分包的几个问题.docx

合法分包的法律后果违法分包存在严重的法律风险和后果，那么，是不是合法分包就万事大吉，没有风险和责任了呢?答案是否定的，依然有下列几个问题需用要引起我们的重视，不能掉以轻心，绝对不能以包代管，放弃我们的监管责任。1.合同文本内容问题工程建设项目实施阶段程序管理暂行规定(1995年7月29日，建设部)第八条建设单位和承包单位必须签订工程建设项目承包(施工)合同。总承包企业将承包的工程建设项目分包给其他单位时，应当签订分包合同。分包合同与总承包合同的约定应当一致;不一致的，以总承包合同为准。2.安全责任问题建筑法第四十五条施工现场安全由建筑施工企业负责。实行施工总承包的，由总承包单位负责。分包单位向总承包单位负责，服从总承包单位对施工现场的安全生产管理。3.工程质量问题建筑法第五十五条建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。4.其他责任问题建筑法第二十九条第二款建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。合同法第二七二条第二款总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。劳务分包合同仍需认真签订和履行尽管名为劳务分包，实为工程分包的合同是一种违法的分包合同，没有法律效力，并且存在大量的法律风险，但是鉴于其存在于现实生活当中，一时尚无法摈弃或者说有效规避，因此，我个人认为，我们还是有必要认真研究和对待，决不应因其无效漠然视之。1.合同虽然因违反了国家强制性规定而无效，但是毕竟是双方真实意思的一种体现，如果双方本着诚信原则，都能自觉履行合同，并顺利履行完毕，一般不会出现争议。2.根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释，工程质量优于合同效力，无效合同不能对抗合格工程的价款请求权。其第2条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。在这种情况下，合同就有了参照和使用价值，无用就会化作有用。3.如果能按合同约定支付了工程款，一般来说，包工队在具备缔约主体的情况下，包工队的工人或材料商在起诉我方时，我方不会承担责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。4.根据中华人民共和国合同法第57条规定：合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。因此双方在合同中约定的诉讼管辖有效。而我们要求，有关诉讼管辖，必须在我方企业法人所在地有管辖权的法院起诉。当前分包方缔约履行合同时需注意的几个问题1.注意区分两类缔约主体。一类分包主体符合资质条件，只是由于未经业主同意，存在程序瑕疵，不能产生法律效力。对于这类分包，虽然合同无效，但是劳动关系是明确的，即分包方有自主用工权，其员工与之建立的是正式的劳动关系，无需我方承担由此带来的劳动用工风险。另一类分包主体根本没有资质，是所谓的包工头或个体户。对于这类分包，不仅合同无效，而且劳动关系也不明确，其所雇用的员工，名义上与之是劳动关系，但不为法律所承认，所有用工风险为我方所承担，后果更为严重。实践中必须注意区分，要尽可能的与有资质的分包商缔约，减少法律风险。2.建立合理的分包方中途退场机制。当前在处理法律事务中，发现有些项目的分包方中途退场出现了一些问题，有的是退前早留伏笔，一结算立即起诉我方并进行财产保全，索要工程款;有的是打起太极拳，即不结算，也不干活，更不撤场，人躲藏起来，我不干他人也别想干，故意让民工闹事，延误我方工期，逼我方就范，按其要求结算;有的是对我方和业主的结算进行保全，全面瘫痪我方项目资金来源，让我方无可奈何;有的分包商把前面的好干的能挣钱的工程干完了，剩下难啃的，不干了，如我方再找队伍，还得加大成本;有的分包方下场后，没有及时解除合同，进行结算，使双方的法律关系处于悬而未决的状态，而项目部又组织新的分包方进场作业，形成新的分包关系，二者所完成的工程量不易分清，相互扯皮，争抢多算。分包方的这些做法，严重损害了我方的利益和声誉，不可等闲视之。今后必须在与分包方缔约合同时约定清楚中途退场的程序和处理办法，做好事先防范工作，消除矛盾，不能让分包商牵着我们的鼻子走。3.签约手续需完善，履行合同要认真。签约及履行合同是非常严肃慎重的事情，一旦落笔，就会形成事实和证据，难以消除潜在的或可能的不利后果。如：有的项目部与分包方订立合同时，一项工程内容出现两份合同，作废的没有及时收回，不知以哪份为准，打起官司来出现两个版本，难分真假;有的项目部缔约时综合单价构成中没有说明是否包含税金，给分包方留下空档;有的项目部付款手续签字不明确，不知应付金额多少，留下分包方发挥的余地;有的项目部给分包方的材料商批条子，代付款，分不清两者的法律关系;有的项目部付款没有索要分包方的书面确