涉外合同法律适用条款.doc

涉外合同法律适用条款 篇一：一、试评述我国涉外法律适用的规定 一、试评述我国涉外合同法律适用的规定 关于涉外合同法律适用的问题，国际社会中存在主观主义和客观主义两种主张，由于国际社会交流的发展，国际合同种类繁多且各种合同都有其特点，因此客观主义并不能灵活地解决各种合同纠纷。而主观主义原则有利于当事人预先知道行为的后果和有利于维护合同关系的稳定性并且有利于争议的迅速和妥善地解决，成为国际社会确定合同准据法的首要的最普遍的原则。同时国际社会中也存在对意思自治原则的限制论。主要有：1.质的限制论，认为当事人的准据法的选择只能在人依法的范围内进行，国内法上的强行法是不能依当事人的意思来决定适用或不适用的。2.量的限制论，将当事人的选择限制在一定范围的国家的法律内，强调合同与准据法之间要有一定的联系而不得选择与合同毫无关系的国家的法律。3.法律规避论，认为当事人选择的准据法不得规避本应使用的法律。 虽然国际社会中广泛承认当事人可以自主选择合同应适用的法律，但当事人选择的方式应是如何以及当事人在没有选择准据法时应如何确定准据法国际社会中的做法也不尽相同。在当事人意思自治原则的解释问题上，当事人的明示意思在实际合同中并不常见，这就需要各国推究当事人的默示意思，一般情况下，当事人的默示意思的探求必须以另外的某一明示出来的因素作参照。因此有的国家将合同中采用的形式、语言文字、合同的起草格式、支付的货币种类与以前交易的联系等作为推定默示选择的依据。多数国家是承认默示意思的，但在探求默示意思时，要求只有在事实十分明显的情况下才能推定当事人的默示意思，以此将其限定在一个较为合理的范围之内。在是否采用反致制度的问题上，为了充分尊重当事人的意思自治国际社会的通用做法是排除适用当事人选择的适用的准据法的国家的冲突规则的适用的。并且在选择的时间上，当事人是可以在不侵害他人权利的基础上变更选择且在诉讼中也是允许当事人选择的。而当事人没有选择时准据法的确定有客观主义和依最密切联系原则两种主要解决方式。客观主义是依据与合同有关的客观连结点来确定准据法，如依合同缔结地，合同履行地，当事人国籍或住所，物之所在地以及法院地或仲裁地。最密切联系原则是在与该合同法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系本质上有重大联系，利害关系最密切的国家的法律予以适用。而作为连结点的最密切联系是抽象的，在如何认定上，各国认定的方法和标准也不同，英美国家通常运用“利益分析”、“合同要素分析”的方法来判定，大陆法系国家则使用“特征履行“规则来认定。 虽然我们普遍认可合同准据法选择中当事人的意思自治，但其并不是没有限制的适用的。因此，在承认当事人自治原则的前提下，就合同准据法以外的一定国家的强行法的适用主要有公法理论、公共秩序保留理论、强行法的特别链接理论。 在准据法的适用范围上，当今社会的普遍做法是将缔约能力、合同形式与合同的成立及效力问题区分开来分别确定准据法的。而在合同的实质要件中，即在合同的成立及生效问题上，各国现在普遍采用的做法也是认同“分割论”的，即认为当事人可以在合同的成立，生效上选择不同的准据法，依照不同的准据法解决实质纠纷。我国涉外法律民事关系法律适用法第四十一条规定，“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其它与该合同有最密切联系的法律”。 根据此条的规定，首先，我们可以看出，我国是贯彻当今国际社会中的普遍做法即承认当事人的意思自治原则的。而在当事人意思自治原则的解释问题上，最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第3条规定，当事人选择或者变更选择合同争议应适用的法律应当以明示的方式进行。因此我国是否定法院探求当事人默示意思的方法的。 且我国是不承认反致的。对于当事人选择准据法的时间，我国法律规定，法院应准许当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律。其次，在当事人没有选择法律时，根据涉外民事关系适用法41条，我国适用的最密切联系原则中的特征履行理论的，且最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定第4条规定，当事人未选择合同争议适用的法律，但均援引同一国家或者地区的法律且未提出法律适用异议的，视为当事人已经就合同争议应适用的法律做出选择。再次，在强行法的适用上，我国采取强行法直接适用且采取法律规避和公共秩序保留制度适用我国的强行法。同时，在我国，有三种特殊合同是否定当事人意思自治的，即消费者合同，劳动合同和公司法合同。最后，我国法院应该是允许当事人选择数个准据法的。 在我国涉外合同法律适用的规定与国际社会的比较中，我国吸收了许多国际社会中的先进经验如当事人自治原则，最密切联系原则，同时我国在特殊合同中充分表现了对弱者的保护。 二试评述我国涉外侵权法律适用的规定 在涉外侵权法律的适用中，国际社会中普遍存在五种做法，即侵权行为地法主义，共同经常居所地主义，当事人意思自治原则，最密切联系原则，有利于侵权行为受害人的原则。侵权行为地法主义的历史悠久，也是被大多数国家特别是大陆法系国家所广泛采用的。但近年已不能完全适应当今侵权行为的发展，对其的发展犹以美国最为突出。而当侵权行为要件涉及两个国家以上时，在确定侵权行为地上的做法各国也不尽相同。主要有实施行为地说，损害发生地说，分类说，对原告有利的法律说，以及实施行为地原则。现在大部分国家都保留了侵权行为地法主义，只是同时又做了一些补充性的立法规定来缓和该原则的适用。当事人意思自治原则是允许当事人之间达成协议，排除侵权行为地法的适用，而使用双方当事人之间认为合适的法律。 我国涉外民事法律关系法律适用法第44条规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 根据我国法律适用法的规定，我们可以看出，在我国涉外侵权中，法律适用主要分为三个层次：第一层次即以当事人意思自治为主，适用双方当事人之间认为合适的法律；当当事人有共同居所地时，适用共同经常居所地法律即第二层次；在当事人没有协议选择法律或没有共同经常居所地时，使用侵权行为地法律为第三层次。因此，可以看出，我国对侵权法律适用的确定也是采用的混合原则，在以当事人意思自治为主要原则的基础上，保留侵权行为地法主义。 对比国际社会的侵权法律适用规定，我国侵权法律适用存在一大亮点，即法律适用法第四十四条规定，当事人有共同经常居所地的，并不适用侵权行为地法，而适用当事人共同经常居所地法律。这种立法称为当事人共同属人法主义。而这种做法有福当事人双方在同一国家又经常居所地，因此两当事人与其有更密切的关联。但第四十四条中同时也存在一些弊端，其对侵权的界定较为模糊且侵权行为发生后，可能出现一方当事人滥用意思自治原则的现象由此损害第三人的利益，而此条对第三人利益保护不高。篇二：国际私法-涉外合同的法律适用作业题目：涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说 班级：xxx 姓名：xxx 学号：xxxxx 完成日期:2011.11.19 09法本20112012学年第一学期国际私法课程书面作业（第二次） 任务说明及写作要求 一、作业题目开放 提示： 1. 学生应根据本学期所选用教材和相关辅导材料，结合课程第六章至第十二章所涉内容，选择任一明确法律关系着手进行探讨，并尝试得出相应结论。同时可以通过各种途径查找实际案例，分析有关涉外民事法律关系中实体法律适用问题。 2. 注意将“客观描述和引证”与“主观议论与评析”相结合，尽量做到语出有据，重点突出，层次分明，条理清晰，内容详实。 二、作业格式要求 1. 字数要求：本次作业不得少于2000字（含标点），多者不限，并在最后一页结尾空白处标注作业总字数； 2. 字体要求：作业正文用宋体5号字打印，标注页码，可用A4纸正反双面打印； 3. 作业应配有封面，封面格式不作具体要求，但要注明作业题目、班级、姓名、学号以及完成日期； 4. 本“作业任务说明及写作要求”也要打印，并装订在封面和作业正文之间； 三、作业提交时间 本次作业提交的截至时间为2011年11月24日11：30时整，提交地点：CA310教室，逾期未交者，等候下次作业通知。 四、诚信承诺 要求每份作业正文的最后一页空白处打印下列文字并手写签名：五、预祝各位学子顺利完成任务！ 涉外合同的法律适用的分割方法之特征履行说 假设一个合同牵涉了几个不同的国家，并且发生了纠纷，应该使用哪一个国家的法律呢？应该是把合同的关系的几个方面看做是一个整体只是用一个国际的法律？还是应该把整个合同分割并适用于不同国家的法律？这就是涉外合同应该适用哪个国家的法律的问题关键所在，也是当今国际私法探讨的问题。 签订和履行涉外合同，是各国开展对外技术交流，发展对外经济关系，参加国际经济合作的一种重要的形式。涉外合同究竟应该受何国法律的支配，是一个直接决定双方当事人权利与义务的问题，其重要性已越来越受到世界各国的重视，涉外的合同应该法律适用的成为国际私法的一个热点问题。 早在法则区别学说时代，巴托鲁斯就主张对合同的不同方面适用不同的法律。例如，对于合同的形式以及合同的实质有效性，可适用缔约地法；对合同的效力，如当事人一致同意在某地履行，应适用该履行地法；对当事人的能力，则主张适用当事人住所地法。分割方法在一定程度上解决了复杂的合同法律适用问题。 分割学说，对于合同的成立与效力，长期适用缔约地法。这属于客观论的观点。其中，在分割学说里，特征履行说，实际上是最能推定亲密联系的根据。它是1902年由哈伯格在研究双方合同的法律适用问题时提出的，并在1955年海牙国际私法会议在其有关动产的冲突法公约中，正式被采用。 特征履行，要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同特性而决定合同的法律适用。因为它克服了“合同由于其最密切联系的法律支配”这种较为空泛的规则所带来的法律适用的不稳定性和不可预见性等缺陷而诞生。 这个时候，我们不妨通过案例分析，来进一步了解一下当事人为选择法律时最密切的联系原则，即特征履行说对涉外案件的适用，进一步验证一下特征履行存在的意义以及是否是涉外合同最能推定亲密联系的根据。 日本国岩谷产业株式会社与中山市恒昌石化有限公司纠纷案：岩谷会社于2002年7月29日向原审法院起诉称：恒昌公司在1998年至1999年8月间，向岩谷会社在香港的分公司岩谷产业株式会社香港支社(下称岩谷香港支社)购买液化气，拖欠货款美元3568439.59元及该款利息。2000年1月12日和25日，恒昌公司向岩谷香港支社书面确认至1999年12月31日为止的债务本金美元4032295元。2001年l2月3日，岩谷香港支社经广东省公证处公证，向恒昌公司送达要求偿还债务书，要求恒昌公司清偿尚欠的欠款本息。但恒昌公司至今未清偿全部债务本金、利息和追偿费用，请求：(一)判令恒昌公司向岩谷会社清偿债务3568439.59美元及逾期付款利息美元720520.04元(暂计至2002年6月30日)；(二)判令恒昌公司承担岩谷会社的全部债务追偿费用；(三)判令恒昌公司承担全部诉讼费用。原审法院判决：(一)恒昌公司于本判决发生法律效力之日起十日内向岩谷会社清偿货款3568439.58美元及该款利息(上述利息计至1999年12月31日止为136463.56美元。以后利息的计付按三和银行香港支店的美元优惠利率再加年息至1.5计付计算，其中从2000年1月1日起按本金3574463.67美元计算，2000年8月28日起按本金3569644.40美元计算，从2000年12月8日起至清偿欠款之日止按本金3568439.58美元计算).(二)驳回岩谷会社的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币188002元，由恒昌公司承担。 就上述案子，我们来分析一下我们要探讨的适用问题。这个案件主体一共是牵涉了两个国家，日本与中国。内容是有关于买卖的纠纷。根据规定第五条规定，人民法院根据最密切联系原则确定合同的争议应适用法律时，应根据合同的特殊性质，以及某一方当事人履行的义务最能体现合同本质特性等原因，确定与合同有最密切联系的国家或者地区的法律作为合同的准据法。其中的第一小点是：“买卖合同，适用合同订立时卖方住所地法；如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。”所以，基于合同并没有规定发生冲突时适用哪国的法律，根据规定，适用合同订立时卖方的居住地，也就是中国。同时，根据中华人民共和国民法通则第一百四十五条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”本案双方当事人在签订合同时没有约定本案产生纠纷所适用的法律，争议发生后也没有就此达成一致意见，而本案所涉合同履行地在中国内地，因此，本案与中国内地有最密切联系。此适用中国内地法律作为解决本案争议的准据法。 综上所述，我个人认为把一个问题复杂化或许更有利于维护个人或国家的利益，特别是涉外的合同问题。如果只是根据合同的关系的几个方面看做是一个整体，它的履行、解释、解除都只是用同一个国家的法律，会对合同的相对人不公平，甚至可能会侵害有关的权利。所以，我认同应该客观的把涉外合同用分割学说进行分割，再根据特征履行说来进一步分析，得出解决涉外合同的最适用的法律进行诉讼。 同时，我认为分割方法仍然有其存在的必要，其不断的增加了新的想法，有新的发展趋向。传统的分割方法是属地主义的反映，现在，却开始慢慢的体现了“意思自治”的影子，从特征履行说中的可以体现。依旧以以上的例子为例，特征履行说的涉外买卖合同中的说明：“如果合同是在买方住所地谈判并订立的，或者合同并且规定卖方须在买方住所地履行交货义务的，适用买方住所地法。”所以，根据订立合同的当事人的意思来规定合同适用法是有法律认可的，如果没有事前约定，才适用卖方的居住地法。所以，特征履行说是突破了分割学说上属地主义的反映，增加了意思自治的观点。从一个角度上看，是一种进步，也是一种世界、社会进步的需要。这也就验证了，它存在的可能性与实用性，更重要的是，对涉外合同法律的适用性。 总字数：2479篇三：论涉外合同法律适用 我国涉外合同法律适用 09工商管理 陈诚 094171102 摘要：国际私法中的合同是指跨国合同，或称国际合同，对一个国家而言，也叫做涉外合同。它与国内民商法中的合同的根本区别在于它具有国际性，即合同与两个或两个以上国家存在着某种联系，是由于某种跨国因素的存在而涉及不同国家的立法管辖权或不同国家之间法律选择的合同。我国涉外合同的法律适用尽管采用了国际上先进的意思自治原则和最密切联系原则,但现行立法原则性太强,缺乏可操作性,应加以完善。本文对我国涉外合同法律适用阀题进行了论述，从我国涉外合同法律的立法和原则及局限性出发，指出了我国涉外法律适用的立法现状及需要完善的方面，并提出了一些建议。 关键词：意思自治原则最密切联系原则涉外合同法律适用 International Contract Application Of Law Abstract Private international law refers to the contract multinational contract, or called international contract, on a national level, also called foreign contract. It with domestic civil law of contract is that it is the fundamental difference between international, namely contract with two or more than two countries there is a connection, it is because of the existence of a transnational factors involved in different countries legislation jurisdiction or between different countries choice of law of contract. Our country foreign related contract law applies to adopting international advanced despite of party autonomy principle and the most significant relationship principle, but the present legislation principle is too strong, lack of maneuverability, be perfected. This paper discusses the contract law concerning foreign affairs for the problem were discussed, from our country foreign related contract law legislation practice and principle and the limitations set out, pointed out the legal application of contract involving legislation present situation and need to be improved, and puts forward some Suggestions. Key words: the rule of autonomy the most significant relationship principle foreign related contract law applicable 涉外合同的法律适用是指涉外合同的当事人对合同的相关事项产生争议时适用何国法律加以解决的问题。合同法第126 条第1 款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律,但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的,适用与合同有最密切联系的国家的法律。”所谓涉外合同是指具有涉外因素的合同,亦称为国际合同。在涉外合同的法律适用上,合同法以 “主观论”为主、“客观论”为辅, 将二者结合起来确定合同的准据法。 一、 我国涉外合同法律适用的理论 根据我国立法规定, 对涉外合同争议的解决适用意思自治原则及最密切联系原则, 因此, 确定合同争议的范围至关重要。因为它直接关系到是否所有合同争议均依据同一冲突规则所确定的准据法加以支配, 即直接关系到我国对涉外合同法律适用采取统一论亦或分割论。总观各国立法, 许多国家主张当双方对当事人的缔约能力、合同的形式产生争议时, 分别确立各自的冲突规则据以确定准据法, 而对合同其他方面产生的问题适用意思自治原则及最密切联系原则。关于合同形式的法律适用, 早期各国理论和实践大都赞成依缔结地法, 现比较普遍的作法是选择适用合同准据法或缔结地法的原则, 以利促成交易的进行。具体到我国：当一方当事人为中国的企业或经济组织, 另一方为公约缔约国成员时, 合同采取书面形式。当双方均为外国企业、经济组织或个人, 争议发生后提交我国法院审理或我国仲裁机构仲裁的涉外合同, 应适用合同缔结地法或当事人本国法或住所地法。当一方为中国企业、组织, 另一方为公约非缔约国成员时, 可选择适用合同准据法、合同缔结地法或各方当事人属人法。综上所述, 我国对涉外合同的法律适用理论上应采取分割论。 二、当事人意思自治原则运用（the principle of party autonomy use） 国际私法上的意思自治原则，是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同准据法的一项法律选择原则。（Private international law of the rule of autonomy, it is to point to the parties to a contract may by consensus mean said free choice dominate contract a choice of law applicable principle.）该原则是当今世界各国广泛接受的、解决涉外合同法律适用问题的首要原则。我国民法通则第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 我国合同法第126条第1款，原涉外经济合同法第5条和海商法第269条也作了与上述规定。 1 当事人选择法律的范围(The parties choose the scope of the law) 对当事人所选择的法律，在法律中应作明确规定：第一，当事人选择的可以是中国法，港澳地区法律或外国法，也可以选择适用国际惯例或国际民商事公约；第二， 当事人选择的法律不得违反当事人本国的强制性或禁止性规定；第三，当事人所选法律是各类规范中的现行实体法，不包括其冲突规范和程序法。因为允许当事人自行选择某国法律，就在于使当事人能预见到合同的法律后果, 使当事人的合法权益得到其所期待的法律后果，而冲突规范本身不能直接确定当事人之间的权利义务关系，而且会导致反致的出现。对于程序问题各国普遍遵循的是“程序法适用法院地法”规则，不存在当事人选择的可能性。 The parties to a choice of law, in law should make clear regulation: first, selected by the parties concerned may be Chinese law, the regions of Hong Kong and Macao law or foreign law, also can choose to apply international practices or the international convention on civil and commercial matters; Second, the parties shall not contravene the choice of law the parties of their mandatory or prohibitions; Third, the parties choose the current law is all kinds of standard of substantive law, not including the conflict rules and procedural law. Allow parties to choose a because the law, is to make the parties could have foreseen the consequences of the contract law, make the legal rights of the parties get what it look forward to the legal consequences, and the conflict rules itself can not directly determine the rights and duties in the relationship between the parties, but also will lead to the emergence of the cause. For the problem of countries followed by the program is procedural law applicable forum law rules, there is no possibility selected by the parties concerned. 2 当事人选择法律的时间（The parties to choose the law of time）涉外合同的当事人应于何时选择涉外合同的准据法，各国的规定极不相同，有的国家规定，当事人双方在订立合同时，就应该对合同的准据法作出选择，并将该选择协议载入合同作为合同的条款，即只承认事先选择；有的国家则规定，当事人既可以在订立合同时对合同的准据法作出选择，也可以在合同履行过程中，尤其是在合同纠纷发生后，对合同的准据法作出选择，但必须在法院开庭审理以前作出选择。我国的司法实践对此采取了非常宽松和灵活的规定。我国最高人民法院于1987年10月7日颁发的解答中曾规定：“当事人在订立合同时，或者在发生争议后，甚至在人民法院受理案件后开庭审理前，都可以作出选择。”而在最高人民法院于2007年7月23日颁发的规定的第4条第1款规定：“当事人在一审法庭辩论终结前通过协商一致，选择或者变更选择合同争议应适用的法律的，人民法院应予准许。 可见，我国的相关司法解释不仅承认事先选择，而且承认事后选择，同时规定关于承认事后选择的时间比解答所规定的时间进一步推迟了。这种承认事后选择的规定，不仅给当事人选择合同的准据法提供了宽松和灵活的补救，而且有利于增强当事人对法院的信赖感，也更有利于法院判决的承认与执行。 3 当事人选择法律的方式（The parties to choose the law way） 当事人选择法律的方式指合同当事人表达自己选择合同准据法的意向的形式可分为明示选择（Express choice）和默示选择（Implied choice）两种。所谓明示选择，是指双方当事人在订立合同时或者在订立合同以后把合同应适用的准据法用文字或口头形式明确表示出来。（The so-called express choice, it is to point to the parties in the contract or entered into a contract in the contract after must be applied in words or applicable oral form made clear out.）明示选择包括书面和口头明示选择两种，如在订立合同时在合同中明确列明双方发生争议时所适用的法律，或者在双方发生争议后协商确定合同的准据法等。而默示选择是指在当事人未做明示选择的情况下，受理案件的法官从当事人的行动、案件具体情况或合同条款中所用文字可以推定出合同当事人所要选择的法律。（Implied choice is to point to in the parties do not express choice, the judge accepted the case from the action, and the specific situation of the case or contract terms used in t