建立经营性国有资产代表人制度(1).docx

建立经营性国有资产代表人制度(1)内容提要在公司制作为国有企业理想的制度模式选定之后，建立独立的国有资产代表人制度，已成为决定公司规范运作和国企改革是否成功的重要环节。应以代表理论为依据，通过对国家与企业经营者之间的代表关系进行法理探析，建立国有资产代表人制度的理论模型，并对国有资产代表人的梯次结构和授权环节进行分析和设计，建立和加强国有资产代表人的监督制度。关键词国有资产、代表人、二级结构、监督在我国国有资产结构中，居于相当突出地位的是经营性国有资产，约占80%左右的比例。然而经营性国有资产的市场运作制度一直是困扰我国理论和实务界的难题。我们认为，在国有企业公司制改革过程中，只有从国有资产出资人的代表问题入手，建立国有资产代表人制度，才能解决国企公司化改制中的源头性权利与义务配置问题。一、构建国有资产代表人制度的理论依据我们认为，国家作为国有资产所有者及国有企业的出资人，它与企业经营者之间，是一种委任与代表关系，这一代表关系包括以下几大环节，即：（1）从原始真正所有主体国家概括性代表主体。国有资产的真正所有者是我国全体人民（法律上应为全体公民更为准确），由于全体人民无法直接行使所有权，故国家作为权力共同体概括性地、抽象地代表全体人民行使所有权，这样全民所有就转化为国家所有。（2）从国家概括性代表主体政府统一代表主体。由于国家作为权力共同体，本身也不能直接行使所有权，于是国家必须通过立法授权国务院或地方政府代表国家统一行使国有资产的所有权。（3）从政府统一代表主体自然人代表主体。即由政府代表主体以再授权或委派具体的自然人代表，通过自然人代表的意思表示使国有资产所有权的权能得以落实。国家作为全民所有者的概括性代表，以出资人身份进行投资或参股，与企业之间的关系是出资人（股东）与公司的关系。但企业本身并不与国家构成代表关系。国家作为出资人，其出资行为是一种设立或参与企业的行为，企业一旦设立成功，则依照公司法和其他法律，获得企业法人主体资格，依法享有独立的民事权利能力和民事行为能力。其中完整的经营自主权是企业作为独立市场主体应当享有的法定权利，显然，对于这种权利，我们不能将之理解为企业在代表或代理出资人即国家行使经营权，正如我们不能认为企业是某一个股东的代表一样，企业经营本身不只是代表哪一个或哪一些股东进行经营。国家作为出资人（股东）所享有的权利不是直接表现于或寄托于所设立的企业，企业的经营权本身也不体现股东的具体权利。此时企业本身已成为出资人股权权利实现的请求对象。因此，目前我国理论和立法实践中盛行的国家授权给国有大型核心企业，由其代表国家持股或代表国家行使出资人权利，是与国家作为出资人以及企业作为独立市场主体相互矛盾的。在这里企业既是国家出资与权利请求对象，又是行使国家-出资人权利的股东代表，权利客体与权利主体混集一身，势必造成国家与企业身份的扭曲和关系的错位。一般自然人股东之所以能使其股权到位而不至于虚置，在于股东不企望企业能代表自己或者把自己的权利授予企业，而是通过自己亲自或者委托他人代表自己，通过直接行使股权中的共益权，以内部参与权或获得企业内部机构的某一职位，或通过监督、建议影响企业经营决策、管理阶层，达到影响或控制企业经营、管理的方向，以期实现股权中的自益权，达到其出资增值的营利目的。同样，国家作为出资人，其股东的权利虽然不便由国家直接行使，但国家作为出资人，可通过委托或委任特定自然人为出资人代表来行使股东的权利，通过特定自然人对企业的内部参与，以使出资人的权利具体化为企业经营者之特定的经营、管理行为。足见，经营性国有资产所有权的实现，有赖于对代表国家行使出资人权利的具体的自然人代表的委任、派出、监管和制衡等相关制度安排以及具体权利与义务的配置。因此，设立国有资产代表人，建立国有资产代表人制度，理顺国有资产代表人与作为出资人的国家之间的代表关系，是决定经营性国有资产之市场运行效率和安全的源头性制度环节。所谓国有资产代表人制度，是指以国有资产所有权行使的代表论为理论依据，把国有资产出资人、监督人具体责任到人，通过创设国有资产出资人代表和国有资产监管代表，由其分别行使国有资产的出资人（股东）和国有资产监管的相应职能，以保证国有资产出资人主体到位、监管有力的新型国有资产经营、监管制度。创设国有资产代表人制度，是国有资产所有权性质决定的，是法人制度在经营性国有资产所有权领域的具体运用，符合我国政治经济制度，适合于国有资产运行的现状。1.国有资产代表人制度符合我国国有资产所有权的特点。国有资产所有者的虚拟属性，使国有资产的所有权与一般自然人的所有权不同，不能通过其真正的所有人来行使，从而决定经营性国有资产所有权在行使时具有间接性、抽象性。国有资产所有权的这种抽象性和间接性，如不明确具体的代表予以具体化，其具体的权能就无法转化为现实法律关系中的权利享有与义务承担，创设国家所有权的制度目标也就会落空。再者，作为代表人民行使所有权的国家，依照法律取得所有者的资格，所有人委托他人代为行使权利，所有人依法有权委托代表人行使其经营权和监管权，（注：这里所说的经营权与我国特指的全民所有制企业对国家授与其经营管理的财产享有的经营权不是一回事，前者是指企业经营者经营企业的全部权利的集合。）此乃所有权人之法定而不容质疑的权利，因此在国家不便直接行使其所有权时，委托特定自然人代表行使其具体权能是所有权理论所容许的。2.国有资产代表人制度是法人制度在国有资产所有权领域的具体运用。法人作为依法具有民事权利能力和民事行为能力并能独立承担民事责任的社会组织，拟制的人格属性决定其本身不能直接表达其意思并从事具体的行为。法人的意思表示以及权利的行使是由法人的机关来实现的2（、293），即由自然人组成的与法人的设立同时产生的形成法人的意志并指挥法人活动的领导机构来进行的。换言之，法人的意思最终必须通过法人机关的特定的自然人来行使。但法人机关本身并无独立的法律人格，不过是法人的内部机构，“法人的机关，为法人组织体之构成部分，故机关与法人的关系，为部分与全体的关系，此与代理关系不同。”2（145）作为法人机关成员之特定自然人与法人本身的关系，是一种职务、业务上的代表关系，法人机关中的特定自然人基于特定的能代表法人的岗位或职务所为的对外民事行为，应为代表行为，适用代表责任3（350）。同样，作为国有资产所有者代表的国家，其意思表示和权利行使也具有与法人基本相同的属性，（注：正是在这个意义上，西方法学界将国家称为公法人。）国家以立法