建筑资质监管问题研究(法学杂志-2011-8).doc

建筑业资质监管问题研究白贵秀（北京市应用法学研究中心北京）摘要: 建筑资质管理制度是为了保证建筑产品的质量而设定的,但企业的资质与产品的质量之间没有直接关系。目前的资质管理制度与建筑市场的自由竞争体制严重背离,但盲目取消资质管理制度，也不现实。我们需要改革资质管理制度以适应充分的自由竞争的市场经济秩序。关键词: 建筑资质管理制度市场经济Research on the question of the Supervision of construction Qualification（Bai Gui-xiu ）(Beijing Applied Law Science Research Center)Abstract:Qualification management systems are builded in order to guarantee the quality of the product architecture , but the qualification of enterprises and the quality of the product is not directly related. At present, the qualification management system does not fit with building markets ,but it is unrealistic that the quality management system is blindly cancelled in the construction market lack of matching system . it is Necessary for us to reform the quality management system in order to adapt to the freedom of full competition in the market economic order.Key words: Building Qualification; Management system; Market economy一、建筑领域资质管理的现状我国在建筑领域，实行严格的资质管理制度，目的在于通过设定较高的行业准入门槛，以保证工程质量。建筑法第13条规定从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，必须在取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。我国在建筑行业实行资质管理制度缘起于上个世纪80年代。当时是计划经济时代，建筑业企业基本都是国有制形式，建设工程被列入政府计划后，被分配给具有相应规模的建筑企业。为了有效进行建筑质量的监督管理，国家参照了前苏联对建筑工程的质量管理模式，对建筑企业设定相应条件，授予不同级别的资质，进入建筑市场，未授予资质的不准许从事相应的建筑活动。但由于社会主义市场经济体制的确立，市场对建筑业的需求逐渐旺盛，这种管理模式逐渐暴露出弊端：一方面因建筑业取得资质的企业只是少数， “供不应求”，许多建设单位苦于找不到相关工程承包人，而只能默许没有资质的企业借用资质；另一方面，一些拥有资质的企业因不适应市场经济体制的变化，而无法承揽到工程，故只能以出租资质收取管理费维持生计。于是大量无资质的或低级资质的建筑企业便以有偿租借其他企业资质的方式，承包、分包、转包工程，而出借资质的企业通过收取一定的管理费获得收益，达到“双赢”。从而出现大量所谓的“无效”建设工程合同。虽然法律明文禁止这种借用资质的“挂靠”行为，但实践中, “挂靠”资质的现象却非常普遍。笔者通过调查研究，发现借用他人资质的承包人一般具有较强的运作协调能力，其履行合同也比较尽责，双方的合同一般并无多少争议，而只要争议不到法院，就不会出现“合同无效”认定的机会，这便是法律所屡禁不止的原因之一。虽然从学理上，无效合同自始无效，但当合同双方都自愿遵守时，“无效”便成为有效。当然，不排除少数情况下出现合同纠纷，但此时一般不会波及到“无效合同”认定方面，因为出借资质的一方可以凭借一纸授权委托书，即可规避“无效合同”的认定。致使上述禁止性法律条文被架空于实践。比较普遍的担心是，一旦遇到“豆腐渣”工程，则出借资质的一方会被“牵连”，受到吊销执照，赔偿损失甚至承担刑事责任的处罚。但这种概率很小，尚不至于遏制“挂靠”现象。由于市场经济的强烈需求与法律的硬性规定相矛盾，我们不禁要问：到底应该以法律迁就事实，还是应该以事实迁就法律？毋庸置疑，当法律所框定的违法者人数众多，几乎人人都能被贴上违法的标签时，这部法律的内适性就存在问题，其执行力必定大打折扣。因此，我们必须内省制度的合理性问题，检讨市场经济与法律规制的关系。一方面，房地产市场的发展需求大量的从业人员；另一方面，政府通过设定资质这种高门槛，将众多的从业者挡在门外。从而，使“挂靠”成为必然。多年来，我国在建筑领域设定的各种监管措施多不胜数，涉及的法律、法规、规章、规范多达几十部，到了法规范“爆炸”的程度，然而，许多条文却不能在实践中得到有效执行而成为“具文”。我国建筑法和建设工程质量管理条例以法律和行政法规的形式确立了建筑业企业资质管理的基本原则，建设部又据此发布了一系列关于建筑业企业资质管理的部门规章。根据法律规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位等建筑活动主体，必须经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。以建设部年颁布的房地产开发企业资质管理规定为例，其中第五条规定：“房地产开发企业按照企业条件分为一、二、三、四个资质等级。各资质等级企业的条件如下：（一）一级资质：注册资本不低于万元；从事房地产开发经营年以上；（四）四级资质：注册资本不低于万元；从事房地产开发经营年以上。”第七条规定“申请暂定资质证书的条件不得低于四级资质企业的条件”。就是说，企业申请资质必须具有从事房地产开发经营的经历，至少一年以上。而这显然与该规定的第三条“房地产开发企业应当按照本规定申请核定企业资质等级。未取得房地产开发资质等级证书的企业，不得从事房地产开发经营业务”相矛盾。即一方面规定企业没有资质不得从事房地产开发经营，一方面又规定申请资质必须有从事房地产开发至少一年的经历，这种自相矛盾的循环规定只能令执法者无所适从。然而这种明显的错误至今已经历年的实践却相安无事，说明其中有很多问题值得玩味，可以说这些“具文”纷呈造成的“乱象”降低了法的尊严，人们习惯于从具文背后寻求真实有效的 “潜规则”，而对法律条文却无心拜读。行政执法部门多以领导之命是从，致使法律规章的规定图具其文。那么，我国在建筑领域设定的资质条件是否科学合理，为什么与现实会有如此大的差距？谁有权制定这些规则？其设定的正当性依据何在？政府在监管职能中如何定位？这些是需要认真研究和考量的问题。二、资质管理的正当性分析“建筑是生活的容器”。建设工程因关乎人民群众的人身安全和财产利益，需要政府“这只看得见的手”进行适当和有效的监管。目前，政府通过设定资质条件，发放施工许可证，对施工企业进行把关。从一定程度上，对遏制“豆腐渣工程”起到了积极作用，保障了工程的质量与安全。但毋庸置疑，“豆腐渣工程”的根源并不在于资质问题，而往往与腐败问题相关，这已经从屡次曝光的各种“腐败工程”的案例中得到了验证，成为不争的事实。那么，对于政府来说，为保证工程质量，到底是以约束从业者的资格，更加符合理性，还是应该采用其他更为合理的方式予以规制，便值得研究。、资质等级与工程质量的关系通过设定严格的资质管理制度以保证工程质量，是否具有天然的正当性，令人疑惑。从建设部颁布的各类“资质管理规定”看，其往往在第一条就表明立法目的在于“保证建设工程质量”。从相关法律法规对企业资质的规定条件来看，资质等级的高低主要由几个因素决定：注册资本数额、企业负责人和技术负责人从事建筑相关业务的工作经历、近几年的业绩等等。一般的情况是注册资本数额高，企业负责人的相关工作经历时间长，业绩大的，企业资质等级就高，反之则低。而资质等级高低又决定了企业承揽业务的范围，资质等级高的企业承揽的业务范围较大，反之较小。以建设部的建筑工程设计资质分级标准为例，其规定甲级资质是：、从事建筑设计业务年以上，独立承担过不少于项工程等级为一级或特级的工程项目设计并已建成，无设计质量事故；、单位有较好的社会信誉并有相适应的经济实力，工商注册资本不少于万元；、单位专职技术骨干中建筑、结构和其他专业人员各不少于人、人、人，其中一级注册建筑师和一级注册结构工程师均不少于人；、有固定的工作场所，建筑面积不少于专职技术骨干每人平方米。由上述诸条件分析，工程质量的安全到底与哪一个有直接联系呢？从上述诸条件的规定，我们所得出的结论仅仅是企业的资信而已，不可能再逻辑出企业的工程质量安全保证问题。工程质量的安全保证涉及方方面面，必须从具体工程的个案抓起，离开个案监管而从企业资质抓起，就会产生“对焦不准”的感觉，如同当年的三鹿企业，即使质检局根据其信誉积累授予其免检产品的资格，但仍然未能保证其产品质量不出问题，因此，以设定资质标准来保证建设工程质量，不具有正当性，两者根本没有天然的逻辑。而且，仍以上述分级标准为例，该标准规定，甲级资质承担建筑工程设计的范围不受限制；乙级承担民用建筑为二级及以下的设计项目，承担工业建筑为跨度不超过米、吊车吨位不超过吨的单层厂房和仓库，跨度不超过米、层及以下的多层厂房和仓库，承担构筑物为高度低于米的烟囱，容量小于立方米的水塔。等等。甲乙资质的主要区别是乙级资质要求的从业年限为年以上，独立承担过不少于项工程等级为二级及以上的工程项目；注册资本不少于万元；对应的专职骨干人员不少于、人等等。这种甲级与乙级乃至丙级的划线依据所凭的理由是什么，难以找到合理解释。尤其是以资质等级的差别来决定承揽工程的范围差别，其依据何在，令人疑惑。企业的资质只能代表过去，而不能代表未来，过去没有出过工程质量问题并不意味以后的工程质量也没有问题；再者，人员素质、管理水平和资金数量都是可变的东西，并不具有长期的稳定性。因此，以企业的过去来评价未来不具有科学性，它只能代表一种信赖期待，使市场主体或监管部门相信其有能力搞好工程质量，但不能表明其所做的就一定合格。因此以资质等级来决定其承揽业务的范围欠缺正当性基础。况且，承揽工程设计任务主要因素取决于设计人员的素质，以上述甲乙级资质对比为例，乙级资质的骨干从业人员比甲级资质只在数量上对应少了两人，并没有显示出人员专业素质上的差异，由此就决定甲级资质的企业可以承揽任何业务，而乙级只能承担二级以下工程，其正当性令人质疑。由此不难理解，为何实践中资质 “挂靠”行为，如此普遍，屡禁不止。这也进一步证明，所谓的资质根本决定不了企业的能力问题。即使企业拿到资质，如果拓展能力欠缺，经营管理水平不到位，最后仍然要被市场淘汰。那么建筑工程的质量应靠什么保证？对于已完成的建筑物，不能进行破损检查，因此，对建筑产品质量难有确认的方法，这是建设产业的特性。我们担心必须放入的钢筋是否真的放入？在工程现场，是否派遣了看守人员？ 金本良嗣（日）著，关柯等译，日本的建设产业，中国建筑工业出版社，年月版，第页为了确保质量，必须对在建工程从设计到施工，自始至终地进行监督、检查。根据国务院建设工程质量管理条例可知，政府对建设工程质量监督管理的主要手段有施工图设计文件审查制度、施工许可证制度、竣工验收备案制度等。根据相关规定，凡新建、改建、扩建的建设工程，在施工招标完成后，建设单位应到质量监督机构办理监督注册登记手续，经质量监督机构审核符合规划、勘察、招投标、图纸审查有关程序规定后，发给建设工程质量监督书，之后，建设单位方可向建设行政部门申领施工许可证。建设单位在质量监督机构办理注册登记手续时，应当提供施工图设计文件审查报告和批准书、监理合同以及监理实施细则等。通过规定对建设工程的地基基础、主体结构等方面的质量监督，才可保证其安全性。其中，工程建设监理，是指依法注册的监理单位，受建设单位委托，代表建设单位，对施工过程进行有效的连续监控，及时发现和解决质量问题，监督施工单位严格按施工规范、设计要求与强制性标准操作。而施工图设计文件审查是指建设主管部门认定的施工图审查机构按照有关法律、法规对施工图涉及公共利益、公众安全和工程建设强制性标准的内容进行的独立审查，是政府对于建筑工程勘察设计质量监督管理的重要程序。其目的是维护公共利益，保障人民的生命财产安全。因此，其审查的范围主要在于施工图文件所涉及的公众利益和强制性标准的内容，至于设计方案在经济上是否合理、技术上是否保守、设计方案是否可以改进等这些主要只涉及业主利益的问题，不属于审查范围。参见 蔡健主编建设工程质量安全技术监督管理，中国建筑工业出版社，年，页年，建设部颁布建设工程质量检测管理办法，其中第二条规定：“申请从事对涉及建筑物、构筑物结构安全的试块、试件以及有关材料检测的工程质量检测机构资质，实施对建设工程质量检测活动的监督管理，应当遵守本办法。本办法所称建设工程质量检测（以下简称质量检测），是指工程质量检测机构（以下简称检测机构）接受委托，依据国家有关法律、法规和工程建设强制性标准，对涉及结构安全项目的抽样检测和对进入施工现场的建筑材料、构配件的见证取样检测。” 第十九条“检测机构应当将检测过程中发现的建设单位、监理单位、施工单位违反有关法律、法规和工程建设强制性标准的情况，以及涉及结构安全检测结果的不合格情况，及时报告工程所在地建设主管部门。”通过施工图文件审查和建设工程监理以及检测等这种微观上的具体监督和主管行政机关对工程质量的随机抽查等监督方式的综合运用，方可使建设工程的质量得以保证。即建设工程的质量在于建设的全过程把关，而不是取决于事前的资质等条件的市场准入。但需要说明的是，上述的一系列监督程序所涉的每一项主体，都强制性要求具有相应的资质。可见，在建筑领域，没有资质，寸步难行。、资质等级与市场竞争的关系众所周知，市场经济是自由经济，各个市场主体由市场机制调节，通过自由竞争，实现优生劣汰。但是当市场失灵时，政府干预便成为必要。我国建筑市场同样遵守市场经济的规律，尊奉契约自由。对于建筑工程的合同双方，只要二者互相信赖，所签订的合同不存在违法或欺诈问题，政府一般不予干预。但是，由于建筑工程质量直接关系到千家万户的生命健康和财产的安全，政府作为公共利益的维护者，自然应当承担监管的职责。但是，通过上文分析，监管工程质量与监管企业资质不存在必然联系。虽然政府的初衷在于，通过设定严格的资质“门槛”，使优秀的企业“走进来”，可以提高建筑工程质量的安全系数，从而使工程的质量多一层保证。但是，这种“高门槛”把众多就业者挡在门外，致使其就业权受到严重损害。仍以建筑设计为例，即使一名建筑师从业不过两年，所在的企业也不具有甲级或乙级资质，但如果其能设计出世界上最好的建筑作品，我们难道就要否定他的设计资格吗？实际上，企业的资质甲级也好乙级也罢，真正发挥作用的仍然是建筑设计师的水平，其所在的单位不过是提供物质条件上的差别而已。但就我国目前的监管制度而言，上述所提到的建筑师确实需要“挂靠”到一个有资质的单位方可从事建筑设计工作，否则，便没有从事该项事务的资格。这再一次说明了“挂靠”资质这种“非法”行为之所以普遍的原因。的确，政府设定资质管理制度，其初衷是良好的，本无可厚非。但政府在考虑监管秩序时，也应当同时兼顾公民的就业权得以行使。被挡在“门外”的这些人要想生存必须“挂靠”，别无选择。但“挂靠”又被贴上“违法”的标签，会受到法的制裁。到底应该以法律迁就事实呢，还是事实迁就法律？这个问题应该是不言自明的。政府通过设定资质等级并规定各等级从业范围，实质上是划分市场的行为，是对市场自由竞争的干预。仍以上述建筑工程设计资质分级标准为例，该标准规定，甲级资质承担建筑工程设计的范围不受限制；乙级则受到限制，只可承担民用建筑为二级及以下的设计项目等等。这意味着资质等级越高，其占有的市场份额越大，竞争优势越明显，反之则小。而通过上文分析，企业不论甲级乙级，真正发挥作用的是建筑设计师的水平，而这种水平是通过建筑设计师的学识和才能决定的，是设计师的能力决定企业可以承揽什么样的工程，而不是其他因素决定。政府的此种制度安排，使资质等级低的企业发展受到限制。因为，低资质等级的企业所承揽的工程范围高等级的企业可以承揽，而高资质等级的企业所承揽的工程范围，低资质的无权涉足，致使高资质的企业不仅可以“稳拿”大型工程，同时还可以轻易“霸占”小型工程的领域，将低资质的企业挤出市场。而且，此种制度安排的一大弊端还在于“养懒”，高资质等级的企业没有竞争压力，因而欠缺发展的动力，这恐怕也是我国的建筑单位在国际上竞争力不够的原因之一。对此，有人提出经营范围应该设定上下限，使目标市场分出层次，大型企业不能经营小额的工程项目。“资质管理应合理规范不同规模企业的生存空间，使不同规模企业各得其所”。 李小冬著中国建筑业组织及其合理化研究，中国水利水电出版社，2006年版200页。笔者认为，此建议在目前的监管制度下，不失为一良策。、企业资质存在的合理性探讨那么，资质管理制度存在至今，难道就没有存在的合理性吗？其又何以存在至今呢？对此问题，应当进行辩证分析。综上所述，我国的资质制度实质上是对企业信誉的评价，在目前我国市场信用体系尚没有健全和完善的前提下，资质管理的存在便有一定的必要性。因为建筑工程不同于一般商品，其价值巨大，并且直接关系到广大人民群众的生命财产安全，需要慎重对待。而各个市场主体，由于欠缺对竞争者的认知，其选择合同相对方的信任成本和风险成本往往会很高，此时，往往依赖于政府对企业的评判，政府判定企业是否具有相应能力，为其划定资质等级，可以供交易方参考。此种行为可以视为给付行政领域的行政指导，政府根据所掌握到的信息，指导市场主体去选择合同的相对方，以维护交易安全和市场秩序，但这种指导不应具有强制力，建设业是竞争行业，政府不应过多干预。但是因我国由计划经济转轨到市场经济，在建筑市场还没有象西方发达国家那样，大都已形成完备的信用体系，如担保、保险等作为市场管理的保障。而我国由于保险业尚未全面进入建筑市场，建筑行业相关的担保法律法规还需要进一步完善，因此，保留资质评价的制度尚有一定的合理性。但是，资质评价不能替代市场监管。现行的资质管理制度是以事前的行政干预方式来监管市场，通过资质评价划定从业范围，直接与市场竞争相结合，从而违背了市场经济自由竞争的本质。三、企业资质与质量责任问题谈到质量问题,必须明确质量的概念。日本有学者把质量定义为“符合顾客要求的合适度”，这是笼统的定义。针对建筑工程质量，日本公共工程质量委员会认为，公共工程设施的质量分为大类：（）对利用者的服务（供应性、方便性、公平性）；（）安全性、耐久性；（）环境性（环境保全、省资源）；（）美观性、文化性；（）缩减费用、缩减工期。金本良嗣（日）著，关柯等译，日本的建设产业，中国建筑工业出版社，年月版，第页 我国的相关法律法规没有对工程质量的内涵外延作出明确界定。但根据建设工程质量管理条例以及各种资质管理规定可推知，上述涉及的文化性、公平性、省资源以及缩减费用和工期等要素排除在工程质量监督内容之外。即我国在工程质量认定方面，采用较为狭义的理解，并且是一个模糊概念。但通常认为，工程质量的主要内容涵盖地基基础、主体结构、使用功能与环境质量。根据建设工程质量管理条例规定，建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位，否则，建设单位将被责令改正，处万元以上万元以下的罚款；承揽方将被责令停止违法行为，并被处于合同约定的费用的倍以上倍以下罚款。这种处罚并不意味工程质量不合格，其仅是针对行为主体未遵守法律法规的禁止性规定的行为的惩罚。如果违反上述禁止性规定出现了质量问题如何担责呢？这显然涉及多种责任问题，除了上述的行政责任以外，还涉及民事侵权、民事违约等责任，甚或是刑事责任问题。这需要根据各行为主体的过错程度、责任大小进行追究。那么，满足了法律法规所规定的资质要求和强制性标准，是否就不发生质量事故；抑或，发生了质量事故也不用承担责任呢？根据建设工程质量管理条例第三条，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、工程监理单位依法对建设工程质量负责。第十九条规定：勘查、设计单位必须按照工程建设强制性标准进行勘查、设计，并对其勘查、设计的质量负责。第二十六条规定：施工单位对建设工程的施工质量负责。第三十六条：工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。结合建设部实施工程建设强制性标准监督规定的相关内容，可知勘察、设计、施工、监理各单位仅在自己的业务范围内承担质量责任，其中勘察、设计单位如果违反工程建设强制性标准，造成质量事故的，依法承担赔偿责任；工程监理单位违反强制性标准规定签字的，造成损失的，承担连带赔偿责任。根据上述规定，是否可以认为，满足了资质要求和强制性标准，就不用承担质量责任和损害赔偿责任呢？笔者认为，既然有特别规定，违反了强制性标准造成质量事故的，承担损害赔偿责任，就可以认为只要没有违反资质要求和强制性标准就不必承担损害赔偿责任。但是，工程学的一大特点在于经验积累，许多经验公式的应用和强制性标准的选择使用要依靠设计人员的知识积累和主观判断。即使满足上述标准仍不能排除勘察和设计的缺陷，由于人员素质和工作经验的不同，即使资质合格，其采纳的强制性标准符合规定，但因勘察或设计结果不具有唯一性，因此，就会出现不同的方案，建设单位往往会在多个方案中选择较为经济的使用。那么，这种选择结果是由建设单位承担后果抑或由勘察、设计单位承担后果？由上述建设工程质量管理条例第三条可知，依然由勘察、设计单位承担质量责任。但这种质量责任应当排除质量事故的损害赔偿责任，因为按照上述逻辑,违反强制性标准造成质量事故的承担赔偿责任,那么没有违反强制性标准而造成了质量事故的就不应当承担赔偿责任,否则，便会出现法条冲突。再者，一般认为，满足了资质要求和强制性标准，就等于满足了质量要求，一般并不会出现问题，但如果真出了问题，过错应在于强行性标准的制定部门。由此可见，强制性标准的制定部门为了“推托责任”，其推出的标准往往是极为保守的，这就造成不经济的问题。所以，在实践中，真正满足了上述标准而出质量问题的情况极为少见，除非不可抗力。因此，由于标准规定的安全系数过高，余量过大,许多未按照强制性标准设计的工程，也未必就会出现质量问题，这也是实践中普遍存在的违反强制性标准现象的原因之一。从节约资源考虑，强制性标准应当有灵活选择的范围，而如何制定科学合理的标准，还需要深入研究。四、资质监管制度的改革现行资质管理问题，还有许多弊端。例如有人认为“限制了企业的经营范围；没有建立有效的清出机制；没有完全拉开企业层次，大的不强，小的不专；部门分割、地区封锁的情况依然存在等弊端，并据此提出发挥市场对资源配置的调整作用等的改革建议刘宇昕在部分特级资质企业代表座谈会上的讲话；/fwxx_1/fwxxzymt/construction/200902/W020090213613996258463.doc；年月日访问。；也有人“提个彻底性建议，应该取消，不要这个资质，世界上这么多大型公司并不是靠资质来，国际惯例外国也没有要这个资质，还是要市场化，还是应该根据市场的要求。”嘉宾对话三：施工总承包企业特级资质标准与未来建筑施工企业的发展，英才网联/1235640417/64401/1/0.html；年月日访问。根据以上对我国资质管理制度的分析，笔者认为，资质制度作为监督工程质量的行政管理手段，并不具有唯一性和天然的正当性。但仅就建筑资质的评价而言，其可以为市场主体提供一种信赖依据，因此有一定可取之处。但因资质等级而决定其从业范围，以及无资质便导致合同无效的法律规定，不具有正当性。建筑活动的目的是为了人类社会生活提供合格场所，如果该目的本能实现，却因施工主体受到某一行政限制而不能享有效合同约定的权利，则该行政限制手段本身就应受到质疑。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定：施工合同无效但工程验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；建设施工合同无效但工程质量合格的，参照合同约定支持当事人（包括实际施工人）的价款请求。这说明，最高人民法院在立法上也已经倾向于淡化资质的作用，而将建设工程质量作为处理建设施工合同的一个重要权衡标准。 孙尚云，从法律角度看资质管理缺陷，载于施工企业管理，2008年10月总第242期。因此，从长远来看，应当逐渐削弱资质制度对建筑施工合同范围效力的影响，并最终解决因资质导致建筑施工合同无效的问题。但由于我国的资质制度已经存在20余年，自1985年实行第一轮资质管理，1992年实行第二轮资质管理，1995年实行第三轮资质管理以来， 李小冬，中国建筑业组织及其合理化研究，中国水利水电出版社，2006年版第88页。资质管理制度已渗透于建设工程质量监管的方方面面，比如其已经成为建筑施工的前提基础，而且是施工图文件审查以及施工监理的强制性标准之一。在其他替代性管理制度上没有完善之际，匆忙取消该项制度尚不可取，因此，在取消资质制度前的过渡阶段，笔者特提出以下几点改革建议：、建筑施工合同的效力问题，不再依据资质进行认定。 孙尚云，从法律角度看资质管理缺陷，载于施工企业管理，2008年10月总第242期。资质证书是对其过去施工能力的一种公权力上的认可，并不代表只有被认可的建筑企业才有能力施工。因此，将资质视为荣誉或许更为可取。据此，应当通过修改立法，降低建筑行业准入门槛，准许合法成立的被工商部门核准从事建筑业务的企业法人进入建筑市场，通过自由竞争承揽工程业务；资质仅作为建筑企业能力信誉的行政认可，由建筑企业自由申报，由建设行政部门审核认定并规定有效期，到期重新申报审核，不作强制要求；资质级别只能是能力或荣誉的社会展示，而不是普通建筑企业能否承包何种级别工程的标准。、政府职能应正确定位，充分发挥市场和行业协会的功能我国已经由计划经济转轨到市场经济,政府职能也应当随之转变。“转变政府职能，关键在于切实把政府经济管理职能转到主要为市场主体服务和创造良好发展环境上来。法治政府的第一要义是保障人民自由，而要保障人民的自由，就必须约束和规范政府的权力，明确政府规制的范围，建设有限政府。这就要求政府必须做到如下三点：不缺位；不越位；不扰民”。 杨建顺，行政规制与权利保障，中国人民大学出版社，年版，第页。为保证建筑市场的竞争自由，政府不应通过对企业资质的许可来限制市场准入，也不应当以资质等级去人为的进行市场划分，干预市场竞争。资质管理权高度集中在政府部门手里，许多管理的内容和程序、权限划分等都是以部门规章、制度来规定，并由相关政府主管部门解释和实施，透明度不强，政府的自由裁量权大，造成一些暗箱操作的现象严重，甚至有些行政机关将资质审批作为权力“寻租”的一个手段。 韩国明，跳不出旧秩序的窠臼，载施工企业管理，2008年11月总第243期。政府监管俘虏理论认为，政府监管者有各种利己的动机，政府的基本资源是权力，受监管者能够通过给予利益来说服政府官员运用权力为自己谋取利益，政府官员为了追求个人利益的最大化，会主动放弃对公共利益的维护，从而导致腐败的发生。 “许认可制度，不应该仅仅局限于为了公共福祉的确保和增进的必要性，不应该忽视以最小的代价取得最大效果这一行政手段的适当性。”杨建顺，行政规制与权利保障，中国人民大学出版社，年版，第页。以设定资质的许可作为质量的监管手段是对他人的就业权的严格限制，而换来的只是模糊的所谓保证质量，因为资质许可与产品质量之间不具有唯一的联系。这种以牺牲公民就业权的巨大成本而取得较小效果的行为显然是不可取的。况且，企业的资质能力与资质等级是否具有对等条件，只有在工程实践中去检验。即应该建立自下而上的考察、考核体系。“政府必须从事一切有利于被管理者福祉的事务（功利主义理论）；政府会犯错误，但不进行干预可能同样也是一种错误；它除犯积极性错误外，也可能犯消极性错误。”卡罗尔哈洛，理查德罗林斯著（英），杨伟东等译，法律与行政，商务印书馆，2004年版，第30页。政府在市场经济体制下的主要任务是为建筑业市场的公平竞争创造一个良好的环境，充分发挥市场对建筑产业资源的配置作用。政府在计划经济体制下的一部分职能，应当逐步转移到社会中介组织，如建筑业各种协会、学会等。政府应逐渐减少对行业具体的、直接的管理。“市场在哪里？谁代表市场的声音？当然是各类行业协会、学会组织，是真正由同类企业自下而上组织的行业协会。” 李进峰，转型期中国建筑业企业问题，中国社会科学出版社，年版，第页。目前，我国行业协会还有“官办色彩较浓，协会的领导多由主管部门认定，协会较多代表了政府的意图，而代表企业愿望较少”等诸多缺点，但其在政府与