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登记机构不应限制在建工程抵押登记的债权种类分析【摘要】在建工程抵押作为抵押的一种特殊形式，是传统抵押的进一步发展，具有良好的加速资金流动和促进资金融通等优点，在满足银行开拓客户群的同时，又可解决企业的融资需求。建设部城市房地产抵押管理办法(以下简称办法)规定，在建工程只能为取得在建工程继续建造的资金进行担保，物权法实施后，对在建工程抵押担保的债权种类没有限定，在建工程为其他债权种类设定抵押存在合法合理性。【关键词】在建工程 抵押登记 债权种类一、在建工程抵押中的基本概念(一)在建工程的概念所谓在建工程，通常是指正在建设中的固定资产建设或改良工程，包括成套或单项建设的生产性和非生产性固定资产以及维修、安装、改建、扩建和大修理工程1。笔者讨论的在建工程是指房屋在建工程。狭义的房屋在建工程是指自房屋主体工程开工建设起至房屋竣工验收前所处的状态，是一种事实上未完成的状态。广义的房屋在建工程是指自房屋主体工程开工建设起至房屋登记机构将该房屋记载于房屋登记薄前所处的状态，是一种法律上未完成的状态。本文主要讨论在建工程抵押登记，区别于房屋抵押登记，因此，本文的在建工程指的是广义上的在建工程。(二)在建工程抵押的概念物权法实施前，办法对在建工程抵押作了如下定义：抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。物权法并未对在建工程抵押进行定义，但明确规定，正在建造的建筑物可以抵押。在物权法实施前已有学者对在建工程抵押进行了与办法不同的定义，在建工程抵押是指抵押人用其合法取得的在建工程，以不转移占有的方式抵押给债权人，作为债务人不履行担保义务的一种新型担保方式，包括为自己债务担保和为第三人债务担保两种类型2。该定义完全符合物权法的精神。(三)在建工程抵押登记我国现行立法采取抵押登记生效主义。物权法第一百八十七条规定：.抵押权自登记时设立。在实务中，抵押权人往往领到房屋他项权证或在建工程抵押登记证明后才放款给借款人。因此，在建工程抵押登记是在建工程抵押过程中的关键环节。为此，房屋登记办法(建设部令第168号)第五十九条至第六十二条专门对在建工程抵押登记进行了规定。(四)在建工程抵押登记的新特点物权法及房屋登记办法实施后，在建工程抵押登记呈现出新的特点：1、抵押双方主体发生变化。物权法出台之前，抵押人仅为债务人，抵押权人仅为贷款银行;物权法实施后，在建工程抵押作为一般抵押权，债务人和第三人都可以成为在建工程的抵押人，抵押权人也没有限定。2、担保债权的种类发生变化。物权法出台之前，在建工程抵押的目的只能是为了取得在建工程继续建造的资金，而不能为其他债权种类设定抵押;物权法实施后，对在建工程抵押担保的债权种类没有限制。登记操作方式的变化。房屋登记办法实施前，在建工程在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这就要求抵押当事人必须先办理在建工程抵押权注销登记，再重新办理房屋抵押权设立登记。而根据房屋登记办法第六十二条的规定，在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。二、在建工程抵押登记现状物权法及房屋登记办法实施之后，各地对在建工程抵押登记认识并不一致，尤其是针对在建工程所担保的债权种类存在分歧。据笔者不完全了解，全国除上海、沈阳、福州等少数城市的房屋登记部门不限制在建工程抵押所担保的债权种类外，大部分地区的房屋登记机构均限制在建工程抵押所担保的债权种类。究其原因如下：(一)行政风险根据办法的相关规定，在建工程抵押所担保的债权种类是为取得在建工程继续建造资金的贷款，而物权法及房屋登记办法均未明确在建工程是否可以为其他债权进行担保。既然法无明文授权，若房屋登记机构同意在建工程可以为其他债权进行担保，属于行政乱作为，遇到行政诉讼，将得不到人民法院的支持。(二)经济风险在建工程法律关系复杂，承载多项权利，根据合同法、担保法、税收征收管理办法等相关法律规定，购房人的权利、承包人工程款、工人工资、税收等多项债权等均优先于在建工程抵押权受偿，一旦发生纠纷，银行的抵押受偿权将处于法律上有效、事实上无效的状态。若在建工程抵押为其他债权进行担保，加大了债务不能清偿的风险，对保护债权人的利益极为不利。(三)社会风险在建工程标的物价值大，修建周期长，风险极高，且绝大多数为在建商品房抵押，关系利益群体众多，社会影响巨大。如果放开其债权种类限制，后果将不堪设想。若开发商资金链断裂，又无人接盘，对购房人来说，支付了购房款却无房可住，无家可归，将严重影响百姓安居、社会稳定。三、放开债权种类限制的原因分析(一)法律依据物权法第一百七十九条规定：为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。物权法第一百八十条第一款第五项明确规定：债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：.(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器。上述法条并未对在建工程所担保的债权进行限制。根据物权法等法律、行政法规制定的房屋登记办法也未对在建工程抵押权登记作出债权种类的限制。住房和城乡建设部(以下简称住建部)于2012年6月25日在答复最高人民法院关于对在建工程抵押登记法律适用有关问题的函(建法函2012124号)时明确：城市房地产抵押管理办法规定了以贷款银行为抵押权人的情形，但并未限制银行以外的主体作为在建工程抵押权人。贷款银行之外的债权人可以依法对在建工程办理抵押登记。房地产主管部门应当依据物权法、城市房地产管理法、房屋登记办法等法律法规规章办理抵押登记。为此，最高人民法院以关于<城市房地产抵押管理办法在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复山东省高级人民法院：法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，城市房地产抵押管理办法第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。物权法、房屋登记办法等在充分考虑了当前经济社会形势后，并未进一步严格细化债权类型，反而对在建工程抵押担保的债权类型做了模糊化处理，便说明了在我国法治进程中，对在建工程抵押担保的债权类型的态度应是放开化和市场化。住建部也明确，房地产主管部门应当依据物权法、城市房地产管理法、房屋登记办法等法律法规规章办理抵押登记，这里的抵押登记当然也包含在建工程抵押登记。最高人民法院也明确，城市房地产抵押管理办法第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定。这意味着办法并非在建工程抵押的唯一标准。法律往往服务于经济，尤其是财产法。在揭示和剖析现代混合经济的时候，应该本着一种诚实而折中的态度3。(二)经济需求就经济来说，市场主体之间的经济交往日益增多，为保证各种经济活动顺利进行，物权，尤其是担保物权行使的最重要法则是物尽其用，即充分发挥抵押物在经济上的价值，这是市场的需要，更是经济的需要，放开在建工程抵押担保债权种类的限制，不但不会影响在建工程的开发建设及顺利完工，反而有利于盘活企业资产，形成更完善的现金流，使企业在资金链上获得更大的回旋余地，从而进一步优化房屋开发建设流程，确保房地产市场的稳定健康发展。(三)社会环境最后从目前的社会环境来说，我们已基本完成了从计划经济向市场经济的转型，土地招拍挂制度和预售制度的完善，也说明了房地产开发人完全可以对自己的资金风险和债权种类负责。只要债权人严格进行资格审查，审慎开展风险评估，提高贷款评级和价值评估合理把握贷款门槛，实行有条件地放开债权种类，就完全可以将在建工程抵押中的风险因素降到可控范围，在科学规避风险的同时促进资金流动和经济发展。四、结语政府应服务于社会，作为登记机构，我们应为社会的需求做出自己的贡献，而社会的需求恰恰是市场经济选择的结果，我们不应过度地干涉市场主体的选择，而应积极的应对及合理的引导。我国已经进入改革开放的深水区，我们必须相信并且尊重市场经济的客观规律，房地产市场需要健康的发展，离不开资金链的完善和现金流的健康，如果我们限制在建工程抵押担保的债权种类，会使企业无法应对在各个时期房产政策