时间浪费与损害赔偿——以旅游合同为例.doc

时间浪费与损害赔偿以旅游合同为例 第26卷xx年第7期月刊时间浪费与损害赔偿以旅游合同为例胡玉浪(福建农林大学，福建福州350002)摘要】旅游以时间为要素，没有时间就没有旅游。 对于可归责于旅游经营者之事由而造成的时间浪费。 旅游者有权要求损害赔偿。 时阍浪费损害赔偿属子非财产损害赔偿的一种独立形式。 时阎浪费损害赔偿责任的成立，需要具备旅游挫败或者遭受严重的损害、旅游者已经浪费了时间、旅游者因旅游时间的徒过而受到损害等构成要件。 旅游活动时间浪费请求权是一种债权请求权，这一请求权可以与违约精神损害赔偿请求权一并适用。 关键词】旅游合同；时间浪费；损害赔偿F59【A10025006 (xx)07006606随着经济社会的发展和人民生活水平的提高，旅游已成为人们日常生活中不可缺少的一部分，旅游活动对于旅游者的身心健康、生活质量以及国民经济的发展都具有十分重要的意义。 旅游活动具有很强的时间性，也就是说，旅游必须花费一定的时间，有时间的起点和终点，其间还有时间段的延续，旅游者选择出游的时间常常受到假期、季节的限制，因此，旅游行程安排一般在签订旅游合同时就已确定，多数旅游者都会依据旅游行程安排做出相应的时间调整。 一旦旅游行程因旅游经营者(或旅游辅助服务者)方面的原因而受到破坏，就会造成旅游者在时间上不必要的浪费。 对于可归责于旅游经营者的原因而造成的时间浪费，旅游者是否有权要求损害赔偿?时间浪费损害赔偿的性质是什么?时间浪费损害赔偿请求权应如何行使?对于这些问题，我国民事立法没有做出明确的规定，在学术】xx一Il一06；修订日期xx0323作者简介胡玉浪(1971一)，男，福建尤溪人，副教授，法学博士，研究方向为民商法学、劳动法学E-mailhuyulang875sina o上亦缺乏充分的讨论。 本文将结合德国和我国台湾地区的民事立法和司法实践，对旅游活动中的时间浪费与损害赔偿同题进行初步探讨，以求教于大方。 l时间浪费损害赔偿的法理基础11时间的特性时间是法律所内在包含的一个维度，没有时间就没有法律。 “在任何法律当中，时间都始终是一个极其关键而居于核心地位的实质性构成要素?正是时间创造、构成并维系着法律之作为法律的真实存在。 根据学者的研究，时间与法律至少在以下几个方面有着密切的联系时间是法律事实的重要种类，时间是法律程序的基本要素，时间是法律成本的重要指标，时间是法律制度的发展空间。 但是，什么是时间?这是一个哈姆雷特式的问题。 不过我们可以通过对时间特点的把握而对其求得相对完整的认识。 时间的主要特点是 (1)客观性。 时间是物质运动的客观表现，是物质运动过程中的顺序更替和前后联系。 时间和空间作为一切物质赖以存在的基本范畴，是客观存在的，不论人们意识和承认与否。 (2)稀缺性。 虽然从历史的角度看，时间对于人类来讲是一个永续存在的概念，但对于每一个具体的人来说，时间总是极其有限的。 (3)不可逆性，即时间具有单方向性。 时问如流水，一去不复返，只能由过去到现在、由现在到将来的方向前进。 12时间浪费损害赔偿的必要性与可行性时间是我们拥有的最珍贵也是最有限的一种资源，“最严重的浪费就是时间的浪费(布封语)。 因此，在短暂的生命过程中，如何科学地管理时间、节省时间是人类生活中最主要的规划之一。 从损害赔偿的角度分析，时间利益的法律保护具有必要性，也具有可行性，是一种必然的选择 (1)时间具有客观性，因此对于一个正常而有理性的人来讲，时间浪费第26卷xx年第7期月刊所造成的损害并非是不可捉摸的，而是客观存在的，可预见的和可计算的。 (2)时间具有稀缺性和不可回复性，徒过之时间既无可挽回，并会给权利人造成难以救济的损失。 对于如此稀缺的资源，如果因他人的原因而无益流逝，又不能从法律上予以保护，将无法切实维护人们珍惜时间、珍惜生命的基本需求。 (3)时间是每个人最宝贵的无形财富，时间的利用应基于个人意思自主决定，任何人都不得干扰他人对其时间的支配和利用，并应当对此种意思决定予以充分的尊重。 任何人不当干扰他人对时间的规划和支配，造成时间浪费和利益损失的，应当承担相应的责任。 13时间浪费损害赔偿的比较法考察由于旅游是一种无法展示的样品，且无试用方法及无法库存之无形商品，必须经过事前之缜密规划、安排及准备，尤其需要配合旅游者之时间，亦即旅游时间具有敏感性和无法弥补性，旅游假期之无益度过，就会对旅游者造成无法加以弥补之损害，对此旅游经营者自应负损害赔偿责任。 如德国民法典第651f条2项规定“旅行遭到破坏或显著受到侵害的，旅客也可以因徒然花费休假时间而请求适当的金钱赔偿。 我国台湾地区“民法”第5148条规定“因可归责于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅客就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额。 但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额。 确立旅游时间浪费损害赔偿制度，一方面对于促进旅游经营者更加注意旅程安排，提高旅游服务质量，更好地履行旅游合同具有重要意义；另一方面也适应当今社会高效率快节奏的生活现状，提高时问利用效率，避免不必要的时间浪费和利益损失。 2时间浪费损害赔偿的法律性质21时间浪费属于非财产损害民法上的损害可分为财产损害与非财产损害。 时间浪费损害赔偿是对时间利益的法律保护，但是时间浪费究竟是财产上的损害还是非财产上的损害?对此，德国早期实务见解采取假期商业化理论，认为凡于交易上得以支付金钱方式“购得”之利益(例如享受愉快、舒适、方便)，依据交易观念，此种利益即具有财产价值，从而对其侵害而造成的损害，应属财产上损害，被害人得请求金钱赔偿，以回复原状。 现今学者则认为，时间是人格专属，是一种非财产性之法益，不应加以商业化，因此德国民法典增订第651f条第2款规定，已不再采取商业化田理论，将假期视为一种财产价值，而认其构成德国民法典第253条第1款“仅在法律所规定的情况下，才能因非财产损害而请求金钱赔偿”的其他例外情形，从而突破了依据假期商业化理论所确立的对于请求权主体范围的限制，既可以向从业者，也可以向非从业者，如家庭主妇、中小学生等给予休假时间被“浪费”的赔偿。 我国台湾地区立法和学界的认识基本一致，即时间浪费在性质上属于非财产损害。 如台湾地区“民法”第5148条之立法说明就明确指出“本条规定旅游时间浪费之损害赔偿。 现代社会重视旅游休闲活动，旅游时间之浪费，当认其为非财产上之损害，爰参考德国民法第六五一条f第二项，于本条明定得请求赔偿相当之金额。 台湾地区学者也认为“时间之利用，系基于个人意思自主决定，而意思自主又属人格之范畴，与个人人格难以分离，故时间浪费所造成的痛苦、悲伤、沮丧或感叹，为主观之感受。 又时间能否换取金钱，涉及因素甚多，殊难加以衡量，应属非财产损害”。 综上所述，时间浪费的法律性质属于非财产损害，时间浪费损害赔偿属于违约不予以赔偿非财产损害的特例。 22非财产损害不能直接等同于精神损害时间浪费属于非财产损害。 但是，非财产损害是否就是精神损害?时间浪费损害赔偿是否就是精神损害赔偿?对此学者之间存在争议。 持肯定说的学者认为，时间浪费属于精神损害，时间浪费损害赔偿属于精神损害赔偿的组成部分。 例如林信和认为时间浪费，为非财产上之损害，为精神上损害赔偿之特殊情形，系因旅游契约以时问为要素，无时间即无旅游，倘时间之浪费系因旅游营业人债务不履行所致，旅客即应就其旅游机会之丧失，通常伴随着沮丧与无奈，获有赔偿之权利。 梁慧星主持起草的中国民法典草案建议稿第1410条精神损害赔偿规定“在以下情形，使游客人身、自由、人格遭受损害及时间浪费的，可以向旅行社主张精神损害赔偿 (一)因旅行社的原因导致游客遭受人身伤害的； (二)因旅行社办理出入境手续有瑕疵导致游客不能出入境或者被羁押、扣留、遣返的； (三)因运输、住宿、餐饮等有瑕疵导致严重损害游客健康的”。 显然，在建议稿中时间浪费损害赔偿也被看做精神损害赔偿的一种形式。 持否定说的学者认为，时间浪费不是精神损害，时间浪费损害赔偿属于非财产上损害赔偿的一种独立形式。 如孙森焱认为，非财产上损害，又称无形的损害，是指财产上损害以外的损害，如身体上所受之伤害和精神上感受第26卷xx年第7期月刊之痛苦及旅客因迟延到达某地所受时间上之损害。 韩阳等更是明确指出，对于旅游时间损失赔偿的法律性质，应当坚持是对于时间浪费的赔偿，而不是对于时间浪费而导致的精神痛苦之赔偿?。 23时间浪费损害赔偿为非财产上损害赔偿的一种独立形式笔者认为，将时间浪费损害赔偿界定为非财产上损害赔偿的一种独立形式较为妥当。 主要理由是 (1)非财产损害不同于精神损害。 有观点认为，“非财产损害指权利人财产外所受损害，一般表现为生理上或心理上所受之痛苦，通常称之为精神损害”?。 因此，非财产损害在我国学者的著作与司法解释中通常都被精神损害代替。 严格来讲，所谓非财产损害，是“指财产损害以外之所有损害而言，并非单指精神上痛苦或损害?所谓非财产损害之范围，原较精神上损害范围为广也”。 可见，非财产损害不能等同于精神损害，将非财产损害视为精神损害，进而将时间浪费损害赔偿等同于精神损害赔偿的观点值得检讨。 (2)时间浪费并不必然导致旅游者的精神痛苦，即使可能发生精神上的消极影响，也不一定能够达到精神损害赔偿所要求的严重程度。 如果时间浪费确已造成旅游者严重的精神损害，旅游者仍然可以通过违约精神损害赔偿制度进行救济，而不必通过时间浪费损害赔偿制度进行救济。 (3)从比较法的角度看，德国和我国台湾地区的民法均规定，旅行遭到破坏，旅客可以因无益度过的时间请求损害赔偿，并未有时间浪费造成精神损害这一前提条件的限制。 (4)在日常生活中，因违约或侵权行为造成受害人时间浪费的现象较为常见，比如航班延误旅客被困机场等。 将时间浪费损害赔偿界定为非财产损害赔偿的一种独立形式，也有利于推动包括旅游时间浪费在内的时间浪费损害赔偿法律制度的建立与完善。 3时间浪费损害赔偿的基本构成根据德国民法典第651f条第2款的规定，对于时间浪费损害赔偿责任的成立，需要具备3个前提条件 (1)旅游挫败或者遭受严重的损害； (2)旅游者已经浪费了时间； (3)旅游者因旅游时间的徒过而遭受损害。 根据德国法院的相关判例，还需注意旅游者必须在旅游期间根据德国民法典第651d条第2款的规定已经将发生的瑕疵向对方进行了通知，另外应当注意根据第651g条第1款规定在相应的诉讼时效期间内主张其请求权。 31旅游挫败或者遭受严重的损害一所谓旅游挫败是指旅游者无法开始旅游活动，或者在到达旅游地点后立即返回的情况。 例如，由于机场的罢工或机场倒闭而取消旅游活动，或者由于宾馆房间的过量预订或者酒店因为地震而毁坏等，旅游者在到达旅游地之后不得不立即返回。 所谓旅游遭受严重的损害是指根据度假类型的要求，所有情形下的总体预期都完全不能实现或部分不能实现，例如具体旅游给付的完全缺失，以休息放松为目的的旅游受到持续噪音干扰，参观旅游未能参观，运动旅游缺乏运动可能性等。 同样，如果瑕疵虽小，但重复出现或者累积，房间漏水、噪音太大、饭菜不新鲜等问题接踵而至，也可能严重影响到整个旅游。 32旅游者已经浪费了时间所谓浪费旅游时间，是指旅游者耗费了其依旅游合同度假目的而安排的时间，而因为旅游挫败或者遭受根本的损害而未能遵循合同目的地利用该时间。 这里的时间包括旅游合同预定的时间，不以旅游者已参加旅游活动为必要，如因可归责于旅游经营者之事由而导致旅游者不能参加期待的旅游，旅游者仍可以主张预定旅游期间的时间浪费损害赔偿。 例如德国民法典第651f条2款规定“旅游挫败”就包括旅游不能成行的情况；台湾地区法务部2000年第018896号解释也指出“民法”第5148条所称“未依约定之旅程进行者，除指出发后未依约定之旅程进行之情形外，尚包括未能按时出发之虚度时间在内。 至于旅游合同预定期间之外的时间浪费，如准备旅游文件、办理签证、参加旅游讲习等旅游行程开始前时间之浪费，或者被滞留于国外超过旅游预定期间的时间损失，以及旅游返国后因处理善后所需时间之浪费，旅游者是否可以主张损害赔偿，学者之间存在争议。 持肯定说的学者认为，于此情形，可对“时间”进行扩张解释，只要旅客因可归责于旅游营业人之事由所致时间之浪费，无论其发生于旅游前、中、后，均可请求赔偿。 持否定说的学者认为“除了因为滞留国外耽误时间属于约定旅游期间因可归责于旅游营业人的事由不得已延续而浪费的时间，请求时间浪费的损害赔偿尚属合理外，如再将对时间的保护扩及准备旅游文件、取得签证等事项上，可能会导致损害赔偿责任的无限扩大。 而为了处理善后而花费的时间，也是旅游者为了维护自己的权益所必须支付的，其因为可以得到其他赔偿而不会白费。 笔者认为，对于旅游时间浪费进行扩张解释，不仅可以使旅游者遭受的实际损害得到补偿，也可以使法律对旅游时间浪费损害赔偿数额进行严格限制之规定予以缓和，可资参照。 33旅游者因旅游时间的徒过而遭受损害由于无论是被迫在家里的度假(阳台度假)还是在旅游地的被瑕疵损害的度假，都可以使旅游者得到休息，因此，旅游者是否因为预定旅游时间的徒过而遭受损害，需要结合旅游者利用发生障碍之时间进行休养的可能性及其大小进行判断。 德国判例法上将此称为“剩余休养价值”，并将其作为损害减少要素以免责的形式予以考虑。 根据德国联邦最高普通法院的意见，对于旅游者被迫待在家里可能对度假做出安排的可能性，可以考虑的因素包括房屋面积的大小、层数以及季节等；对于必须照顾家务者，剩余休养价值要确定得更少一些；而对于要照顾未成年人之家庭主妇而言，此次度假是其一年中唯一可能的时候，剩余休养价值即不再存在。 对于在旅游地度过的、遭受严重损害的度假，德国联邦最高普通法院同样根据剩余休养价值的大小进行判断。 在一桩预订酒店因地震毁坏的案件中，由于游客被安排在另一地点而且旅馆的等级要低一级，因此该法院采纳了尚存50的剩余休养价值的观点Io。 4时间浪费损害赔偿责任的实行41时间浪费损害赔偿请求权的提出 (1)时间浪费损害赔偿请求权的性质。 既然时间利益应该得到法律的保护，那么对于时间利益的法律救济途径是什么呢?私法上的救济方式有二一是恢复原状，使得救济的实现如同损害未发生一样；二是金钱赔偿，尽最大可能抚慰受害人因损害而遭受的损失。 旅游需要时间，时间浪费之赔偿无以回复原状。 同时，时间虽为旅游之所需，但旅游时间只是用以享受旅游乐趣之必要凭借，并非目的本身。 时间既系于个人，自无从在市场买进卖出，尚无可能商品化。 况且旅行之主体为人，尚不可能强迫旅客重游，即使其愿意重游，亦非必能就旅游之乐趣回复其原状，盖时间一过，往往人事已非，情境不再。 因此，对于时间浪费只能采取金钱赔偿的救济方式，时间浪费损害赔偿请求权是一种金钱债权请求权。 (2)时间浪费损害赔偿请求权的主体。 从立法目的看，时间浪费损害赔偿制度的确立主要是为了保护作为弱者的旅游者一方当事人的合法权益，所以提起时间浪费损害赔偿的只能是旅游者，旅游经营者不能提起。 至于时间是否无意义地浪费掉，应圜第26卷xx年第7期月刊取决于所期待的旅游所应有的益处，而非依旅游者是否有工作而定，因此，不论其为在职人员、退休人员、未成年人、家庭主妇乃至无业者，均可请求损害赔偿。 (3)时间浪费损害赔偿请求权的举证与抗辩。 旅游者在向法院提出时间浪费损害赔偿请求权时，应当按照民事诉讼法的举证原则和时间浪费损害赔偿的基本构成提供证据。 旅游经营者可以针对旅游者的请求和举证，提出事实、证据进行抗辩。 如果是因为旅游者的原因或者不可归责于旅游经营者的意外事件造成时间浪费的，旅游经营者不承担赔偿责任。 如台湾地区“民法典”第5l48条就有“因可归责于旅游营业人之事由”这一条件限制，从而既保护了旅游者的合法权益，又可以防止旅游经营者负担过重或旅游者滥用诉权，促进旅游业的健康发展。 法律不过问小事，这已是确定无疑的观念。 如果旅游瑕疵并未导致旅游挫败或者遭受根本的损害，旅游者负有容忍的义务，不能主张时间浪费损害赔偿。 42时间浪费损害赔偿数额的确定关于时间浪费损害赔偿的数额，德国民法典第651h条规定旅行举办人可以通过与旅客的约定，将其对人身损害以外的损害责任限制在旅费的3倍以内。 这也是为了防止消费者漫天要价所采取的限制性规定，但是这里注意必须是双方协议才可以。 我国台湾地区“民法”第5148条规定因可归责于旅游营业人之事由而造成的时间浪费，旅客“得按日请求赔偿相当之金额。 但其每日赔偿金额，不得超过旅游营业人所收旅游费用总额每日平均之数额”。 本条“立法理由”强调“至其赔偿金额，应有最高数额之限制，始为平允。 但也有学者认为，旅游时间浪费既可归责于旅游经营者，且旅游时间实际无法弥补，旅客因时间浪费必然有至感痛心者，此时限制旅游营业人之赔偿金额，实即令无辜之旅客自负限额以外之痛苦，并剥夺法官依具体个案裁量之范围，难称妥当。 笔者认为，关于时间浪费损害赔偿数额的确定，应当结合旅游瑕疵的严重程度、旅费的多少、旅游经营者的过错程度、旅游目的达成与未达成之比例、究竟无意义地浪费掉多少时间以及其他具体情况，由双方当事人事先约定或事后协商解决；没有约定或协商不成的，由法院结合案件的具体情况进行裁定，具体赔偿数额的确定要考虑能对旅游者的时间浪费起到补偿的作用，又能对旅游经营者的违法行为起到警示和制裁作用。 第26卷xx年第7期月刊43时问浪费损害赔偿请求权与违约精神损害赔偿请求权的并存世界旅游组织早在1980年马尼拉宣言中就指出旅游“是对人类休息和娱乐基本权利的承认。 旅游活动是一种较高层次的、以追求精神愉悦和个人独特审美体验为目的的消费行为，旅游合同是旅游者获得旅游服务实现、旅游目的的手段。 旅游者向旅游经营者支付费用，根本目的就在于通过旅游合同的适当履行而获得精神上的愉悦、身心的放松、对惬意生活的享受等。 因此，旅游不仅是一种经济活动，更是一种精神活动，旅游合同是一种典型的追求精神享受利益的“目的合同”。 旅游挫败或者遭受根本的损害除了会造成时间损失外，还会造成旅游者在旅游合同得到履行后享受旅游乐趣之期待精神利益的落空，构成旅游者精神上的痛苦、沮丧、无奈甚至愤怒。 正是因为旅游本身具有精神价值，因此，旅游者在主张时间浪费损害赔偿请求权的同时，应有权主张违约精神损害赔偿请求权。 当然，在赋予旅游者违约精神损害赔偿请求权的同时，也应注意防止其滥用权利，如果旅游时间浪费是由于不可抗力或意外事件造成的，对旅游者的违约精神损害赔偿请求不予支持，以保障旅游经营者的合法利益，促进旅游业的健康发展。 如果旅游者同时主张时间浪费损害赔偿和违约精神损害赔偿，并且均获得人民法院支持的，法院在计算赔偿总额时应有适当的限制，以平衡旅游者和旅游经营者之间的利益。 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