法理学知识点整理 (2).doc

.法理学（整理）第一编 法学导论第一章 法学的研究对象（了解）第一节：法学的概念1.法学：是以法律现象为研究对象的各种科学活动及其认识成果的总称。包括对法的历时性研究、共时性研究；既要研究法的内在方面，又要研究外部方面；既要研究法律规范、法律关系和法律体系的内容和结构以及法律关系的要素,又要研究法的实际效力、效果、作用和价值。2.凡属于与法有关问题和现象都在法学的研究范围内。法律意识、法律关系、法律行为等都是法律现象，都是法学的研究对象。作为整体的法学以整个法律现象为研究对象。 第二节：法学与其他学科的关系1.根据研究对象的不同，科学可以分为若干大类，每一类都包括一系列科学部门。2.法学与哲学：哲学是关于自然、社会和思维知识的总结和概括。法理学（法哲学）是对法的本质基础的哲学反思，或者说是根据哲学的观点和方法进行的法律分析。 法学与政治学：政治学是以政治现象及其发展规律作为研究对象的一门科学。所以，有人形象地说法学和政治学是一枚硬币的两面。 法学与经济学：经济学是研究各种经济关系和经济活动规律的科学。（看书有四点：P6） 法学与社会学：社会学是一门重要的具有综合意义的社会科学。原因：1. 法学要研究社会中的法。（把法作为社会现象的一部分研究）2. 社会学要通过法律研究社会（把法律作为社会内容的形式） 法学与历史学：历史学是研究和阐述人类社会发展的具体过程及其规律性的科学。法学与历史学其中联系（P7到P8有四点） 法学与逻辑学：逻辑学是关于思维及其规律和规则的科学。（p9第二三句） 第三节：法学的体系与分科从我国现阶段法学教育和法学研究的实践需要，我们可以从以下两个角度来划分：从法律部门的划分：由于法被划分为宪法、行政法、民法、刑法、诉讼法等不同部门与之相应就有宪法学、行政法学、民法学、刑法学、诉讼法学等。：从认识论角度：分为理论法学（侧重理论研究）+应用法学（解决法律实践问题） 第四节：法理学在法学体系中的地位1.法理学是法学的一般理论（含义：即整体法律现象为研究对象）、基础理论和方法论。这一特殊地位首先是由法理学的研究对象的一般性和法理学的根本性所决定的。 第二章 法学的研究方法 第一节 法学方法论一、法学方法论释义法学方法论：由各种法学研究方法组成的方法体系以及对这一方法体系的理论说明。两个层次：法学方法论的原则 各种法学方法二、法学方法论的基本原则（1）坚持实事求是的思想路线（2）坚持社会存在决定社会意识的观点（3）坚持社会现象普遍联系和相互作用的观点（4）坚持社会历史的发展观点，因此没有永恒的正义标准，正义的标准是发展的。第二节 法学研究的基本方法 阶级分析方法一、阶级分析方法释义阶级分析方法：用阶级和阶级斗争的观点去观察和分析阶级社会中各种社会现象的方法。在对待阶级分析方法时，要反对两种倾向：教条主义、虚无主义。二、阶级分析方法的功能：（1）对于法学的理论建设而言，阶级分析方法是避免走入唯心主义法学误区的必要指南。（2）对于法律制度的历史考察而言，阶级分析方法是探索法律制度和法律思想的历史发展规律的基本线索。（3）对于古今中外法律制度的定性研究而言，阶级分析方法是有力的分析工具。（4）对于法制实践而言，阶级分析方法是确立和坚持法制根本宗旨的重要理论参照。三、怎样以科学的态度准确理解和运用阶级分析方法（1）正确把握不同历史类型社会的阶级矛盾的不同特点。（2）正确把握同一历史类型社会的常态发展时期和危机时期阶级矛盾的不同特点。（3）正确把握阶级关系与其他社会关系的相互作用。（4）正确把握现实阶级关系和阶级斗争状态及其发展趋势。 价值分析方法（记忆）一、价值分析方法释义价值分析方法：通过认知和评价社会现象的价值属性，从而揭示、批判和确证一定社会价值或理想的方法。二、价值分析方法的功能（1）价值分析方法是深刻认识和理解法律制度精神实质的钥匙。（2）价值分析方法在法学理论研究和法律实践中的独特功能，可以在法律价值的证成、批判、选择和同质化四方面显现出来。1. 证成 提供关于法律的思想，保证法律制度的正当性。2. 批判对恶法保持警觉和排斥，促进法律合理化。3. 选择 在立法和法律实施中协调法律价值的冲突。4.法律价值的同质化功能（对法律人）使法律职业共同体形成同质的思维方式和价值标准，确保类似案件类似处理。（3）以马克思主义为指导的法学理论研究，在运用价值分析方法时必须遵循一定的标准和原则。实证研究方法一、实证研究方法释义实证研究方法：在价值中立条件下，以对经验事实的观察为基础来建立和检验知识性命题的各种方法的总称。二、实证研究方法的类型（1）社会调查方法：研究者提出具体问题，拟定研究方案，通过观察实验，采集资料数据，在此基础上提出知识性命题的方法。（2）历史研究方法：对所研究现象进行纵向观察，在法学领域一般借助于文献研究方法。（3）比较研究方法：对两个或两个以上事物进行比较研究。（4）逻辑分析方法：逻辑推理。（5）语义分析方法：通过分析语言的要素、句法和语境来揭示词语和语句意义的研究方法。 第三章 法学的历史注：法学的产生是有条件的：（1）要有法律现象的材料的一定积累。（2）要有专门从事研究法律现象的法学家阶层。（3）立法发展到相当复杂和广泛的程度。 第一节：西方法学历史1）起始古希腊：习惯法为主体的法律制度已有相当程度的发展。 苏格拉底、柏拉图和亚里士多德2）顶峰古罗马：法学获得相对的地位，成为罗马法渊源之一。 最早并保存完整的一部西方法学，盖尤斯的法学阶梯。3）最灰暗中世纪：基督教主导，独立法学消失。4）复兴中世纪后期：出现法学教育、法学研究，出现注释法学派。5）世俗化文艺复兴：人文主义法学派产生。6）蓬勃资产阶级革命：出现法权世界观，表现为“社会契约论”“天赋人权论”，提出契约自由、法律面前人人平等、罪刑法定原则。7）流派18世纪末：哲理法学派、历史法学派、分析法学派（标志法学作为独立学科出现）。8）社会化20世纪初：社会法学派、新黑格尔主义法学派、新康德主义法学派。9）休眠二战前后：政府限制言论自由和学术研究，10）振兴20世纪50年代：法学派新姿态，新兴法学派。11）流派70年代：经济分析法学派、批判法学派、新马克思主义法学派。第二节：中国法学历史1）夏、商、西周：出现了以天命和宗法制度为核心的法律思想。“明德慎刑”“以德配天”2）春秋战国：百家争鸣，大发展的时期，法家“以法治国”，法学曾成为“显学”。3）西汉至清中：以儒家法律思想为核心的文化系统，出现律学（唐律疏议），王安石变法，明末进步法律思想。4）清末至民国：戊戌变法，洋务派主张中学为体、西学为用，孙中山民主共和制，法学成为独立学科，法学教育正规化。5）新民主主义革命时期：马克思主义法学出现。 第三节 马克思主义法学的产生和发展1.、马克思主义法学产生的历史背景（1）社会经济条件：工业革命创造了大资产阶级和现代无产阶级。（2）政治法律条件： 公法领域，确认了公民在政治和法律上的平等权利。 私法领域，确认了私有权无限制和排他性原则。拿破仑法典（3）思想渊源：古典自然法学理论 德国古典法哲学（康德自由观、黑格尔法学辩证法）2、马克思主义法学的形成康德主义 - 黑格尔主义 -黑格尔法哲学批判第一次站在唯物主义立场上批判黑格尔的唯心主义法学观 -德意志意识形态标志马克思主义法学理论体系已经形成 -共产党宣言新发展3、马克思主义法学的发展 共产党宣言新发展 对欧洲革命失败总结，进一步揭示社会经济生活条件对法的现象的决定性作用 资本论新高峰 对巴黎公社经验总结，论述无产阶级专政国家的新型民主和新型法制 同拉萨尔主义论战，哥达纲领批判进一步揭示社会经济生活条件对法权现象的决定性作用 “人类学笔记”揭示国家和法现象的历史起源的一般规律 恩格斯捍卫，推进了新发展4、马克思主义法学的方法论意义（1）是研究方法，“从具体到抽象”。（2）是叙述方法，“从抽象上升到具体”。 第二编 法的起源与发展 第四章 法的起源（注意：本节应当掌握的问题主要有关于法的起源的各种学说、法产生的过程与标志、法产生的规律、法与原始社会社会规范的区别。） 第一节 原始社会的社会调控机制（自己看书） 第二节 法产生的基本过程 1原始社会没有阶级分化，不可能有国家和法律，一切纠纷都是通过原始习惯调整的。2法的起源的一般规律（1）根本原因：社会生产力的发展（2）经历过程：氏族习惯习惯法成文法（3）深刻影响：宗教规范、道德规范3.法和原始习惯的区别：法原始习惯产生方式国家有意识地制定、认可自发形成，世代相传和演变体现本质体现统治阶级意志体现氏族全体成员共同意志适用范围国家权力管辖范围内（属地）本氏族、本部落调整内容权利义务的分离依习惯行事，无所谓行使权利、履行义务实施方式暴力机关国家社会舆论、首领威信、传统力量、内心驱使历史使命维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序维系氏族血缘关系，原始人间相互团结、平等互助的社会关系和社会秩序3. 补充：法的产生经历了一个很长的历史阶段，它的最终形成以下述现象为标志。 国家的产生。 诉讼与审判的出现。 权利与义务的分离。 第五章 法的历史类型（本节是重中之重。应当重点掌握的问题有大陆法系的历史渊源、分支、代表性法典和代表性国家，英美法系的历史渊源、分支和代表性国家，两大法系的特征与区别，尤其要掌握两大法系的分支、特征与代表性国家。）第一节法的历史类型的释义1.法的历史类型的概念法的历史类型：是将人类历史上存在过的以及现存的法律，根据经济基础和阶级本质所做的分类。人类历史上迄今主要有：奴隶制法；封建制法；资产阶级法；社会主义法。凡建立在同一经济基础上，反映同一阶级的意志的法，不论是否同一国家的法，属于法的同一历史类型。2.法的历史类型的更替规律社会基本矛盾运动是法的历史类型更替的根本原因社会革命是法的历史类型更替的基本条件 第二节 古代法律制度（一）奴隶制法律制度：是由奴隶社会的物质生活条件所决定的奴隶主阶级意志的体现。特征：1、公开保护奴隶制生产关系2、用宗教迷信和极端野蛮而随意的刑罚维护奴隶主阶级的政治统治3、公开确认人与人之间的等级划分与不平等地位4、明显带有原始公社行为规范的残余（二）封建社会法律制度：封建制法就是经封建制国家制定、认可，并依靠封建制国家强制力保证实施的行为规则的总和，是维护封建地主阶级统治的重要工具。封建制法四个重要特征： 1.人生依附关系。 2.封建等级森严。 3.维护专制王权和刑罚严酷。 4.野蛮擅断。中西方差别（p53p55） 1 2 34 5第三节 近、现代资本主义法律制度 1.资本主义法的原则：（一）私有财产神圣不可侵犯原则（首要原则）（二）契约自由原则（三）法律面前人人平等原则2.资本主义国家两大法系：法系：根据世界上各个国家和地区的历史传统和外部特征，将形式上具有一定特点、属于同一历史类型的若干国家和地区的法律体系划为同一类别。两大法系大陆法系英美法系定义以古罗马法为基础，以法国民法典德国民法典为代表的法律，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。中世纪以来至今的以英国普通法为基础，以及在其影响下形成的各个国家和地区法律体系的总称。别名也称罗马日耳曼法系、民法法系、法典法系 又称英国法系、普通法系、判例法法系范围法国、德国、意大利、西班牙等欧洲大陆国家，也包括曾是法国、西班牙、荷兰、葡萄牙四国殖民地的国家和地区、中国澳门、日本、土耳其、苏格兰等除英国（不包括苏格兰）、美国外、主要是曾是英国殖民地、附属国的国家和地区如印度、巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳大利亚、新西兰、马来西亚等、中国香港支系法国法系和德国法系英国法系和美国法系特点（1）全面继承罗马法； （2）实行法典化，法律规范抽象化概括化； （3）明确立法与司法的分工，强调制定法的权威，一般不承认法官的造法功能； （4）法学在推动法律发展中起着重要作用1）以英国为中心，以英国普通法为基础； （2）以判例法为主要表现形式，遵循先例； （3）变革相对缓慢，具有保守性，反映“向后看”的思维习惯； （4）在法律发展中，法官具有突出作用； （5）体系庞杂、缺乏系统性； （6）注重程序的“诉讼中心主义”。渊源正式的法的渊源只是指制定法。法院的判例、法理等，没有正式的法律效力制定法和判例法都是正式的法的渊源法律分类公法和私法普通法和衡平法判例地位除了行政法院系统外，基本不存在判例法判例法是一种重要的法律形式制定法编纂观念袭古代罗马法的传统，一般采用法典形式制定法往往是单行法律、法规，而不是法典形式，且受到判例法解释的制约司法诉讼制度诉讼制度演绎法推理方式归纳法推理方式 诉讼模式职权主义“对抗式”或“庭辩式”法官作用严格依法行事主导地位，决定法律的效力，可以造法相同法的本质相同，历史类型上都属于资本主义法律，根本指导思想和基本原则一致，都大体以自由主义作为意识形态第四节 当代中国社会主义法律制度（一）当代中国法律制度的历史沿革（二）本质（1）阶级属性：体现工人阶级及其领导下的广大人民的意志（2）产生方式、存在方式：产生于民主立法程序、存在于法律渊源（3）生产方式：根本使命是解放、发展生产力，消灭剥削，消除两极分化，实现共同富裕（4）社会作用：保障社会主义建设顺利发展（三）特征（1）阶级性与人民性的统一（2）国家意志与客观规律的统一（3）权利确认与权利保障的统一（4）强制实施与自觉遵守的统一（5）一国与两制的统一（6）国情与公理的统一 第六章 法的发展 第一节 法的发展的一般理论1、内涵、法律演进：某一个国家或社会的法律制度从落后状态向先进状态长期而缓慢发展的过程。、法律发展：与社会经济、政治、文化全面发展相适应、相协调的，包括了法律制度的变迁、法律精神的转换、法律体系的重构等在内的法律进步过程与趋势。2.法律演进与法律发展特点（1）在法律发展问题上进化论、建构论（2）在法律发展道路上本土化、国际化（3）在法律的动力来源上内源型、外源型3、法律演进与发展的基本规律（1）动力社会发展引导和促进法律演进与发展，是最终决定力量。（2）综合根本动力是社会内部需求的增长，同时离不开外部环境的推动；既有社会自然进化成分，又有社会理性建构成分；既有本土化内容，又有国际化影响。（3）技术法律规范、法律制度、法律适用程序和技术从简单到复杂、从粗糙到精细、从感性到理性、从含混杂乱到明确和体系化、从单纯注重法律实体内容到特别注重法律程序对于法律实体内容的优先性、从单纯追求实体正义到特别追求程序正义。（4）内容从“义务本位”到“权利本位”（5）姿态从独立法律体系的自我确证封闭式发展到互有差异多法律体系的彼此交流与融合的开放式发展。（6）途径对于历时性的本国历史形成的法律传统自觉不自觉的继承；对于共时性的其他国家和社会的现存法律借鉴或移植；立足本国或本社会的现实需求的法律制度的创新或改革。第二节法的继承1.、法律继承的概念法律继承：法的继承是指不同的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受2.、法律继承的特点（1）既有抛弃又有保存（2）赋予新的阶级内容和社会功能3.、法律继承的原因（1）社会生活条件的历史延续性决定（2）法律的相对独立性决定（3）法律作为人类文明成果的共同性决定（4）法律演进与发展的历史事实验证4.、法律继承的内容（1）法律概念、技术（2）反映商品市场经济规律的法律原则和规范（3）反映民主政治的法律原则和规范（4）有关社会公共事务的组织管理的法律规定第三节法的移植1.法律移植的概念（50%上）法律移植：在鉴别、认同、调适、整合基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法律，使之成为本国法律体系的有机组成部分。A法律继承指新法对旧法的借鉴和吸收，体现两种法之间的时间的先后B法的移植则是现成的同时代的国家间相互引进和吸收法律制度2.、法律移植的理论（观念）（1）法律移植否定论（2）法律移植肯定论3.、法律移植的原因（1）社会发展与法律发展的不平衡性决定其必要性（2）市场经济客观规律和根本特征决定（3）法律方面的对外开放的内容（4）法制现代化的必然需要4.、法律移植的实践（1）政治、经济、文化处于相同或基本相同发展水平相互吸收采纳（2）落后先进 （3）区域性法律统一运动、世界性法律统一运动为促进法律健康发展，在法律移植中应注意：兼容性、本土化、优选性、超前性第四节法制改革（不重）法制含义：是一个国家或一个地区的法律制度的简称。广义上的法制包含了法律规则、法律运行及机制、法律文化、主导性的法律意识及法学教育等多方面内容。1、法制改革的概念法制改革：整体意义上的法律制度在法律的时代精神、法律的运作体制、具体法律制度等方面，自我创造、自我更新、自我完善、自我发展。2、法制改革的意义（1）应对新的法律问题（2）法律制度创新（3）剧变，对法律演进与发展（4）法律继承、移植的前提（5）着眼点于法律制度、法律体系的更新与重构，属于法律的内在成长3、当代中国法制改革的必要性（1）现行法律体系与计划经济相联系，人治因素浓重（2）法律体系的滞后性（3）建立与社会主义市场经济体制、民主政治体制相适应的法律体系（4）法制从传统到现代的转型4、当代中国法制改革的基本内容（1）政法体制的改革（2）法律体系的重构（3）法律精神的转换第七章 法制国家第一节 法治与法治国家概述一、法治的基本内涵法治：以民主为前提和目标，以严格依法办事为核心，以制约权力为关键的社会管理体制、社会活动方式和社会秩序状态。二、法治与人治法治人治领导人地位服从法律凌驾于法律之上，有否定法律的特权法律地位、作用至高无上，作用巨大地位低下，作用得不到有效发挥权力VS法律权力服从法律权力不受法律约束政治基础民主制度专制集权价值观念民主为前提和目标，具有自由、平等、人权等价值观念与专制相联，反自由、反平等、反人权三、法治与法制法治法制是否强调法律至上法律至上不包含法律至上的含义产生存在的时代资产阶级革命的产物，只有在资社中存在与法律同生，伴随人类社会走过整个法律社会与权力关系一切权力必须服从法律可能是是约束权力的法治下的法制，也可能是受制与权力的人治下的法制价值观念必然有民主、自由、平等、人权法治的法制有，人治的法制没有中性与民主关系民主是法治的前提和目标不必然.联系：法制是法治的前提和基础之一第二节 法治国家原理1. 法治国家的目标首先是针对国家制度的基本构造而提出的。从国家制度的基本构造来看：(1) 其政治模式应该是民主政体形式。（民主政体是法治国家的根本的政治基础(2) 其国家权力结构应该是分工制约的关系。（法治国家在这方面的核心要求是国家权力的合理分工与有效制约）(3) 其社会控制原则应该是服从法律治理。(4) 其经济条件应该是市场经济机制。(5) 其文化条件应该是理性文化基础。2. 我们根据不同时期法治的原理和各国法治的实践，可以把不同法治国家的共性化的标志分为形式标志与实体标志。（1） 形式标志含义：指法治国家的外在表现方式以及实现法治国家的技术条件。（2） 实质标志含义：是指依据法治的精神而形成的涉及重大关系的理性化制度的确立和运行。（3） 关系：形式标志反应并且影响实质标志，实质标志需要通过形式标志来体现。第三节 建设社会主义法治国家1.社会主义法治国家的基本特征1、人民主权 2、法律至上 3、法制完备4、依法行政 5、司法公正 6、权力约束7、权利保护 8、人权保障 9、社会自治2.新中国的法治发展历程：（1）20世纪50年代初-初创法制时期（2）20世纪70年代末至90年代-法制恢复时期（3）法治新阶段以法治目标被写进宪法为标志。（目前，法治被确定为执政党的执政方式）3.我们建设社会主义国家，我们应该从这些方面进行努力：;.（1）形式标志 1.完备的法律体系2普遍有效的法律规则 3.依法行政的法治政府 4.公平正义的司法制度5.专门化的法律职业 （2）实质标志 1.法律与政治关系的理性制度2.权力与责任关系的理性化制度3 .权力与权力关系的理性化制度4.权力与义务关系的理性化制度第三编 法的本体第八章 法的概念第一节 法的定义1.汉语中的“法”及相关概念2.西文中的“法”及相关概念3.学术意义上的“法”的概念（1）法：由国家制定、认可并由国家保障实施的，反映由特定物质生活条件决定的统治阶级（或人民）意志，以权利义务为基础，以确认、保护和发展统治阶级（或人民）所期望的社会关系和社会秩序为目的的行为规范体系。（2）法律经常是指规范性文件，法律体系即规范性文件的体系，即法律渊源体系，而法经常是指这些文件所包含的内容，即法律规范的集合。 第二节 法的本质1.法的本质：是法的根本性质，是指法这一事物自身组成要素之间相对稳定的内在联系，是由法本身所具有的特殊矛盾构成的。2.法的现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象，即法本身。3.法的现象和本质 = 现象VS本质4.法的本质的两个层次法是统治阶级意志的体现（1）法是“意志”的体现（2）法是“统治”阶级意志的体现（3）法是统治“阶级”意志的体现（4）法是“被奉为法律”的统治阶级的意志法的内容由统治阶级的物质生活条件决定（1）.这个物质条件主要是生产力和生产关系，尤其是后者。例如公有制就体现一种生产关系。（2.）这个物质条件是统治阶级的物质条件。（3）.物质生活条件不是唯一的决定因素，还包括政治、道德、文化、传统等因素。（4 )因此物质条件大致相似的国家，其法律制度的性质可能不同。5.马克思法学告诉我们应注意这几个方法论的问题：（1）鉴别“本质”与“现象”（2）界定“内容”与“形式”（3）区分“实然”与“应然”6.法的阶级性与社会物质生活条件制约性是统一的：（1）社会物质生活条件都是由统治阶级来代表的（2）社会物质生活条件只有通过统治阶级及其国家意志才能体现在法律中（3）马克思主义关于阶级和阶级斗争的学说正是通过分析社会物质生活条件得出的7.关于法律的本质的几个问题：1.意志与规律。2.利益与正义。3.阶级性与社会性。 （p104-p106） 第三节 法的基本特征1、法是调整人的行为的社会规范（1）在社会体系中，法属于社会规范的范畴。法的规范性体现在： 法的内容具有一般性和概括性； 法是反复适用的。（2）人的行为是法的调整对象：法调整人的外部行为，不调整人的内心思想，但可以通过调整人的外部行为来影响人的思想观念。2、法是出自国家的社会规范（1）国家创立法的方式有两种：制定：国家机关通过立法活动制定新法。认可：国家机关赋予某些既存的社会规范以法律效力，或赋予先前的判决所确认的规范以法律效力。（2）法由国家制定或认可，因此具有高度统一性和普遍适用性高度统一性：首先指各法律之间的根本原则一致；其次指除特殊情况外，一国只能有一个总的法律体系，且体系内部各规范不能相互矛盾。普遍适用性：法作为一个整体在本国主权领域内具有普遍约束力，所有国家机关、社会组织和个人都必须守法。3法是规定权利和义务的社会规范：法是通过规定人们的权利义务，以权利义务为机制，影响人们的行为动机，指引人们的行为，调整社会关系的。 权利意味着人们可以作为或不作为，以及要求他人作为或不作为。法律通过规定权利，使人们获得一定利益和自由。 义务意味着人们必须作为或不作为，分为作为义务和不作为义务，前者指必须为一定行为，后者指不得为一定行为。正是由于法是通过规定人们的权利和义务来调整人们的行为的，因此人们在法律上的地位体现为一系列的权利和义务。4、法是由国家保证实施的社会规范：法律是一种特殊的社会规范，即具有规范性、国家意志性、国家强制性、普遍性和程序性的社会规范或行为规范。注意：法的强制性体现：（1）法对违法行为的否定和制裁；（2）法对合法行为的肯定和保护；（3）国家机关依法行使权力；（4）公民可依法请求国家保护其合法权利。（是否具有国家强制性，是衡量一项规则是否是法的决定性标准）第九章 法的要素第一节 法的要素释义(本节应当重点掌握法律规则的逻辑结构、法律规则与法律条文的关系、法律规则的分类、法律原则及权利和义务等问题。)1、法的要素定义概念：法的要素指法的基本成分，即构成法律的基本元素。特征：（1）个别性和局部性 （2）多样性和差别性 （3）整体性和不可分割性2、法的要素分类西方：1.命令模式 2.规则模式 3.规则、政策、原则模式 4.律令、技术、理想模式中国：法律规范说 - 多要素说3.我们可以把法的要素区分为三类，即：规则、原则和概念三种基本成分。第二节 法律规则（1）法律规则释义概念：规定法律上权利、义务、责任的准则，或是赋予某种事实状态以法律意义的规定。法律规则是构成法律的主要因素（2.）逻辑结构、三要素说假定：法律规则中指出适用这一规则的前提条件或情况的部分。处理：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。制裁：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。二要素说1.行为模式：法律规则中指出人们应当做什么、禁止做什么的部分。分为：可以行为、应该行为、不得行为、2.法律后果：法律规则中指出行为要承担法律后果的的部分。分为合法后果、违法后果(3).两大特色：可重复适用性、普遍适用性(4.)法律规则特点（与法律原则相比）：微观的指导性：较强的操作性：较高的确定性：（5）法律规则的分类1、依内容授权性规则：指示人们可以作为、不作为或要求他人作为、不作为的规则。分为权利性规则和职权性规则义务性规则：直接要求人们作为、不作为的规则。它也分为两种：命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则。 禁止性规则，是指规定人们的消极义务（不作为义务），即禁止人们作出一定行为的规则。（三大特征：强制性、必要性、不利性）权义复合性规则：兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。大多是有关国家机关组织和活动的准则。分为：委任规则、组织规则、审判规则、承认规则2.依形式特征规范性规则：规则内容明确具体，可直接适用的规则。标准性规则：规则内容具有一定伸缩性，可适当裁量的规则。3.依功能调整性规则：调整已有行为的规则。构成性规则；组织人们按规则规定行为的规则。4.依强制性程度强行性规则：行为主体必须作为、不作为的规则。指导性规则：行为主体可自由决定作为、不作为的规则。第三节法律原则（应当结合法律有关规定掌握法律规则与法律原理。法律原则的区别，牢记哪些原则是政策性原则或公理性原则，弄清基本原则与具体原则的关系 ）1.法律原则释义（一）概念：是法律的原理，或是为其他法的要素提供基础的综合性原理。（二）功能：（1）为法律概念和法律规则提供基础（2）作为审判依据 （3）作为断案依据2.法律原则与法律规则的区别对人对事的覆盖面上，法律原则具有宏观指导性；法律规则具有微观指导性。变化速率上，法律原则具有较强的稳定性；法律规则具有较强的操作性、易变性。确定性上，法律原则较模糊；法律规则具有较高的确定性。冲突处理方面，原则可同时适用，规则必选其一注：但法律原则和法律规则同为法律规范3.法律原则的分类依产生基础：政策性原则、公理性原则依覆盖面：基本法律原则、具体法律原则依内容：实体性原则、程序性原则4.法律原则的适用（1）适用特点：存在与法律运作全过程有分量问题，可“部分”适用，当两个法律原则发生碰撞时，可将两个法律原则不同程度的适用。可以排斥规则的适用（2）遵循规则：只能适用法律原则，禁止适用道德原则、政治原则等非法律原则。法律规则优先适用。严格说明理由。第四节 法律概念（不考试）一、法律概念释义（一）概念：有法律意义的概念，是认识法律和表达法律的认识之网上的纽结，即对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语。（二）来源：（1）法律人吸纳 （2）法律人创设（三）功能：（1）认识功能 （2）表达功能 （3）提高法律合理化功能二、法律概念分类（一）依涉及内容涉人概念：关于人（自然人、团体）的概念涉事概念：关于法律事件和法律行为的概念涉物概念：关于物品及其质量、数量和时间、空间的概念（二）依功能描述性概念：对外在事物进行描述的概念规范性概念：对人的行为进行规范的概念（三）依确定程度相对确定性概念：外延与内涵相对确定的概念相对不确定性概念：外延与内涵相对不确定的概念（四）依涵盖面大小一般法律概念：适用于整个法领域的概念部门法律概念：仅适用于某一法领域的概念第十章 法的形式与效力 第一节 法的渊源（本节应当掌握的重点主要有法的渊源的一般知识、当代中国法的渊源、法律汇编与法律编纂和法的分类。）注：法的渊源可以指法的实质渊源、效力渊源、材料渊源、形式渊源、历史渊源1法的渊源释义：法的渊源：又称“法源”，由资源、进路和动因三个基本要素构成的综合事物。（1）资源性要素来源最基本要素（2）进路性要素途径途径性要素（3）动因性要素动力和原因根本性要素2、当代中国主要法的渊源除香港特别行政区以外，判例在原则上不属于我国的法律渊源。（1）立法（2）国家机关的决策和决定（3）司法机关的司法判例和法律解释（4）国家和有关社会组织的政策（5）习惯（6）道德规范和正义观念（7）社团规章和民间合约（8）国际法（9）外国法（10）理论学说特别是法律学说法的形式1、法的形式概述法的形式：法的具体外部表现形态，即法由何种国家机关制定或认可，具有何种表现形式。价值：（1）是区分法和其他社会规范的一个重要标志。（2）不同法的形式由不同国家机关或主体产生。（3）不同法的形式表现为不同的法的效力等级。（4）不同法的形式适用于不同的社会关系。2、法的形式和法的渊源界分：（一）未然和已然、可能和现实的界分法的渊源主要指法的来源，表明法由哪些原料构成，出自何种途径，基于何种动因而形成，是法的半成品和预备库，是未然的法、可能的法。法的形式是提取、升华法的渊源的实际结果，是经由法的渊源这一未然、可能的阶段，而成为已然、现实的法。（二）多元和统一的界分法的渊源既是多样化又是多元的，多元地存在于一国法的渊源体系。法的形式是多样化但不是多元的，法律、法规和其他规范性法律文件共同统一于国家权力体系。3当代中国主要法的形式（1）宪法：国家最高权力机关制定或修改的，综合性地规定国家、社会和公民生活的根本事项，具有最高法的效力的一种法。（2）法律：由全国人大及其常委会制定或修改的，规定国家、社会和公民生活带有根本性的事项的一种法。（3）行政法规：有最高国家行政机关即国务院制定和修改的，事关行政管理和管理行政两方面事项的规范性法律文件的总称。（4）地方性法规：特定地方国家机关依法制定和变动的，效力不超过本行政区域范围，在法的形式中具有基础作用的规范性法律文件的总称。（5）自治法规：民族自治地方的权力机关制定的自治条例和单行条例的总称。（6）行政规章：有关行政机关依法制定的事关行政管理的规范性法律文件的总称。（7）国际条约：两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的各种协议。（8）其他法的形式： 中央军事委员会制定的军事规章；特别行政区的规范性法律文件；被授权机关制定的规范性法律文件4、规范性法律文件的规范化和系统化（一）规范性法律文件的规范化1、概念：指立法主体应以统一的规格和标准，制定和修改各种规范性法律文件，使一国在法的形式范围内的各种规范性法律文件成为效力等级鲜明、结构严谨、协调统一的整体。2、意义：（1）有利于法的实行；（2）有利于法的形式与法的体系和谐统一；（3）有利于立法的科学化和良法的产生；（4）有利于法制的协调发展。3、方法：（1）只有特定国家机关依法定权限和程序制定（2）各种法的效力、地位及相互关系应明确规定（3）应有专有名称（4）应有统一的表达方式，文字简练明确，术语严谨统一（二）规范性法律文件的系统化1、概念：指对已制定的规范性法律文件加以系统整理和归纳加工，使其完善化和科学化的活动。2、意义：（1）有助于查阅，确定范围；（2）有助于明确有效失效；（3）有助于发现缺陷、空白3、规范性法律文件的系统化的方法：法的清理法的汇编法的编纂概念有权国家机关在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定其或存或废或修改的专门活动。在法的清理基础上，按一定顺序将各种法或有关法集中起来，加以系统编排、汇编成册。立法主体在法的清理和法的汇编基础上，将现存法或同一部门法进行审查，确定其存废，对其加以修改、补充，最终形成集中、统一、系统的法。特点梳理法阶段不是立法活动；处理法阶段是立法活动不是正式的立法活动，不产生新法是正式的立法活动，产生新法主体享有立法权的国家机关或其授权机关立法主体和其他机关、组织、个人享有立法权的国家机关目的对现存法加以研究、分析、分类、处理任务梳理法阶段厘清现存法基本情况，确定或存或废或修改 （非立法活动）处理法阶段对可继续适用的，列为现行法；对应于废止的，予以废止；对需要修改的，提上修改日程。（立法活动）将法集中化、系统化删除过时法，统一同类法，形成系统法过程编辑、出版发行意义助于法同社会需求的和谐；有助于总结立法经验以促进立法发展；有助于实现法的系统化、科学化。法集中化、系统化，便于人们了解相关法的规定；使法的清理得到反映，便于人们发现优缺点，了解立改废的任务；为法的编纂打基础。有助于实现法的科学化、系统化；有助于法的体系的完善，形成基础法；有助于各种法、法律规范间协调统一；有助于法的贯彻实行。分类集中清理、定期清理、专项清理单项汇编、综合汇编第二节法的分类（重点应当掌握法的两种基本分类：一般分类和特殊分类。 在一般分类中重点掌握根本法与普通法、一般法与特别法、成文法与不成文法的区别，了解普通法即可与基本法对应也可与衡平法对应，了解一般法与特别法相区别的条件，了解法理中的成文与不成文法和宪法中的成文与不成文宪法划分标准的差别。 在特殊分类中重点掌握公法、私法和社会法的主要含义和内容。）一、法的分类界说法的分类：以一定的标准，将法和法之间的界限廓清。二、 法的一般分类 概念：法律的一般分类是指世界上所有国家都可适用的法律分类（一）依法的创制和适用范围国内法：国内有立法权的主体制定，效力范围不超过本国主权范围的法律、法规和其他规范性文件。国际法：参与国际关系的两个或两个以上国家或国际组织之间缔结的，确定相互之间权利和义务的法。（二）依法的表现形式成文法：有权机关制定或认可的以规范化成文形式出现的规范性法律文件。不成文法：有权机关制定或认可的不具有文字形式或虽有文字形式但不具有规范化成文形式的法，一般指习惯法。（三）依法的地位、效力根本法：在整个法的形式体系中居于最高地位的一种规范性法律文件。普通法：宪法以外所有法的统称。（四）依法的适用范围一般法：对一般主体、一般事项、一般时间、一般空间范围有效的法。特别法：对特定主体、特定事项、特定时间、特定空间范围有效的法。（五）依法规定的内容实体法：以规定主体权利义务关系或职权职责关系为主要内容的法。程序法：以保证主体权利义务实现或职权职责履行所需程序或手段为主要内容的法。（六）依法所保护的利益公法：保护国家公益的法。私法：保护私人利益的法。第三节 法的效力(本节应当掌握的重点有法的效力的层次和范围、对人的效力、对事的效力、空间效力和时间效力等。)（一）、法的效力释义法的效力： 指法对其所指向的人们的强制力或约束力，是法必不可少的要素。这种约束力不以行为主体的意志为转移，并以国家强制力为最终保障手段。法的效力不同于法的实效： 法的效力是静态的法的实效，法的实效是动态法的效力。前者是后者的逻辑基础，后者是前者的社会基础。二、法的效力范围（一）概念：指法对什么对象、在什么时间、什么空间有效。明确法的效力范围，是法的遵守和适用的一个前提。（二）法的对象效力1、概念：法的适用对象有哪些，对什么样的人和组织有效。2、原则：（1）属人原则（2）属地原则（3）保护原则（4）综合原则3、中国综合原则（1）对本国公民、法人、其他组织，在中国领域内一律适用中国法；在国外仍适用中国法，并遵守所在国法。（2）对外国人、无国籍人，在中国领域内享有外交特权和豁免权的，不适用中国法；在国外对中国或中国公民、法人、其他组织犯罪的，3年以上适用。适用问题，按中国法或国际法有关冲突规范来处理。（三）法的空间效力1、概念：法在什么样的空间范围或地域范围有效。2、法的空间效力范围主要由国情、法的效力等级、法的调整对象或内容等因素决定。通常有4种类：（1）全国范围宪法及许多重要法律。（2）一定区域地方性法律、法规 最高国家立法机关或最高国家行政机关专为某区域制定的法 某区域有特殊情况，如特别行政区（3）域外效力刑法规定，中国公民在域外犯中国刑法规定之罪的，其最高刑为3年以上尤其徒刑的适用中国刑法（4）国际法适用于缔约国和参加国，声明保留除外（四）法的时间效力1、概念：法的效力的起止时限及对实施前的行为和事件有无溯及力。2、种类：（1）生效时间 自公布之日起生效；公布后经过一段时间或具备一定条件生效；到达期限生效（2）终止生效 新法取代旧法完成历史任务后自然失效有关机关发布专门文件宣布废止某项法法本身规定终止生效时间同一机关中的新法改废旧法（3）法的溯及力又称法的溯及既往的效力：是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。 各国法溯及力大体规定：1.从旧原则，即新法没有溯及力；2.从新原则；3，从轻原则；3.从新兼从轻原则；5.从旧兼从轻原则。各国包括我国通常采用最后一个。4、法的效力冲突和协调（1）上位法下位法 “上位法优先于下位法”（2）此类法彼类法 “特别法优先于一般法“（3）新法旧法 “新法优先于旧法“第十一章 法律体系 第一节 法律体系的释义（应当掌握法律体系的含义，法律体系与立法体系、法学体系和法系的区别，我国一国两制条件下法律体系的特点等）1.（一）法律体系的概念和特点（1）概念：一国全部现行法律规范按照不同的法律部门分类组合而形成的呈体系化的有机联