建筑工程施工合同履行过程的风险关注.doc

建筑工程施工合同履行过程的风险关注 建筑工程施工合同履行过程的风险关注张树学律师发表于焦点房产网上海业主论坛法律顾问论坛xx-07-2509:40:07标签:中标建工最高院【顶楼】一个众所周知的原因是大多数房地产开发企业搞的是资本运作，以小博大，在建工程抵押贷款、建筑施工企业垫资施工、有证销售期房（甚至无证销售期房）等融资方式被业内广泛采用【注1】。 这就必然导致另一个众所周知的事实，建筑施工领域业主方拖欠施工方的工程款呈逐年上升趋势。 基于上述事实，业主方在工程竣工之后，为了达到继续占用建筑施工企业资金的目的，在工程竣工后业主方经常是以种种理由不与施工方办理竣工结算手续，从而产生结算纠纷。 有的建筑施工企业是立即启动司法程序，进入仲裁程序或诉讼程序,寻求法律保护；还有的建筑施工企业不积极主动的寻求司法保护，甚至是在“诉讼时效”上丧失了请求司法保护的权利；从我们代理的案件实际过程来看，一个建筑施工合同纠纷案件从启动到结束，通常是历经三个程序即一审程序、二审程序、执行程序，少则一两年，多者三年五载未能结案比比皆是。 从仲裁庭的裁决结果或者法院的判决结果上看，建筑施工企业的施工索赔在证据上存在瑕疵的比比皆是，假设施工索赔300万，因证据存在瑕疵，法院不予支持的在极端的情况下，会达到总索赔额的一半以上【注2】，这时还往往出现业主的“反索赔”，将简单的纠纷复杂化。 建筑施工企业“活”确实干了，“停工”损失也确实发生了，但却没有讨回一个公道，这里面既有业主方面鸡蛋里面挑骨头的原因，更多的是建筑施工企业法律意识淡漠，施工索赔证据存在瑕疵所导致。 【注3】大多数建筑施工企业在签订和履行建筑工程施工合同过程中对可能涉及到的法律问题没有引起足够的重视，往往认为本企业是二级或者是一级建筑施工企业，技术力量雄厚，总工程师、总会计师、总经济师均具有高级职称，在工程建筑领域我们在行。 但人的精力是有限的，他只能是某一方面的专家。 您可能是总工程师或总会计师、总经济师，但您不可能同时又是个法律方面的专业人士。 北京建工集团在业内可谓是鼎鼎大名的建筑施工企业，但也难免陷入法律纠纷。 据媒体报道【注4】，北京市仲裁委员会于xx年3月7日受理了该项目开发商北京摩根投资有限公司（以下简称摩根）申请承建方北京建工集团（以下简称建工）索赔案。 摩根以工程质量、拖延工期等几项缘由向建工提出20亿余元人民币的索赔。 摩根称A座地下工程68根钢柱有67根有质量问题，其后开始涉及到阴阳合同的纠纷。 北京建工和摩根签署的黑白合同相差甚大，按照黑合同，建工要在122天完成整个项目建设，并且承担工期超过一个月后每天100万元的赔偿，地下工程款也是在建工垫资完成之后交付。 而按照白合同，工期为300天，工程款摩根要每月结一次。 对建工集团来说，两个合同的巨大差异和利益区别是显而易见的。 摩根和建工的纠纷正是部分因两份迥异的合同而来。 现在，建工坚持白合同，要求摩根支付7.5亿，摩根则索要20亿的赔偿。 如果摩根要求被执行，这将意味着建工不仅数亿的垫资泡汤，活白干，还要倒贴十几亿给摩根。 这里牵扯到黑白合同的效力问题。 我们首先要了解黑白合同产生的背景。 黑白合同产生于建筑工程的招投标活动中。 发包单位与投标单位中的某些当事人为了获取其他利益，往往在签定中标合同前后，就同一工程项目再签订一份与中标合同主要内容不一致的合同。 实践中，一般将备案的中标合同称为白合同，将另一份与中标合同不一致且未备案的合同称为黑合同。 招标投标法等法规明确规定招标人与中标人必须按照招标投标文件订立合同并将该（白）合同备案，否则给予相应处罚。 如果要变更白合同的内容，应符合法定的变更事由，并将合同变更的内容到建设主管部门备案才能生效。 所以黑合同也不能视为对白合同的变更。 xx年10月最高院又公布了关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，其中明确规定了，出现“黑白合同”时，“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。 但司法实践却不容乐观！建筑施工企业不要以为有最高院的明文规定，即出现“黑白合同”时，“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”这把尚方宝剑在手就高枕无忧。 直至今天，仍有少数法院的个别法官在明知最高院上述规定的前提下，利用手中掌握的“自由裁量权”，仍然以合同法第七十七条“当事人协商一致，可以变更合同”；变更后的合同即“黑合同”是建设工程施工合同双方当事人的“真实意思表示”为由，判决认定“黑合同”具有合同变更的效力，此举严重的损害了建筑施工企业的合法权益。 一旦您的“黑白合同”结算纠纷进入司法程序，其结局如何，那就要看您的运气了！有鉴于此，我们提醒建筑施工企业在签订和履行建筑施工合同过程中一定要加强法律意识，时刻要有风险防范意识。 注1这里列举的融资方式应当属于正常的融资方式，还有拖欠拆迁征地补偿款、拖