简论刑诉中私录视听资料合法性初探

简论刑诉中私录视听资料合法性初探 论文摘要 随着科技的日新月异，视听资料作为一种证据形式在刑事诉讼中的运用迅速普及开来。但是私自录音录像的现象也不断出现，这给刑事诉讼中如何认定该类视听资料的合法性提出了难题。本文在此结合对新刑诉有关立法的解析、学者对于该类视听资料的评述以及交叉学科民诉的立法借鉴，试图提出自己对该类视听资料合法性标准的一点看法和立法建议。 论文关键词 私录视听资料 合法性 刑事诉讼 一、视听资料的概念及其私录问题的出现 理论界对视听资料的界 定可谓是众多，笔者从自己查阅的资料中，对其选择性作出如下一些列举： 象的录音录像资料和储存于计算机的有关资料及其他高科技设备提供的信息，运用现代高端科学技术手段将其得以再现，从而作为证明案件真实情况的音像资料。 像带、电影胶片、电子计算机或者电子磁盘存储的作为案件真实的音响、活动影像和图形，统称为视听资料。 从以上各学者对视听资 料含义的界定，我们不难发现，这些对视听资料的种种界定其实质含义是相同的，只是各个学者从自己的视野和角度对其进行了属于自我理解的表达。 视听资料作为刑事诉讼的证据形式之一在目前的司法实践中得到了广泛的运用，而且，2013 年 1 月 1 日起与修改后的刑事诉讼法并肩施行的最高院关于适用 的解释对视听资料在具体的刑事司法活动中应该着重审查的内容做了详细的规定。然而，在当下的刑事司法实践中，出现了大量的当事人或者他人私自录音录像的情形，学者们称其为私录视听资料并予以了定义。私录视听资料是 指，由公民个人或当事人（除检察院、法院、公安 、安全等司法机关工作人员以外）私自录制获得的视听资料。对此界定笔者持赞同态度，但是，在刑事诉讼中，我国法律对其并没有做出明确的规定，私录视听资料的取得方法是否合法？该形式取得的视听资料是否具有合法性？该视听资料能否作为证据使用？这些问题引起了学术界的激烈探讨。 二、刑诉中关于视听资料的立法规定及其私录的合法性分析 最新修改后实施的刑事诉讼法第四十八条规定：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证（八）视听资 料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”同时，第一百三十五条规定：“任何单位和个人，有义务按照人民检察院和公安机关的要求，交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料等证据。”从新刑事诉讼法的规定，我们可了解到只要可以用于证明案件事实的材料，都可称之为证据，这一修改后内容的表述，更加从侧面承认了私录视听资料合法性存在的情形。即作为证据形式之一的视听资料，只要其能够用来证实案件真实情况，且通过查证属实，即有很大可能性作为定案的根据。 当然，这里有个前提，那就是我们必须要考虑 到刑诉中的非法证据排除规则，也就是考虑私录视听资料是否属于非法证据排除规则的范围内，即私录视听资料的取得方式合法吗？笔者认为由公民个人或当事人（除检察院、法院、公安 、安全等司法机关工作人员以外）私自录制获得的视听资料，其取得方式有以下两种： 一是使用非法方法取得的视听资料，比如威胁、引诱、欺骗，这种视听资料的合法性是不存在的，其属于非法证据排除范围内，要予以排除不能作为证据使用。 二是使用不正当方法取得的视听资料，比如在有意识的保护自我安全的情况下不经对方同意而进行的录音录像，该情形下的录音录 像虽然在方法上不正当，但是其并没有违反法律的禁止性规定，不具有违法性。而且往往在这种情况下，录音录像者的行为并没有对对方的权利或者人身造成侵害。此时的录音录像如同私录者大脑对对方行为和言语进行记忆一样，不仅没有伤害到对方，而且将这种自然的对话交流能够更加精确且长久的保存下来，所以使用不正当方法取得的视听资料是具有合法性的。 在这，新刑诉又规定任何单位或者个人有义务交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的视听资料，可见新刑诉对那种单位或者个人所持有的不违法的能够证明案件事实情况的视听资料是予以认可的，即对不 违法取得的私录视听资料的合法性是默许予以承认的，也就是我们上文所说的使用不正当方法取得的视听资料。当然，对单位或个人提交的非法方法取得的私录视听资料，司法机关也可适用非法证据排除规则给予排除。 三、学者对其合法性评述及其交叉学科民诉的立法借鉴 （一）学者对私录视听资料合法与否的评述 在我们国家，对私录视听资料的合法与否问题研究上，学者们彼此之间有着各自不同的见解。有的学者认为，私录的视听资料是否合法且能够作为证据使用，质证环节是关键，若私录视听资料与法律有关禁止 性规定相违背，同时没有其他证据佐证且不具有确定性，则不能够认定是合法的，不可作为证据使用。有的学者认为，要判断私录视听资料是否具有合法性，要看录音录像者行为的动机、效果、价值等方面予以综合考虑。还有的学者认为，对于没有经过当事人同意而私自录取的视听资料，只要该资料对当事人的合法权益未造成侵害，与法律的有关禁止性规定未违背，则不能被认定为非法证据，因为法无明文禁止即合法，该视听资料从而具有证据资格和证明力，经过质证即可作为定案的依据。 甚至有学者借鉴国外的经验，提出了私录视听资料的三层次可采性标准： 隐私权是否受到侵害； 当中的三层次标准与一般的标准是不同的，前者是指不能够满足第一个标准时看能否满足第二个标准，不能满足第二个标准再看能否满足第三个标准，即一种层层递进的关系，而后者是指需同时满足三个标准才具有可采性。 （二）交叉学科民诉关于私录视听资料的立法借鉴 2002 年 4 月 1 日实施的具有推翻 1995 年最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复性质的关于民事证据诉讼证据的若干规定 （简称民事证据规定）第 68 条明确规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”同时第 70 条又规定：“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力： （三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件；”第 68 条向我们阐述了民诉中法院认定民事证据程序是否合法的标准是是否满足证据的取得对他人相关合法权益是否存在侵害、与法律的禁止性规定是否存在违背。第 70 条表明通 过其他合法方式取得的视听资料，如果没有疑点，且对方当事人提出异议却没有足够证据反驳的，法院应当确认该视听资料的证据资格和证明力。这也就表明了视听资料作为证据时可以不再必须通过相关当事人的同意，也就是承认了私自录取视听资料的合法性。 我们可以认为民事证据规定对于私录视听资料做了一个默许的包容性的规定，理论界和实务界对此也达成了一致的共识，即认为该视听资料在没有经过当事人同意的情况下录音录像取得，是可以作为证据使用。不过若在取得证据的过程中侵犯了当事人的相关合法权益或者违反了有关法律的禁止性规定采取了 非法手段则是要排除的。从中可以看出，承认私录视听资料的合法性是为了达到法院审判要尊重客观事实的目的。即使是在未得到对方当事人同意的情况下而制作的视听资料，但是这些获得的视听资料是真实可靠的，是对证明案件事实而言的有力证据，也能够为实体公正的实现起到很大的保证作用。同时，当事人个人收集证据的能力是有限的，采取一些不正当手段而获得证据，以免对方当事人日后耍赖，这也是合情合理，也是有利于当事人的合法利益得以充分保护的。 四、私录视听资料的合法性标准探究及立法建议 笔者认为刑诉中私录视听资料的合法性 ，在刑诉规定的支持和学者们的探讨下，可以吸收学者们合理的观点，借鉴民事证据规定中对于其包容性认可的规定，将刑诉中私录视听资料的合法性标准界定为：通过非法手段如威胁、引诱等取得的私录视听资料不具有合法性；通过不正当手段获得的私录视听资料，在不侵害当事人合法权益或不违反刑事法律对于证据取得方式的禁止性规定且没有疑点时，该私录视听资料具有合法性，经法庭质证，具有证据能力和证明力，可以作为判定有罪、无罪、罪轻罪重等的依据。 与此同时，要想刑诉中私录视听资料合法性标准得