08民法法条串讲——李建伟讲义.doc

集训一班串讲阶段资料联系电话法的教学贵在体系化的讲解，民法的学习贵在体系化的掌握，于司法考试 的场合尤要李建伟 民法没入门的人千万不要听他的课，他那平淡的语调、不容易理解的法言法 语只会催人入梦。当你觉得李建伟的课精彩无比时，你的民法已经基本上路，08 年司考将大有希望。一网友缩略语民通民法通则 民见民法通则意见2008 年民法授课提纲合同解释一最高院合同法解释一担保解释最高院担保法解释 人身解释最高院人身损害赔偿解释 精神解释最高院精神损害赔偿解释 婚姻解释一、二最高院婚姻法解释（一）、（二） 继承意见最高院继承法若干问题的意见代表该部分在 08 年司考命题中的重要程度，星号越多越重要讲解的内容选择 重点：法律行为；物权与担保；债总与侵权之债；合同法总则 非重点：主体制度；代理/诉讼时效/人身权；合同分则；婚姻继承讲解目标的定位 法律行为的物权、债权（侵权/合同之债）的体系化构造与解读 其余部分的查漏补缺，直击考点地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼1网址：集训一班串讲阶段资料联系电话一部分民法通则第一单元民事主体一、自然人1宣告失踪（1）申请人：民通意见条申请宣告失踪的利害关系人，包括被申请宣告失踪人的配偶、父母、子女、 兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与被申请人有民事权利义务关系 的人。无顺序有范围：一切利害关系人排除规则：不利者（2）代管人：职责与地位，民通民通意见条失踪人的财产代管人拒绝支付失踪人所欠的税款、债务和其他费用，债权 人提起诉讼的，人民法院应当将代管人列为被告。失踪人的财产代管人向失踪人的债务人要求偿还债务的，可以作为原告提起诉讼。实体地位程序地位：诉讼当事人2宣告死亡（1）三种情形： 民通、民诉条 一般失踪满 4 年的意外失踪满 2 年的 意外失踪且取得死亡证明的（2）申请人：民通意见条申请宣告死亡的利害关系人的顺序是：（一）配偶；（二）父母、子女；（三）兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女；（四）其他有民事权利义务关系的人。 申请撤销死亡宣告不受上列顺序限制。条宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公民下落不明，符合申请宣告死亡的条件，利 害关系人可以不经申请宣告失踪而直接申请宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应 当宣告失踪；同一顺序的利害关系，有的申请宣告死亡，有的不同意宣告死亡，则应当宣告 死亡。总结：范围地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼2网址：四层顺序集训一班串讲阶段资料联系电话告失踪与宣告死亡的关系：条之个中三味必经程序？以申请为准、“同一顺序”的含义与处理：第一顺序且同一顺序（3）死亡日确定的两种情形：民通意见以判决书认定为准以判决书宣告为准（4）效力：四种含义人格丧失继承开始婚姻结束单方可以送养子女（5）撤销判决的效力民通意见被宣告死亡的人，判决宣告之日为其死亡的日期。判决书除发给申请人外， 还应当在被宣告死亡人住所地和人民法院所在地公告。被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效，但自 然死亡前实施的民事法律行为与被宣告死亡引起的法律后果相抵触的，则以其实施的民事法 律行为为准。37被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后 又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。38被宣告死亡的人在被宣告死亡期间，其子女被他人依法收养，被宣告死亡的人在死亡宣 告被撤销后，仅以未经本人同意而主张收养关系无效的，一般不应准许，但收养人和被收养 人同意的除外。39利害关系人隐瞒真实情况使他人被宣告死亡而取得其财产的，除应返还原物及孳息外， 还应对造成的损失予以赔偿。40被撤销死亡宣告的人请求返还财产，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返还。 但依继承法取得原物的公民或者组织，应当返还原物或者给予适当补偿。总结：a.婚姻 b.收养 c.继承 d.赔偿总结：处理此类问题的两个基本原则 第一原则：在法律关系当事人之间，能恢复原状者即恢复； 第二原则：涉及第三人的，保护第三人例题：甲被法院宣告死亡，甲父乙、甲妻丙、甲子丁分割了其遗产。后乙病故，丁代位继承 了乙的部分遗产。丙与戊再婚后因车祸遇难，丁、戊又分割了丙的遗产。现甲重新出现，法 院撤销死亡宣告。下列哪种说法是正确的？（2006 年卷三 2 题，单选）地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼3网址：集训一班串讲阶段资料联系电话丁应将其从甲、乙、丙处继承的全部财产返还给甲 B丁只应将其从甲、乙处继承的全部财产返还给甲 C戊从丙处继承的全部财产都应返还给甲 D丁、戊应将从丙处继承的而丙从甲处继承的财产返还给甲【答案】D 二、法人（略）第二单元 民事法律行为一、民事法律事实的分类：以事实行为与法律行为的区别为中心行为养行为事件（自然事件、生活事件）合同行为合法有效的法律行为处分权利法律行为婚姻、收法律事实（意思表示行为）确定无效遗嘱行为 有瑕疵的法律行为可变更、可撤销行为效力待定 无因管理法律关系事实行为不当得利行为（非意思表示行为）先占 创作、发明行为侵权行为、违约行为 添附拾得遗失物、发现埋藏物区分事实行为与法律行为的意义：1 是否以“意思自治”为理念、以“意思表示”中心；2 效果是法定还是意定：法定效果与私法效果；3 行为能力适用与法律效力有无关系例题：1 张强 7 岁，有绘画天才。他作的画很受人们的喜爱，有的还获了奖。张强对他的绘 画作品（）。（1995 年卷三 10 题，单选）A享有著作权。因为绘画是合法行为，不论作者有无民事权利能力 B享有著作权。因为绘画是一种事实行为，并不需要作者享有民事行为能力 C不享有著作权。因为绘画是一种民事法律行为，要求作者应具有相应的民事行为能力D不享有著作权。因为绘画是合法行为，要求作者具有民事权利能力【答案】B2杨某 15 周岁，智力超常，大学三年级学生。杨某因有某项发明，而与刘某达成转让该发 明的协议。该转让协议的效力如何？ （1999 年卷二 11 题，单选）地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼4网址：A该转让协议有效 B该转让协议效力未定 C该转让协议无效 D该转让协议可撤销【答案】B二、意思表示集训一班串讲阶段资料联系电话：010-516228271三要素（1）目的意思（也即必备条款），以婚姻、合同、遗嘱为例1必备条款及其意义：14 条2重要条款：12 与 61、62 条3其他条款（2）内心的效果意思 发生一定的司法效果的意思（3）外在的表示行为：明示：口头、书面、肢体语言默示：推定与沉默，民通意见 66例题: 1下列哪些情形构成意思表示？（2007 年卷三 51 题，多选） A甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒 B潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金 500 元 C孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某 D何某向一台自动售货机投币购买饮料【答案】BCD2下列哪种情形成立民事法律关系？（2006 年卷三第 1 题，单选）A 甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜 B 甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你 C 甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗 D 甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡 【答案】C3教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意 购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面 签名。对乙的行为应如何认定？（2005 年卷三 1 题，单选）A乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示B乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销C甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最 后确认D乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同【答案】D 4甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在 A 站唤醒自己下车，乙欣然同意。 火车到达 A 站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在 A 站及时下车，为此支出了额外费用。甲 要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？（2005 年卷三第 22 题，单选）A由乙承担违约责任 B由乙承担侵权责任 C由乙承担缔约过失责任地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼5网址：D由甲自己承担损失【答案】D2意思表示与法律行为集训一班串讲阶段资料联系电话1）在单方法律行为：一个意思表示一个法律行为，意思表示的生效就是法律行为的 成立，如遗嘱（2）在双方多方法律行为：多个意思表示的合意三、法律行为的分类：1以效力为中心： 有效无效 可撤销 效力待定2以主体多少为中心： 单方：无相对人的行为（遗嘱、抛弃）行使形成权的行为（撤销、抵销）单方意思表示：授权 双方：合同、婚姻、收养 多方：章程、合伙协议、发起人协议3 以效果为中心死因行为：遗嘱/遗赠扶养协议有因与无因行为（物权行为？授权行为、票据行为、债的让与）身份行为（婚姻、收养）与财产行为（合同、物权）负担行为（以债权合同行为为代表）与处分（以物权行为为代表，如转让、抵押、 出典，但不包括租赁）四、民事法律行为的成立与生效1成立的含义：意思表示的完成即为法律行为的成立（事实判断）2生效的含义：意思表示的合法（价值判断）：3生效的条件a行为能力b意思表示真实c内容合法（与公序良俗的关系）d部分行为的形式合法 例题：甲、乙在其父母健在时，预先签订了一份分割其父母财产协议，并约定该协议在其父 母均去世时生效，该协议的性质和效力是什么？（1996 年卷一 44 题，多选）A是一个附有延缓期限的民事行为 B是一个附有延缓条件的民事行为 C无效，因为其内容违法 D无效，因为未得到其父母的认可【答案】A、C 地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼6网址：集训一班串讲阶段资料联系电话：010-516228274成立与生效的关系：三种模式合同法4条 模式一成立暨生效 模式二成立，尔后生效：情形合同法 44.2：须批准/登记的（三个涉外合同）45：附延缓条件的46：附始期的 模式三成立，但不能生效：情形无效的行为被撤销的行为被拒绝追认的效力待定行为附条件未实现的行为附：婚姻、遗嘱行为如何适用上述规则五、三种效力瑕疵行为的真正区别1效力待定的行为一开始就是效力未定的最终有两个命运：自始有效； 自始无效2可变更、可撤销的行为：一开始就是有效的；被撤销前一直就是有效的最终很可能也是有效的：a 放弃撤销权的b 超过除斥期间的c 选择变更的最终只有一种情况下是自始无效的，即被撤销的3无效的民事行为：5253 条一开始就是无效的最终也是无效的，注意：1 三者的实质区别在成立时的始点2问“行为的效力”问题的含义3“无效的行为”区别于“行为无效”；故“无效的合同”区别于“合同无效”。第三单元 代理、诉讼时效、人身权一、代理甲 代理权关系乙（代理人）（本人）（代理行为关系） 丙（第三人）（代理效果关系）地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼7网址：1代理权行使的基本原则集训一班串讲阶段资料联系电话代理权范围内；否则，无权代理与表见代理为本人之利益；否则，滥用代理权亲自代理；否则，违法的复代理尽到忠实与勤勉义务；否则，过错赔偿责任2共同代理人的连带责任与例外：民见 79数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他委托代理人 协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因 此，造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。3滥用代理权的三种行为及其效力： 自己代理双方代理 恶意串通4复代理：合同法 400、民通 68、民见 81（1）成立三情形事前同意事后追认情况紧急且为被代理人之利益（2）效力关系：次代理人是被代理人而非代理人的代理人；但代理权来自于代理人转 授权（3）代理人的责任是一种过错责任（合同法 406）合同法第 400 条受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转 委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的 第三人，受托人仅就第三人的选 任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行 为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。情形一：违法转授权的过错责任 情形二：指示责任 情形三：选任责任情形四：超出代理权而转授权的连带责任 情形五：代理人、复代理人都无过错的，被代理人自担责任例题：甲原籍是山区茶乡。春节期间，甲回原籍探亲，同事乙委托甲买上等茶叶 10 斤，并 付款 1000 元。春节期间因无茶叶出卖，甲将情况告乙，乙说你转托一人在春天 3 月再买吧。 甲在回城前的一天晚上，丙正好前来探望甲，于是甲便委托丙代乙买 10 斤上等茶叶，丙应 允。甲将 1000 元放在信封里交付给丙。丙在当晚回家途中，1000 元被人所抢，抢劫案未侦 破。甲回城后，将此事告知乙，为此引起纠纷。乙起诉到法院，法院对乙的哪些请求不予支持？ （1999 年卷二 44 题，多选） A请求甲赔偿损失 1000 元 B请求丙赔偿损失 1000 元 C请求甲、丙各赔偿损失 500 元地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼8网址：集训一班串讲阶段资料联系电话请求甲、丙对 1000 元损失负连带责任【答案】A、B、C、D 5狭义无权代理：（1）本人的沉默：是拒绝而非承认：合同法 48PK 民通 66.1（2）效力的三个方面：本人行为人第三人 其一，代理有效时本人与第三人的合同关系：有效合同；违约责任 行为人与第三人之间：无法律关系 本人与行为人的事实委托关系：可能发生报酬与费用甲 比照委托合同？乙（行为人）（本人）（无关系）（合同有效） 丙（第三人）其二，代理无效时本人与第三人之间：无法律关系 本人与行为人之间：无法律关系： 行为人与第三人：缔约过失责任甲 无关系乙（行为人）（本人）（缔约过失）（无关系） 丙（第三人）6表见代理：49 条（1）实质要件：无权代理的一种第三人有理由相信行为人有代理权，故纯粹为保护第三人的制度（2）构成的二种经典情形委托人曾经授权给行为人委托人曾经雇佣行为人 例题：1甲公司业务经理乙长期在丙餐厅签单招待客户，餐费由公司按月结清。后乙因故 辞职，月底餐厅前去结帐时，甲公司认为，乙当月的几次用餐都是招待私人朋友，因而拒付 乙所签单的餐费。下列哪一选项是正确的？（2007 年卷三 3 题，单选）A甲公司应当付款 B甲公司应当付款，乙承担连带责任 C甲公司有权拒绝付款 D甲公司应当承担补充责任地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼9网址：【答案】A集训一班串讲阶段资料联系电话：010-516228272甲是乙企业的销售人员，随身携带盖有乙企业公章的空白合同书，便于随时对外签约。 后甲因收取回扣被乙企业除名，但空白合同书未收回。甲以此合同书与丙签订购销协议，该 购销协议的效力应如何认定？（2000 年卷三 14 题/2002 年卷三 13 题，单选）A不成立B无效C效力待定D有效 答案：D（）不构成的二种经典情形：行为人借用他人名义的：借用人/被借用人的连带责任，绝对无效行为人盗用他人名义的：行为人对他人的侵权责任；绝对无效（3）效力的三个方面： 本人与第三人的合同关系：有效合同与违约责任 表见代理人与第三人无关系：无法律关系 本人与表见代理人的可能的侵权关系：可能构成侵权甲 侵权？乙（行为人）（本人）（无关系）（合同有效）二、诉讼时效 丙（第三人）1 效力：以胜诉权为中心民通 138超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。民通意见 171过了诉讼时效期间，义务人履行义务后又以超过诉讼时效为由翻悔的，不 予支持。总结:丧失起诉权？受理 丧失权利本身？自然债务的履行与接受 丧失实体胜诉权？法院能否直接援用 取得抗辩权判决驳回原告诉讼请求 时效过后又承认的，中断还是放弃时效利益？例题：2长短民通 135：2 年民通 136：1 年，其中第二项产品瑕疵责任（违约）还是产品责任（侵权）？ 合同法 129：4 年产品质量法 42：2 年 环境保护法 42：3 年例题：1 王某从某商场购得一电暖器(商场未声明有质量问题)，放置 1 年半后使用时因漏 电而受伤，为此花去医疗费 3000 元。根据诉讼时效的规定，王某起诉获法院支持应根据下 列何法?(2000 年卷二 1 题，单选)地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼10网址：集训一班串讲阶段资料联系电话民法通则B产品质量法C合同法D民法通则或产品质量法【答案】D21997 年 5 月，张某从华丰商场购买了一台热水器。同年 6 月，该热水器因质量问题给张 某造成了人身伤害。1998 年 10 月，张某向华丰商场提出交涉。双方协商未果，张某于同年12 月向人民法院提起诉讼。张某有权请求华丰商场承担何种民事责任？（1999 年卷三 10题，单选）A 仅有权请求华丰商场承担侵权责任B 仅有权请求华丰商场承担违约责任C 有权请求华丰商场承担侵权责任和违约责任D 只能在请求承担侵权责任或违约责任中选择其一【答案】A3中止：民通 139在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的， 诉讼时效中止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。民见 172在诉讼时效期间的最后六个月内，权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行 为能力人没有法定代理人，或者法定代理人死亡、丧失代理权，或者法定代理人本人丧失 行为能力的，可以认定为因其他障碍不能行使请求权，适用诉讼时效中止。a.事由总结：全是债权人的原因b.计算规则：最后六月前与六月后发生在最后六个月内的发生在最后六个月之前的4中断：民通 140、民通意见 173起诉性行为；请求；承认。效力可反复，但不得超出最长保护期限年（民通 137 条）举例：87，06，01 继承，2006 年 07，01 回国得知继承事实以及被侵权事实，何时起诉受 保护？07，06，01？08，07，01？三、人格权1人格权体系（1）生命、健康、身体权（民通 98 的扩张解释）（2）姓名、名称权：异同/99主体独占性转让唯一性（3）肖像权：民通 100、民见 139侵权的独特构成要求：营利之目的 例题：某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传 海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？（2005 年卷三 18 题，单选）A侵犯了制片者的发表权B侵犯了该演员的表演者权地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼11网址：集训一班串讲阶段资料联系电话侵犯了该演员的肖像权D侵犯了该演员的复制权【答案】C （4）名誉权：民通 101区别于名誉感侵权四要件： 侵权人主观上故意，在共同侵权中也有侵权的过失的 指向特定人为第三人所知晓 意在贬低他人人格：虚构事实例题：某市国土局一名前局长、两名前副局长和一名干部因贪污终审被判有罪。薛某在当地 晚报上发表一篇报道，题为“市国土局成了贪污局”，内容为上述四人已被法院查明的主要 犯罪事实。该国土局、一名未涉案的副局长、被判缓刑的前局长均以自己名誉权被侵害为由 起诉薛某，要求赔偿精神损害。下列哪种说法是正确的？（2006 年卷三 13 题，单选）A三原告的诉讼主张均能够成立 B国土局的诉讼主张成立，副局长及前局长的诉讼主张不能成立 C国土局及副局长的诉讼主张成立，前局长的诉讼主张不能成立 D三原告的诉讼主张均不能成立【答案】D （5）隐私利益：精神解释 1，民见 140以书面、口头形式宣场他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮 辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。以书面、口头等形式诋毁、诽谤法人名誉，给法人造成损害的，应当认定为侵害法人名誉权的行为。构成要件：未经权利人同意而披露曲线保护，如何选择？系列例题： 1某媒体未征得艾滋病孤儿小兰的同意，发表了一篇关于小兰的报道，将其真 实姓名、照片和患病经历公之于众。报道发表后，隐去真实身份开始正常生活的小兰再次受 到歧视和排斥。下列哪一选项是正确的？（2007 年卷三 22 题，单选）A该媒体的行为不构成侵权B该媒体侵犯了小兰的健康权C该媒体侵犯了小兰的姓名权D该媒体侵犯了小兰的隐私权【答案】D2某报社在一篇新闻报道中披露未成年人甲是乙的私生子，致使甲倍受同学的嘲讽与奚 落，甲因精神痛苦，自残左手无名指，给甲的学习和生活造成重大影响。按照我国现有法律规定，对该报社的行为应如何认定？（2000 年卷二 4 题，单选）A 是如实报道，不构成侵权B 侵害了甲的名誉权C 侵害了甲的姓名权D 侵害了甲的身体权 答案：B 结论：学理上的隐私权与立法上的隐私权（6）一般人格权：精神解释 1人格尊严地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼12网址：人身自由集训一班串讲阶段资料联系电话：010-516228272精神损害抚慰金（1）适用范围：精神解释 15、婚姻法 所有的人身权以及爱屋及乌的感情物 权利主体限于自然人例题：某广告公司于金某出差时，在金某房屋的院墙上刷写了一条妇女卫生巾广告。金某 1 个月后回来，受到他人耻笑，遂向广告公司交涉。该案如何处理？（2003 年卷三 47 题， 多选）A广告公司应恢复原状 B广告公司应赔偿其精神损害 C广告公司应向金某支付使用院墙 1 个月的费用D广告公司应为金某恢复名誉【答案】A、C （2）适用方式：精神解释 6与侵权之诉的关系 不受支持的四种情形：受害人为法人、其他组织的（第 5 条）在侵权之诉中未提出，侵权诉讼终结后基于同一事实另行请求精神损害赔偿的（第 6条）诉由为违约之诉的未造成严重后果的（第 8 条）（3）死者身后的精神损害赔偿侵权：精神解释 3、7 谁来主张？两个层次的近亲属，有先后顺位之分 为谁主张属于死者的遗产吗？NOA 死者人格利益（精赔第 3 条） 三种侵权方式 侮辱、诽谤、贬损、丑化 非法披露、利用死者隐私 非法利用遗体、遗骨 B、近亲属可为原告C。具有人格象征意义的纪念物品（精赔第 4 条）对象承载重大感情寄托且有人格象征意义因侵权而致永久性毁损、灭失，具有不可逆转性权利人只能以侵权为诉由时才可要求精神损害赔偿D起诉主体受害人受害人死亡的，原告为死者的配偶、父母、子女死者无配偶、父母、子女的，原告为其它近亲属：兄弟姐妹、（外）祖父母、（外） 孙子女地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼13网址：集训一班串讲阶段资料联系电话二部分物权法、担保法第一单元物权、占有概述一、物权特征与效力（与债权的区别）1 排他性、一物一权与债权的相容性所有权的强烈排他性：同类绝对排斥用益物权以占有为前提，故同类排斥以占有为前提的担保物权（质押与留置）同类排斥不以占有为前提的抵押权，排他性很弱，如何理解“两个以上抵押权并存且有 效的”原理？债权的完全相容性与一物多卖合同的有效性2物权的追及效力与债权的相对性追及效力受善意取得、时效取得的阻断债权的相对性决定其被动性例题：1王进在商场购物时，丢失手表一块。商场工作人员拾得后，即交给公安部门。王 进未能在期限内前去认领，公安部门即依有关规定将手表交寄卖商店出售。张军从寄卖商店 买得手表后，将其送给女友杜兰。杜兰在一次公园旅游中该手表被一小偷偷去，小偷在路边 将这块表以低价格卖给下夜班回家路上的工人陈平。这块手表应归（）。（1995 年卷三 15 题， 单选）A 王进所有B 张军所有C 杜兰所有D 陈平所有 答案：C2下列案件，哪些适用返还原物？（2000 年卷二 43 题，多选）A张某借了王某的手表并把它卖给刘某，刘某以为是张某自己的手表而买之，王某要 求刘某返还B宋某偷了李某的金项链送给女友王某，王某在不知情的情况下收下，李某要求王某 返还C贺某借给宋某一支金笔，宋某谎称丢失，贺某要求宋某返还D赵某向钱某购羊两只，钱某将羊交付赵某后，赵又将羊卖给孙某，赵某得款后迟迟 不付钱某的羊款，钱无奈要求赵某返还两只羊【答案】B、C3物权的优先效力与债权的平等性：以“一物多卖”为中心（1）物权债权a, 含义及其应用在破产场合地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼14网址：集训一班串讲阶段资料联系电话：010-516228271000 甲 乙（3 年）1000 丙（2 年）1000 丁（1 年）1000办理抵押？在“一物数卖”场合甲 乙（1） 丙（2，恶意？） 丁（3，恶意？） 办理过户手续？b, 两个例外,即债权物权化预告登记：效力及其适用期间物权法第 20 条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权， 按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该 不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预 告登记失效。买卖不破租赁 在合同转让中理解买卖不破租赁甲 乙（承租，余年） 转让（租金？） 丙（2）物权物权 详见担保物权的相关内容4请求权体系与时效制度a 物上请求权的体系与债权请求权的双重保护返还原物返还原物；排除妨害；消除危险；恢复原状损害赔偿请求权（适用于物权/债权的保护，但债权近赖于它）b 诉讼时效制度的适用的区别：物权请求权无时效限制地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼15网址：集训一班串讲阶段资料联系电话有请求权有除斥期间的限制债权请求权有诉讼时效期间限制5物权法定主义 与 债法自由主义 物权法第条物权的种类和内容，由法律规定。合同法第 124 条本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可 以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。类型法定：不动产质押权？内容法定：不转移占有的动产质押权？典型与非典型合同二、物权变动（一）物权变动的原因三种：1、法律行为，如合同和单独行为；2、法律行为以外的其他原因，包括事件和事实行为，如劳动生产、时效、善意取得、 先占、使得、发现、添附等。3、公法上的原因，如征收、没收等。（二）区分物权行为与债权行为及其考点 例一：三个西瓜的买卖合同例二：甲与乙在 3 月 1 日签订一份买卖彩电合同，3 月 2 日乙交付 5000 元，3 月 3 日甲 将彩电交付给乙。依照德国法上的物权行为概念，在这个法律关系中包含了三个法律行为，其中一个债权 行为，两个物权行为，具有不同的法律效力。具体是：3 月 1 日的买卖彩电合同，债权行为，确立债权债务关系：乙负有付款义务，甲负有交 付彩电义务；3 月 2 日乙交付 5000 元的行为，物权行为，发生物权变动：转移货币所有权与甲；3 月 3 日甲交付彩电的行为，物权行为，发生物权变动：转移彩电所有权与乙。 这一分野意味着，交付货币与彩电的行为不是单纯的履行合同债务的行为，而是独立于债权合同行为的行为。此之谓物权行为的独立性。 据此，可以对物权行为下一个定义，即发生物权变动效果的法律行为。通说认为，只有物权的意思表示（在上例中即指转移标的物或者货币所有权的意思）与形式（动产交付或者不动产登记）相结合，才构成物权行为。我国立法严格区分物权行为与债权行为物权法第 15 条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律 另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。合同法解释一第条第款法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定 登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不 能转移。以房屋买卖为例： 房屋买卖合同（债权行为）物权登记（物权行为）所有权转移（物权变东）地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼16网址：集训一班串讲阶段资料联系电话处提出的问题是：房屋买卖合同需要登记吗？（区分合同登记与物权登记） 不进行物权登记会如何？以一房两卖为背景：永远停留在债权 完成物权登记又如何？产生物权变动的效力这样，担保法的以下条款被废止：41：不动产抵押合同自抵押登记时生效；64.2：动产质押合同自质物交付时生效；76：有价证券质押合同自登记时生效；78.3：股份质押合同自登记时生效；79：知识产权质押合同自登记时生效系列例题；1方某向孙某借款 1 万元，孙某要求其提供担保，方某说：“我有一部手提电脑被刘某租去 用了，就以它作质押吧，但租金不作质押。”孙同意，遂付款。下列哪种说法是正确的？（2006 年卷三 8 题，单选）A 孙某实际占有电脑时质押合同才生效B 如刘某书面同意，则质押合同生效C 如刘某收到关于质押的书面通知，则质押合同生效D 如质押合同生效，则孙某有权收取电脑租金【答案】无；原来选 A21998 年 10 月 5 日甲向乙借款 1000 元，同时签订了一份质押合同，约定甲于同年 10 月8 日将一头受胎的母牛作为质物交付给乙，甲如期交付。稍后，母牛生下小牛一头。下列选 项中哪些中正确的？（2000 年卷二 41 题/1997 年卷二 60 题，多选）A 质押合同生效时间为 1988 年 10 月 5 日B 质押合同生效时间为 1988 年 10 月 8 日C 小牛应归乙所有D 小牛应归甲所有，但可作为质权的标的【答案】A、D；原来为 BD 3兰天股份公司（上市公司）的董事长甲，因单位房改急需款项。遂将其个人所有的兰天 股份公司股票质押给乙，借款 10 万元。有关该事例中质押合同效力的下列表述中，哪一个 是正确的？（1998 年卷二 14 题，单选）A 质押合同自甲与乙签订质押合同之日生效B 质押合同自甲与乙办理质押合同登记之日生效C 质押合同自甲取得乙的借款之日生效D 质押合同因甲的股票不能设定质押而无效【答案】A；原来答案是 B 接下来的问题是：买卖合同无效会怎样？（三）关于物权行为无因性理论（）德国的做法 物权行为无因性，是德国民法的独有观念，是肯定物权行为独立性后的必然逻辑推论：债权行为是物权行为的原因，物权行为的成立与生效不受债权行为的影响，即谓之无因。地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼17网址：集训一班串讲阶段资料联系电话一理论意味着：交付登记标的物之后，债权行为被宣告无效或撤销的，物权行为的 效力不受影响，如买受人继续保有标的物的所有权，丧失所有权的出卖人只能请求返还不当 得利。例：设例 1 中，3 月 4 日甲以受到欺诈为由主张买卖合同应被撤销，当年 7 月法院终审 判决撤销该买卖合同。问：若依据物权行为无因性理论，则甲与乙之间的法律关系如何认定？ 答案：买卖合同自始无效；乙保有彩电所有权，甲可依不当得利请求返还；甲保有货币所有权，乙可依不当得利请求返还。（2）我国物权法的做法：不采物权行为无因性理论 我国立法不承认德国法上的物权行为无因性理论。这是因为该理论存在重大缺陷，最大缺陷在于严重损害出卖人利益，违背交易的公平正义。标的物交付（或变更登记）后，始发 现买卖合同未成立、无效或被撤销，出卖人仅能主张不当得利返还请求权，这意味着出卖人 由所有人沦为债权人，不利如：设上例中，法院终审判决撤销该买卖合同后，甲才了解到在 4 月份乙已经把标的物转卖 给第三人丙，则第三人丙即使出于恶意也能取得所有权。出卖人甲不能对丙该第三人行使任 何权利，他只能向买受人请求返还转卖所得的价金；反之，如果不承认物权行为的无因性， 则以上情形的解决方案是：如第三人丙属于恶意，则出卖人可以直接对该恶意第三人起诉， 请求返还标的物。这样，中德的区别在司法考试中有几个场合有考试价值：A 债权人的撤销权B抵押权人的撤销权C承租人的撤销权D不动产的善意取得（四）基于法律行为的物权变动模式及我国的选择1意思主义（1）物权的设定与移转仅仅因当事人的债权意思表示而发生效力。这意味着，只要买 卖合同成立生效，即使标的物尚未交付或变更登记，价金也未交付，标的物的所有权已于此 时由出卖人之手移转给买受人之手。（2）非经登记或者交付的物权变动，不得对抗第三人。换言之，登记或交付是物权移 转的对抗要件。以买卖为例的公式：买卖合同所有权转移登记交付第三人2物权形式主义 以德国民法典为代表。如前所述，标的物所有权的移转除了买卖合同外，还需要当事人就移转标的物所有权所达成的物权合同再加上登记或者交付，始能移转所有权。以买卖为例的公式：（有效或无效）买卖合同登记交付所有权转移3债权形式主义 物权变动公式可以表述为：（1）物权变动以债权行为有效为前提；（2）登记或者交付是物权变动的生效要件 以买卖为例的公式：（有效）买卖合同登记交付所有权转移考点：一物多卖的不同处理（主要掌握我国的处理） 卖方处理的违约责任问题 买方处理的善意取得问题地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼18网址：集训一班串讲阶段资料联系电话题：房地产开发企业甲急欲销售其开发的某住宅区的最后 1 套别墅，遂打电话向乙、丙、 丁发出售房要约，并声明该要约的有效期为 1 个月。要约发出后第 10 日，甲与乙签订买卖 合同并交付该别墅，乙支付了全部房款，但未办理产权变更登记。第 21 日，甲与不知情的 丙签订买卖合同并办理了产权变更登记。第 25 日，甲又与不知情的丁签订了买卖合同。第26 日，该别墅被意外焚毁。请回答下列问题（2006 年卷三 9193 题，任选）(1）下列关于甲、乙、丙之间关系的何种表述是正确的？A 甲、乙之间买卖合同有效B 甲、丙之间买卖合同无效，因该合同损害乙的利益C 甲不应向丙承担不能交付房屋的违约责任，因为房屋系意外焚毁 丙应负担房屋被焚毁的风险【答案】A (2）下列关于甲、丁之间买卖合同的何种表述是正确的？A 合同因欺诈而可撤销B 合同因自始履行不能而无效C 合同因无权处分而效力待定D 如果合同被撤销，则甲应向丁承担缔约过错责任【答案】A、C、D (3）下列关于乙的权利义务的何种表述是正确的？A 若房屋未焚毁，丙有权要求乙搬离房屋B 若房屋未焚毁，法院应确认该房屋为乙所有C 乙对房屋的占有为善意、自主占有D 乙应向丙赔偿因房屋焚毁而造成的损失【答案】A、C 4、我国立法的选择 我国立法原则上采债权形式主义模式，例外采意思主义。（1）关于债权形式主义 关于债权形式主义的立法原则立场是一贯的。物权法第条、条、条、条，城市房地产管理法第 60 条、合同法第 133 条、民法通则第 72 条等有明确 规定。据此规定，可以总结我国的物权变动模式的要点是：1、基于法律行为的物权变动须以该法律（债权）行为的有效为前提；2、登记是不动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：有效债权行为 登记 不 动产物权变动；3、交付是动产物权变动的生效要件，公式化具体表述：有效债权行为 交付 动产物权变动；4、对于船舶、飞行器、机动车等重要交通工具的物权变动，非经登记，不得对抗第三 人，用公式表示：有效债权行为 交付 重要交通工具的物权变动 登记 第三人。据此，再来正确理解物权法第 139、187、212、224、226.1、227.1、228.1 条。 建设用地使用权139不动产抵押权187 动产质权212 有价证券质权224 股权质权226.1 知识产权质权227.1地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼19网址：应收帐款质权228.1集训一班串讲阶段资料联系电话2）关于例外的意思主义土地承包经营权第 127、129 条 地役权第 158 条动产抵押权第 188、189 条、担保法 43 条、（五）非基于法律行为的物权变动 依照物权法第