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关于仲裁协议问题 1 仲裁协议是争议得以提交仲裁解决的前提和基础 既是取得仲裁管辖权并排斥司法管辖权的依据 也是仲裁裁决得以作出和执行的根据 因此 商事仲裁协议是商事仲裁制度的基石 仲裁协议的效力独立于主合同 无论其载体是作为主合同组成部分的仲裁条款 还是单独的仲裁协议 抑或法律认可的其他书面形式 对于仲裁协议效力确认时 都将其视同于单独合同审查其自身的生效要件是否满足 包括主体要件 形式要件和实质要件 我国最高人民法院关于仲裁法的司法解释还在仲裁协议的形式要件和仲裁庭对仲裁协议效力的自裁权等方面有若干突破 2 第一节仲裁协议的内涵和特征第二节仲裁协议的效力第三节仲裁协议瑕疵的补救第四节仲裁协议的无效和失效第五节仲裁协议效力的确认 3 第一节仲裁协议的内涵和特征 一 仲裁协议的内涵和基本特征二 仲裁协议的独立性 4 仲裁协议的内涵和基本特征 仲裁协议的定义仲裁协议 是当事人之间达成的 旨在将其间业已发生或将来产生于特定法律关系的商事争议提交仲裁解决的书面协议 不同定义之间的差异主要体现在对于 商事争议 和 书面 进行的具体界定不同 此外 有些定义还具体规定了 提交仲裁解决 的含义 比如规定提交 仲裁机构 或提交 一名或三名仲裁员 解决 不过这些都属于各国立法及仲裁规则的具体制度和规范的范畴 可不列入仲裁协议的基本元素和共同特征 5 仲裁协议的基本特征 1 仲裁协议具有自治性和合意性 2 仲裁协议的内容是对纠纷解决途径的处分 3 仲裁协议的主体具有缔约能力 4 仲裁协议所处分的客体范围受一定程度的法律限制 5 仲裁协议的形式是书面的 6 仲裁协议的性质 关于仲裁协议的性质 与有关仲裁的性质的问题一样 理论上也存在着争议 相关学说主要有 1 程序法契约说 2 实体法契约说 3 混合型契约说 4 独立类型契约说 我们认为 独立类型契约说和混合型契约说由于其本身在打破传统基本分类标准同时缺乏自成体系的理论支撑 不宜为据 7 仲裁协议的独立性 一 仲裁协议独立性的含义及依据仲裁协议的独立性 又称为仲裁协议的 可分性 或 自治性 是指仲裁协议 尤其是合同中的仲裁条款虽然依附于主合同 但与主合同的其他条款相互分离 其效力不受主合同效力的影响 仲裁协议的独立性是现代仲裁制度的基石 为各国法律和国际公约所普遍承认 例如 联合国国际商事仲裁示范法 第16条第1款规定 构成合同的一部分的仲裁条款应视为独立于其他合同条款以外的一项协议 仲裁庭作出关于合同无效的决定 不应在法律上导致仲裁条款的无效 8 仲裁协议的独立性 仲裁条款的独立性原则是在仲裁实践中逐渐发展起来的 首先 否认仲裁协议具有独立性与当事人意思自治的原则相冲突 其次 仲裁协议与主合同之间在性质上的差异也支持仲裁协议的独立性 最重要的是 仲裁协议的独立性有其逻辑上的基础 因为只有坚持仲裁协议具有独立性这一原则 才能使得仲裁机构获得对仲裁事项的确定的管辖权 9 仲裁协议独立性原则的适用 1 主合同转让 变更或解除 终止情况下仲裁协议的独立性 1 主合同转让时 仲裁法解释 第9条规定 债权债务全部或者部分转让的 仲裁协议对受让人有效 但当事人另有约定 在受让债权债务时受让人明确反对或者不知有单独仲裁协议的除外 2 主合同变更时 原有的仲裁协议是否继续有效取决于当事人对合同进行的修订或者补充 3 主合同解除或终止时 在主合同被解除后 仲裁协议可能依然有效 其效力持续的期间视具体情况而定 10 仲裁协议独立性原则的适用 2 主合同无效情况下仲裁协议的独立性主合同变更 转让 解除和终止情况下仲裁协议的独立性是以主合同和仲裁协议的有效存在为前提的 但是在主合同无效的情况下探讨仲裁协议的独立性则无法避免要遇到一个新的问题 即仲裁协议是否有效 总体而言 在主合同无效的不同情况下 仲裁协议的效力也可能有所不同 但是由于仲裁协议具有独立性 因而判断两者效力的标准也是相互独立的 在实践中 造成合同无效的原因通常有主体欠缺民事行为能力 合同内容违法等 这些因素都不仅影响主合同的效力 同时也影响仲裁协议的效力 11 仲裁协议独立性原则的适用 3 主合同不成立情况下仲裁协议的独立性尽管仲裁协议具有独立性 但它应当是以主合同的存在为前提的 如果不存在主合同 独立的仲裁协议将不具有任何实际的法律意义 但是却不能因此得出结论认为 主合同不成立时 仲裁协议亦不成立 仲裁法解释 第10条规定 当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的 合同未成立不影响仲裁协议的效力 4 主合同意思表示不真实情况下仲裁协议的独立性根据我国 合同法 第54条的规定 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 并非无效 而是可撤销的 受损害方有权请求变更或者撤销合同 如果主合同存在上述情况 那么 受害方是否也因此获得请求变更或者撤销仲裁协议的权利呢 12 第二节仲裁协议的效力 一 仲裁协议的生效要件二 仲裁协议的效力范围 13 仲裁协议的生效要件 仲裁协议作为一种特殊形式的合同 在具备合同有效的一般要件的同时 还应当符合法律对此类合同的特殊规定 根据合同法以及仲裁法的相关规定 仲裁协议应当具备以下的生效条件 一 主体要件仲裁协议当事人应当具备缔约能力 我国 仲裁法 第17条第2款对此的规定更加严格 明确要求当事人具备完全民事行为能力 无民事行为能力人或限制民事行为能力人订立的仲 14 仲裁协议的生效要件 二 形式要件我国法律只承认以书面形式订立的仲裁协议 根据我国 仲裁法 第16条的规定 仲裁协议可以采用仲裁条款或者其他书面形式订立 1 合同中的仲裁条款合同中的仲裁条款 是指当事人在争议发生之前 在主合同中订立的表示愿意将其间将来可能发生的法律争议提交仲裁机构进行仲裁解决的协议 它以主合同的条款的形式存在 因此被称为仲裁条款 15 仲裁协议的生效要件 2 仲裁协议书仲裁协议书 是指当事人在争议发生之前或者之后订立的 同意将争议提交仲裁机构进行仲裁解决的单独的协议 与仲裁条款相比 仲裁协议书是完全独立存在的 不受主合同的约束 而且当事人在仲裁协议书中所约定的仲裁事项范围不仅限于合同纠纷 也包括其他财产权益纠纷 3 其他书面形式的仲裁协议4 当事人通过援引达成的仲裁协议当事人通过援引达成的仲裁协议 是指当事人之间并没有直接订立仲裁协议 而是在合同中援引包含仲裁条款的合同 票据或其他书面文件 将其作为仲裁的依据 16 仲裁协议的生效要件 三 实质要件根据我国 仲裁法 第16条的规定 仲裁协议应当具备三项基本内容 请求仲裁的意思表示 仲裁事项和选定的仲裁委员会 除此之外 仲裁协议中有关仲裁规则和仲裁地点的约定也可能影响到仲裁协议的效力 1 提交仲裁的意思表示2 仲裁事项仲裁事项 是指当事人在仲裁协议中约定的 通过仲裁解决的争议的内容 1 仲裁事项必须具有可仲裁性 2 仲裁事项必须具备特定性 17 仲裁协议的生效要件 3 选定的仲裁委员会我国现行 仲裁法 的规定仅涉及常设仲裁机构 而不承认临时仲裁 因此 选定仲裁委员会被规定为仲裁协议的重要内容之一4 仲裁地点仲裁地点由当事人在仲裁协议中自行约定 或者依据仲裁所适用的仲裁规则确定 18 仲裁协议的效力范围 19 仲裁协议对当事人的效力 由于仲裁协议以纠纷的解决方式为内容 所以它对当事人的拘束力主要体现在 当就仲裁事项发生争议时 任何一方均无权选择仲裁以外的救济途径 而只能向仲裁机构申请仲裁 仲裁协议对当事人的效力范围通常仅限于签订仲裁协议的当事人 而不及于第三人 20 仲裁协议对仲裁庭的效力 与法院的诉讼管辖权不同 仲裁机构对仲裁事项的管辖权并不是基于国家对司法权的垄断而产生 而是基于当事人的授权 1 仲裁协议是仲裁机构受理仲裁案件的基础 是仲裁庭审理和裁决的依据 我国 仲裁法 第4条规定 没有仲裁协议 一方申请仲裁的 仲裁委员会不予受理 2 仲裁协议也限制仲裁的范围 仲裁庭只能对当事人在仲裁协议中约定的仲裁事项进行仲裁 对仲裁协议约定范围之外的其他争议无权仲裁 3 仲裁协议还制约仲裁权的行使方式 当事人在仲裁协议中有权选择所要适用的仲裁规则 仲裁程序的进展受此约束 21 仲裁协议对法院的效力 仲裁协议同样对法院具有拘束力 具体表现为排除法院对仲裁事项的诉讼管辖权 当事人将仲裁协议中约定的争议诉诸法院时 法院无权受理 根据我国 民事诉讼法 第111条第2项和 仲裁法 第5条 第26条的规定 对于存在仲裁协议的案件 法院应当不予受理 告知当事人向仲裁机构申请仲裁 22 第三节仲裁协议瑕疵的补救 一 有关选择仲裁机构的瑕疵二 既选择仲裁又选择诉讼 23 仲裁协议瑕疵的补救 瑕疵的仲裁协议 是指具备了仲裁协议有效的一些基本条件 但因欠缺法律要求的基本内容 从而导致执行困难的仲裁协议 虽然法律上规定了仲裁协议有效的条件 但是在仲裁协议无法满足这些条件时 可能并不当然无效 因为对于有些瑕疵允许当事人进行补救 例如 根据我国 仲裁法 第18条的规定 有关仲裁事项或者仲裁委员会的约定就属于此类情况 当事人在仲裁协议对仲裁事项或仲裁委员会未作约定或者约定不明确时 可以达成补充协议 弥补瑕疵 24 1 约定的仲裁机构不明确 我国最高人民法院在 仲裁法解释 以及有关的复函参见最高人民法院 2005 民立他字第55号中明确地表述了其对解决此类案件的观点 仲裁法解释 第3条规定 仲裁协议约定的仲裁机构名称不准确 但能够确定具体的仲裁机构的 应当认定选定了仲裁机构 显然 这里再次将当事人意思自治的原则放在了重要的位置 25 2 仅约定仲裁规则 我国现行 仲裁法 中并没有涉及当事人选择仲裁规则的权利问题 当事人在仲裁协议中选定了仲裁委员会 就意味着自然选择了该委员会的仲裁规则 也就是说 当事人无权选择仲裁规则 这主要是针对国内仲裁而言的 与涉外仲裁以及很多国家的仲裁实践差别较大 为了充分尊重当事人意思自治 最高人民法院在 仲裁法解释 中突破了 仲裁法 的规定 仲裁法解释 第4条规定 仲裁协议仅约定纠纷适用的仲裁规则的 视为未约定仲裁机构 但当事人达成补充协议或者按照约定的仲裁规则能够确定仲裁机构的除外 26 3 仅约定了仲裁地点 原则上 如果当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点 而没有约定仲裁机构 则仲裁协议可能会因不具有可执行性而无效 但是由于我国现行法律不承认临时仲裁 而只规定了机构仲裁 这就使得在当事人仅约定了仲裁地点的情况下 依然可能推定具体的仲裁机构对仲裁事项享有管辖权 从而使当事人希望通过仲裁方式解决纠纷的意愿得以实现 27 4 选择两个仲裁机构 当事人在仲裁协议中有时可能会选择两个甚至多个仲裁机构 此时如何认定仲裁协议的效力 存在争议 仲裁法解释 第5条规定 仲裁协议约定两个以上仲裁机构的 当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁 当事人不能就仲裁机构选择达成一致的 仲裁协议无效 第6条进一步规定 仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的 该仲裁机构视为约定的仲裁机构 该地有两个以上仲裁机构的 当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁 当事人不能就仲裁机构选择达成一致的 仲裁协议无效 28 既选择仲裁又选择诉讼的问题 从表面上看 当事人在仲裁协议中既约定仲裁又约定诉讼的 似乎与选择两个或者两个以上的仲裁机构没有什么实质的区别 如果允许当事人协议选择多个仲裁机构中的一个申请仲裁 那么似乎也应当允许当事人协议选择是进行仲裁还是进行诉讼 需要注意的是 仲裁协议所具有的排斥诉讼管辖的效力 当事人达成有效的仲裁协议后 就排除了法院的诉讼管辖 而无论当事人在仲裁协议中是否明确约定排除诉讼途径 这在现代仲裁制度中得到了普遍的认可 最高人民法院在 仲裁法解释 第7条中规定 当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的 仲裁协议无效 但一方向仲裁机构申请仲裁 另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外 29 第四节仲裁协议的无效和失效 一 仲裁协议的无效二 仲裁协议的失效 30 仲裁协议的无效 作为合同的一种 仲裁协议如果欠缺合同生效的一般要件或者违反了法律对仲裁协议的强制性规定 将不发生法律效力 31 仲裁协议的无效 根据中国 仲裁法 的规定 当事人之间订立的仲裁协议在下列情况下无效 1 签订仲裁协议的当事人必须具有完全的民事行为能力 无行为能力人或限制行为能力人订立的仲裁协议无效 2 以口头方式订立的仲裁协议无效 3 仲裁事项不具有可仲裁性时 仲裁协议无效 4 对仲裁事项未约定或约定不明确 当事人不能达成补充协议明确仲裁事项的 仲裁协议无效 5 对仲裁机构未约定或者约定不明确 当事人不能达成补充协议明确仲裁机构且无法根据仲裁协议的其他内容推定仲裁机构的 仲裁协议无效 32 仲裁协议的失效 仲裁协议的失效 是指仲裁协议的效力因特定事由的发生而归于消灭 与一般实体法合同效力不同 仲裁协议有效成立后 其效力通常会持续较长时间 在理论上甚至可以永久存在 因为当事人申请仲裁的权利不受任何时效的限制 但在特定事由发生时 仲裁协议的效力可能终止 1 仲裁机构已对争议作出仲裁裁决 2 当事人放弃仲裁协议 3 附期限的仲裁协议因期限届满而失效 33 第五节仲裁协议效力的确认 一 仲裁管辖二 司法管辖三 我国仲裁协议效力的确认机构 34 仲裁管辖 一 仲裁庭管辖由仲裁庭来确认仲裁协议效力的制度也被称为自裁管辖 这一制度的理论基础依然在于当事人的意思自治原则 也有人认为仲裁庭的自裁管辖权限不是来自于当事人在仲裁协议中的授权 而是来自于国家法律的规定 35 仲裁管辖 一 仲裁庭管辖仲裁与诉讼的性质以及两者在社会运转中所扮演的不同角色 当事人意思自治的原则以及由此带来的仲裁协议的独立性并不能改变仲裁的性质和地位 仲裁作为一种纠纷的解决方式 其独立性是有限的 从严格意义上看 仲裁提供的是一种不完整的救济方式 因为它自身不具有强制力 它的存在依赖于国家司法系统 需要国家司法机构来保证其裁决的内容得以被执行 这就