止，按元的依照每日万分之四计付，自年月日起至工程款本金清偿之日止，按元依照每日万分之四计付）；驳回南建司本诉的其他诉讼请求；驳回攀钢的反诉请求。 第一审本诉诉讼费元（案件受理费元，鉴定费元），南建司负担元，攀钢负担元；反诉案件受理费元，由攀钢负担。 一审判决宣判后，攀钢不服，向本院提出上诉。 其上诉的主要理由是南建司提供的用以证明土石方量的工程联系单是通过行贿的方式取得，该工程联系单的取得方式不合法，不具有证明效力，原判根据该工程联系单认定土石方量属认定事实错误；鉴定机构所作否定攀钢提供的地形地貌图能作为计算土石方量依据的鉴定，因参与鉴定的四川省迅达工程咨询有限公司没有相应的测绘资格，且鉴定所选用的图纸错误，其鉴定程序不合法，鉴定结论不正确；攀钢提供的地形地貌图是历史档案，能客观反映本案工程的土石方量，本案工程的土石方量能够并且应当通过鉴定确定。 请求撤销原判，判决驳回南建司的全部诉讼请求，并判令南建司退回多付的工程款。 南建司辩称攀钢工地代表和工程负责人虽然有受贿行为，但并无证据证明其为南建司多签了土石方量，原判依据其签署的工程联系单认定的土石方量真实、合法；四川省迅达工程咨询有限公司仅是鉴定机构聘用的鉴定参与人，并非鉴定机构，同时鉴定本身也无测绘内容，仅是对有关图纸及相关资料进行鉴定，该司参与鉴定的活动并不受其有无测绘资格证书的限制，一审委托鉴定机构所作鉴定在程序上合法，结论也正确，攀钢要求重新鉴定的理由不成立。 请求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，年月日，南建司与攀钢签订一份建筑工程施工承包合同。 该合同主要约定攀钢将其炼铁厂铸铁车间排洪工程发包给南建司，由南建司按攀钢设计院设计的总施工图及设计说明、设计变更、现场签证、业务联系单、图纸会审纪要、新增挡墙、山体处理等所包括的全部工程内容组织施工；承包结算方式采用由南建司编制经攀钢审定的施工图预算值下浮的承包结算方式（施工措施部分不下浮）；编、审施工图预算的依据和原则为攀钢设计院所设计的施工图及其设计说明和图纸会审纪要所包括的全部工程内容，按年四川省建筑工程预算定额及合同签订生效时止攀枝花市造价管理站已公布的与定额配套的有关规定执行，取费标准按国营二级企业执行；工程于年月日以前形成排洪功能，同年月日前全部竣工验收合格，交付攀钢使用；合同生效后，攀钢拨付给南建司万元作为工程备料款，工程进度款按南建司报送的月统计表并经攀钢审核后按月拨付，拨至时停拨，的竣工图保证金待全部工程竣工验收合格，交清竣工技术档案资料，办完“三材”核销手续，完成攀钢实供钢材量的废钢铁回收任务后结清，余的工程质量保证金待保修期一年满后据实结清；工程所需的钢材、木材、水泥由南建司根据施工图和工程进度编制用料计划报攀钢材料供应处审核后供应实物，并按（）攀二联字第号文规定的材料价格结算；双方按攀钢设计院设计的施工图、设计说明、设计交底、设计变更、国家规定的有关施工验收规范进行施工和验收；双方主要责任按国务院建筑安装工程承包合同条例第八条规定执行；攀钢派刘艳君为工程负责人，派温泽毅为工地代表，南建司派黄兴林为工地代表。 合同签订后，南建司进场施工。 攀钢设计院又绘制出总图，对保护铸铁车间的挡墙进行了设计。 年月，南建司向攀钢提出施工方案。 该方案载明，施工中需挖运土石方约，立方米。 同月日，攀钢工程管理处召集攀钢工程计划处、合同预算处、设计管理处、炼铁厂及南建司对南建司提交的施工方案进行审查，形成关于炼铁厂二期防洪工程施工方案审查会议纪要。 该纪要主要载明设计蓝图工程量与现场实际有出入的，以现场签证为准；山体处理范围以炼铁厂铸铁机厂房西北侧端头第一根柱子起，向西南方向按现有坡角以放坡至现有的地表泥土覆盖处，将现有的危石全部处理掉，工程量根据炼铁厂委托所测的测量成果，并结合现场实际情况，最后以现场签证为准。 同月日，炼铁厂委托攀钢修建公司对南建司欲施工山体的部分断面进行测量，测量的土石方量为立方米，同年月对山体另一部分断面进行测量，测量的土石方量为，立方米，同年月对山体剩余断面进行测量，测量的土石方量为，立方米，总方量为立方米。 在施工过程中，炼铁厂铸铁机厂房旁山体南端塌方，攀钢工程管理处于同年月日召集攀钢设计院、总调度室、工程计划处及合同预算处、南建司对塌方处进行了现场勘察，并于同月日形成关于铸铁机山体塌方的会议纪要，确定了处理方案。 该纪要主要载明为防止山体再次塌落给运输部及炼铁厂造成人身、设备损伤，对此山体进行处理，治理范围沿运输部休息室后即塌方处向东北方向约米范围以内以按现有地面坡角放坡至地表泥土覆盖处；工程量根据炼铁厂委托所测的测量成果，结合现场实际情况，最后以现场签证为准。 为妥善治理塌方山体，攀钢于同年月日委托昆明勘测院对炼铁厂铸铁机厂房旁山体进行勘察。 昆勘院受托进行勘察后，于同年月日制作并提交攀钢本攀枝花钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书。 该说明书附有份地质勘察说明及张地形图、张地质断面图、张赤平极射投影稳定性分析图。 该说明书载明通过对岩石边坡的定性分析，边坡属不稳定型；铸铁车间后，地质点处的陡岩，由于其不稳定因素，一旦滑移，将对下方的建筑物产生严重破坏，建议清除。 年月日，攀钢设计管理处组织攀钢设计院、工程计划处、工程管理处、合同预算处、炼铁厂、昆勘院及南建司召开炼铁厂铸铁机厂房边坡治理审查会，形成炼铁厂铸铁机边坡治方案审查会纪要。 该纪要主要载明攀钢设计院按原资料所做的治理方案是可行的，但在下步施工中应根据昆勘院提供的补充地质资料对方案做必要的修改补充；根据昆勘院的补充地质资料，该边坡在坡度为至范围内是稳定的，由公司设计院按此修改设计，并对较明显裂缝采用人工方式用混泥土封闭；由于历史原因，在处理危石及风化严重的破碎状岩体时，个别区域将无法保证设计坡度，会议同意公司设计院削坡部分施工图只作为施工指导依据，结算时以现场签证的实物工程量为准。 同年月，攀钢设计院绘制出总图，对原施工图中涉及山体治理的部分进行了修改补充。 同月日，南建司向攀钢设计管理处、工程管理处报送份攀钢炼铁厂二期排洪工程的工程联系单。 该联系单载明攀钢炼铁厂铸铁车间二期排洪工程中的山体治理项目，于去年月由昆勘院进行了实地测量，从测量的结果与实际对照来看，量差比较明显，建议重新委托测量。 攀钢设计管理处在此联系单上批复该地段不规则堆积物，无法进行准确测量，其结果作参考亦极不可靠，我处意见仍按原定原则，以现场签证实物工作量为准。 年月，南建司将攀钢炼铁厂铸铁车间排洪工程完工，其实际完成的工程包括水沟、挡墙、号转运站地坪的修建和铸铁车间旁的山体治理。 当月日，在工程基本竣工的情况下，攀钢修建公司受炼铁厂委托对炼铁厂铸铁车间防洪地段挖运土石方量进行了测量，并形成一份测设成果表。 该表载明“根据地形实地测量，防洪地段挖运土石方量为，立方米。 修建公司在测设成果表上加盖公司测绘业务专用章。 年月日，南建司将工程交付给攀钢，双方约定该工程由南建司保修至年月底。 在施工过程中，南建司自年月日起至年月日止，主要针对铸铁车间旁山体治理的挖运土石方量，向攀钢报送份工程联系单，申报静态爆破土石方量立方米，攀钢现场签证人员刘艳君、温泽毅以攀钢修建公司预测的土石方量为指导进行签证，其认可的土石方工程量为人工凿石，立方米，静态爆破立方米。 根据工程进度，南建司按攀钢现场签证人员认可的工程量陆续向攀钢合同预算处报送了份预算书，攀钢至年月日审核完，发给份工程预算审批通知单。 该份审批通知单载明的工程款为，元（部分项目已下浮），按合同约定全部下浮之后，其工程款总计，元。 其中，属于山体治理中挖运土石方的价款为，元。 南建司还于年月向攀钢合同预算处报送份总金额为，元的预算书，攀钢至今未审批。 攀钢在施工过程中共向南建司支付工程款万元。 由于攀钢刘艳君、温泽毅涉嫌受贿被立案侦查，攀钢便停止对南建司所报预算书的审批及工程款的拨付，并确定由其内部审计处对南建司承建的工程进行审计。 年月，刘艳君、温泽毅因在负责本案工程量签证过程中收受南建司施工负责人的贿赂，分别被攀枝花市东区人民法院判处有期徒刑一年。 年月日，攀钢经审计向南建司致函称整个工程结算金额为元，已付，元，比结算金额多付元。 请求南建司退还。 南建司对此提出异议，攀钢又于年月日回函，坚持上述意见。 南建司经多方追索未果，便提起诉讼，要求攀钢给付工程欠款，元、停工损失，元及违约金元。 攀钢反诉称，南建司所完成的工程土石方量仅，立方米，实际工程款仅，元，已付，元，多付，元，要求南建司返还其多付的工程款。 在一审诉讼中，攀钢单方委托昆勘院对本案工程的土石方量进行计算，昆勘院以年纵断面与年的纵断面比较计算出土石方量为立方米，攀钢据此向原审法院提交了昆勘院的计算结果及计算所依据的图纸即昆勘院于年月和月制作的攀钢弄弄坪片区地形图图和图、昆勘院于年月制作的攀钢弄弄沟铸铁机山体治理现状图、年月及月由攀钢设计院制作的总图及总系列图，并且还提交了昆勘院于年月日制作的攀枝花钢铁公司炼铁厂铸铁机防洪工程地质勘察说明书，以证明南建司施工的土石方量为立方米。 年月日，攀钢曾向原审法院申请对图、攀钢设计院制作的总施工图及昆勘院于年制作的竣工图的有关数据进行鉴定，以确定山体治理部分的土石方量，但又于同年月申请撤回。 南建司则认为攀钢和昆勘院提交伪证，损害其名誉，申请对攀钢提交的有关图纸和计算结论进行鉴定。 原审法院遂委托四川省高级人民法院司法技术鉴定中心对上述有关图纸进行鉴定，该中心聘请工程测量高级工程师张同丰、工程地质高级工程师孙亚、中国注册造价工程师陆亨辰作为鉴定专家，并聘请四川省迅达工程咨询有限公司作为协作单位，对上述有关图纸进行了鉴定。 其所作鉴定结论为年昆勘院绘制的“攀钢弄弄坪片区地形图”即图、图和年攀钢设计院绘制的总图存在严重问题，不能满足工程测量规范的相关要求，作为土石方量的计算依据不妥当；年和年断面图，没有出图单位、出图印章、出图时间，且未绘制正规蓝图，其真实性与合法性不具备，不能作为工程量的计算依据；年月日昆勘院计算结论所依据的资料大多是错误的，无法计算出准确的、比较符合实际的土石方量，其土石方工程量的计算结果是错误的。 在二审期间，攀钢在本院限定的举证期限内向本院提交昆勘院于年采用陆地摄影法拍摄的控制相片、干板片、地形图和铸铁车间修建的竣工资料，申请对本案所涉工程的土石方量进行鉴定，并声明该部分资料是供鉴定使用的，不属于民诉法规定的证据，其真伪应由鉴定机构审查，南建司无权质证。 经本院咨询一审委托的鉴定机构的专家，攀钢提供的铸铁车间修建的所谓竣工资料并不属于竣工资料，而是施工图。 本院认为，南建司与攀钢双方所签建筑工程施工承包合同和双方在施工过程中就工程范围的扩大与工程量计算方式的变化经协商一致形成的会议纪要以及攀钢设计管理处对边坡治理工程量计算方式的批复，是双方当事人的真实意思表示，且内容不违反国家有关法律法规，应属有效，双方均应遵守。 双方当事人在二审中争议的焦点是原判认定的土石方量是否正确。 原判根据刘艳君、温泽毅签署的份工程联系单，将土石方量认定为立方米。 但由于刘、温二人在签署该工程联系单过程中接受了南建司施工负责人的贿赂，该份工程联系单作为证据本身其不合法，不具有证明效力，原判以其作依据确定土石方量不当。 攀钢就此提出的上诉理由成立，本院予以支持。 该份工程联系单记载的土石方量集中在攀钢铸铁车间旁的山体治理上。 对该部分土石方量的认定，攀钢申请本院委托鉴定。 而要鉴定本案工程的土石方量，必须具有反映被治理山体在铸铁车间建成后本案工程施工前的地形地貌图，用该图与本案工程的竣工图对照比较才能计算出准确的土石方量。 攀钢在一审中提供的图纸资料，一审法院委托的鉴定机构已确认其不能作为鉴定土石方量的依据。 参与鉴定协作的四川省迅达工程咨询有限公司虽然无测绘资格，但该司并非作出本案鉴定结论的鉴定机构，鉴定机构是四川省高级人民法院司法技术鉴定中心，该中心及其指定的鉴定专家具有相应的鉴定资格，其鉴定结论应当采信。 二审中，攀钢在本院限定的举证期限内向本院提交了昆勘院年用陆地摄影法对本案工程所在地区拍摄的相片、干板片和铸铁车间的所谓竣工资料，并据此提出该相片、干板片可转变成地形图，用转变成的地形图和铸铁车间的所谓竣工资料及年月在施工中因山体治理的需要委托昆勘院勘测所绘制的地形图作为再现被治理山体施工前地形地貌的依据，与本案工程竣工后的地形地貌相对照而鉴定土石方量，但是，年以后相关地形因铸铁车间的修建而改变，年的相片、干板片转变成地形图仍不能全面反映被治理山体在本案工程施工前的地形，而攀钢提供的铸铁车间的所谓竣工资料并不属于竣工资料，而是施工图，同样不能准确反映被治理山体在铸铁车间竣工后本案工程开工前的地形，况且攀钢在提供该资料时表示拒绝对方质证，该证据资料本身也不能采用，故攀钢在二审中提供的该两类资料，仍不能作为鉴定土石方量的依据。 至于昆勘院于年月在施工过程中测绘的地形图及攀钢设计院依据该图所作总图，原审法院虽未送鉴定机构鉴定，但南建司在施工时便在交给攀钢的工程联系单上提出昆勘院的测绘不准确，要求重新测量，攀钢即在该联系单上批复“无法进行准确测量以现场签证实物工作量为准”，双方已排除用该两份图纸作为计算工程量的依据，该两份图纸也不能作为鉴定土石方量的依据。 据此，由于被治理山体在铸铁车间竣工后本案工程施工前的地形地貌无确切的证据再现，不能通过鉴定方式确定山体治理的土石方量，对攀钢的鉴定申请，本院不予支持。 攀钢提出的一审委托的鉴定机构所作鉴定不合法，不能采信及本案工程的土石方量应通过鉴定确定的上诉理由不能成立，不予支持。 山体治理的土石方量，鉴于双方在施工过程中以会议纪要的形式确定为“根据炼铁厂委托所测的测量成果并结合现场实际情况最后以现场签证为准”，而刘、温二人实际也是以炼铁厂委托攀钢修建公司所预测的土石方量为指导进行的现场签证，因此，在现场签证的工程联系单不能采用又不具备鉴定条件的情况下，按攀钢修建公司在本案工程竣工后所测的土石方量来确定其土石方量符合双方的意思表示。 在本案工程基本竣工时，攀钢修建公司于年月日测量出铸铁车间防洪地段挖运土石方量为，立方米，据此可认定山体治理的土石方量为，立方米。 因该土石方量比原判认定的立方米土石方量少立方米，应对原判认定的该部分土石方量的工程价款进行相应的调减。 比照立方米土石方中的人工凿石与静态爆破的比例，认定立方米土石方中的人工凿石为立方米，静态爆破为立方米。 按攀钢对人工凿石和静态爆破土石方审定的平均价格计价（已下浮），人工凿石为每立方米元，立方米共元，静态爆破为每立方米元，立方米共元，总计元。 立方米土石方的价款，元减去该元价款后为元，该价款为，立方米土石方的价款。 该价款加上按总图的工程量审批的工程价款，元再加上因攀钢拖延审批被视为认可的工程款，元，共元，即为南建司所完