国家司法考试经典讲义-刑法总则-韩友谊讲义.doc

重点学科班资料联系电话：法学知识体系刑法的渊源、属性普通刑法、特别刑法、刑法的性质、刑法的机能 刑法刑法的体系、解释解释效力、解释方法概说刑法的基本原则罪刑法定、刑法平等、罪刑适应 刑法的效力范围刑法的空间效力、刑法的时间效力犯罪的特征社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性 总犯罪的分类理论分类、法定分类犯罪构成理论犯罪构成的属性、犯罪构成的分类则犯罪论基本犯罪构成构成要件符合性、违法性、有责性修正犯罪构成犯罪的停止形态、犯罪的共同形态 论罪数形态一罪形态、数罪形态刑法静态刑罚刑罚的种类、刑罚的适用条件学刑罚论量刑制度累犯制度、自首制度、立功制度、数罪并罚制度、缓刑制度 行刑制度减刑制度、假释制度刑罚消灭时效制度、赦免制度分则分则结构罪名、罪状、法定刑概述分则法条竞合竞合类型、适用原则 分危害国家安全罪危害公共安全罪则破坏社会主义市场经济秩序罪 侵犯人身权利罪论侵犯财产权利罪妨害社会管理秩序罪 贪污贿赂罪渎职罪地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼1网址：重点学科班资料联系电话： 010-516228272009 年刑法学授课提纲课程设臵目的：对刑法体系、刑法基础理论、基本知识的贯通性认知。侧重总则、侧重理论、侧重正确刑法观的培养；在强调专题性深入的同时，注重刑法学基本理论体系的建构；授课基本要求：以刑法典为基础、以权威教材为参照，务请配备刑法等基本法典。专题一：刑法的渊源、属性刑法的渊源（表1）第一部分刑法概说类型形式效力范围数量冲突适用原则普通刑法刑法典一体遵行，具有普遍 通行的效力特别法优于普通法原则；新法优于旧法原则；刑法修正案7 个特别刑法单行刑法1 个附属刑法民族自治地方变通规定无普遍通行效力刑法的性质（表2）核心属性刑法在整个国家的法律体系中，具有后盾法、保障法的地位一般属性规制内容的特定性：规定犯罪与刑罚调整对象的广泛性：人身权、财产权、国家法益、社会法益制裁方法的严厉性：刑罚的最高惩罚性部门法律的补充性：二次调整特征刑法的机能（表3）刑法两大机能关系分析现代国家刑法的发展是刑法社会保障机能与人权保护机能协调、对立的产物，刑法立法的发展是两大机能协调发展的结果具 体 机 能社会保 障机能行为规制机能：禁止模仿，极为罕见的行为不作为犯罪论处，表明了刑法规制范围的有限性法益保护机能：保护合法权益。刑法所保护的法益必须符合值得用刑法保护和需要用刑法保护的要求人权保护机能自由保障机能：“自由大宪章”，限制司法介入公民自由的层次和范围，限制国家刑罚权对公民自由不当侵害专题二：刑法的体系、解释刑法解释基本问题（表4）刑法解释 的原则主观主义解释探寻立法者制定刑法规范时的主观意思或立法原意客观主义解释探寻存在于刑法规范中的客观意思刑法解释 的界限“有效射程说”，不能超出刑法规范用语所可能具有的含义合目的性。不能违背保护合法权益的目的刑法解释 的效力有权解释立法解释司法解释无权解释学理解释刑法解释文理解释根据刑法用语的文义及其通常使用方式阐释刑法意义关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定（1998 年 12 月 29 日）。地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼2网址：重点学科班资料联系电话：方法论 理 解 释扩大 解释扩张刑法条文字面的通常含义，但不能超出用语可能具有的含义，以区别于类推解释。二者的区别在于：扩大解释是规范用语内涵的解释，而类推解释则是事实的比较，即， 需要判断的具体事实与法律规定的构成要件基本相似时，将后者的效果适用于前者。缩小 解释限制刑法条文字面的通常含义当然 解释刑法规定虽未明确某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事 项解释为该规定的适用范围之内体系 解释将所要解释的对象置于整个刑法规范体系之中，联系相关条文，避免断章取义、以便实 现刑法的整体协调，使相同的犯罪（案件）得到相同的处理。如，刑法中关于“暴力”；“持有”与“携带”的解释专题三：刑法的基本原则刑法的基本原则（表5）罪刑 法定 原则基本内涵罪之法定、刑之法定本质属性限制国家刑法立法权与司法权思想渊源三权分立说心理强制说思想基础民主主义：由人民决定什么行为是犯罪，对犯罪科处罚何种刑罚尊重人权主义：使国民事先能够预测自己行为的性质与后果基本内容（形式法 治的要求）法律主义：法官只能根据立法机关制定的成文法律定罪量刑禁止事后法：违反了预测可能性原则要求，不能要求国民遵守行为时根本不存在的法律“有限禁止主义”禁止不利于被告人的类推解释：但并不禁止扩大解释禁止绝对不定期刑基本要求（实质法 治的要求）明确性原则刑法立法的形式要求适正性原则禁止处罚不当罚的行为刑法立法对犯罪圈的设定依据禁止不均衡的、残虐的刑罚刑法立法对刑罚圈的设定依据平等 适用 刑法 原则核心内涵对刑事司法的基本要求，本原则并不意味着刑法在立法保护上具有平等性思想基础预测可能性理论保障法益的要求实现价值追求的要求基本内容刑法保护的平等平等地认定犯罪（定罪上的平等）平等地裁量刑罚（量刑上的平等）平等地执行刑罚（执行上的平等）平等适用刑法与刑罚个别化的关系罪刑 相适 应原 则内涵刑罚的轻重必须与罪行的轻重以及犯罪人的人身危险性相适应实质以客观行为的侵害性与主观意识的罪过性相结合的犯罪危害程度，以及犯罪主体本身对于 社会的潜在威胁和再次犯罪的危险程度，作为量刑的尺度具体内容刑罚与罪质相适应刑罚与犯罪情节相适应刑罚与犯罪人的人身危险性相适应专题四：刑法的效力范围刑法的空间效力、刑法的时间效力刑法的空间效力（表6）对 国 内 犯属地原则（第 6 条）适用对象：中国公民、外国人适用原则：领域内一律适用，法律有特别规定的除外（涉及：（1）不适用中国刑法的情况；（第 11 条：享有外交特权和豁免权的外国人）；（2）不适用大陆刑法的情况；（3）特别刑法、 民族自治地方的变通或补充规定） （1）对于国民行使宪法权利的行为，不要仅因违反程序规定便以犯罪论处；只有在不当行使权利的行为对法益的侵害非常严重和高度现实时，才宜以犯罪论处。（2）对于没有具体的被害人的不法行为以及自己是被害人的行为， 不能轻易确定为犯罪；（3）对于历史地形成的社会秩序范围内的，得到了国民的容忍或者认可的行为，即使由于社 会发展变迁使得该行为具有侵害法益的性质，也不宜轻易规定为犯罪；（4）对于极为稀罕的行为，即使危害程度较 为严重，也没有必要规定为犯罪。地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼3网址：重点学科班资料联系电话： 适 用 原 则领域的确定：固有领土（领陆、领水、领空）、流动领土（船舶和航空器）“旗国主义”流动领土的原则：旗国主义不适用于“国际列车”，国际列车上的犯罪可 参照最高法院刑事诉讼法解释第 10 条规定办理“地”之确定标准：“遍在说”，行为、结果择一说。“行为地”包括犯罪行为的预备地、实 行行为地；“结果地”包括犯罪结果的实际发生地、可能发生地或者希望发生地。在共同犯 罪的情况下，共同犯罪行为有一部分发生在本国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在本罪 领域内，就认为是在本罪领域内犯罪对 国 外 犯 的 适 用 原 则属人原则（第 7 条）适用对象：具有中国国籍的人适用原则：有限制的属人管辖原则。特定身份者犯罪一律适用我国刑法；普通公民犯罪一般 适用我国刑法，但犯轻罪的（法定最高刑为三年以下）可以不予追究保护原则（第 8 条）适用对象：外国人适用原则：有限制的保护管辖原则（法益条件、重罪及“双重犯罪原则”）普遍原则（第 9 条）适用对象：保护各国共同利益适用原则：有限制的保护管辖原则法律适用：中国刑法外国裁判 效力原则消极承认原则：虽经外国审判，我国仍可以依法追究适用条件：犯罪地在我国领域外、“双重犯罪原则”、行为已经外国审判空间效力原则适 用顺序犯罪地（属地）犯罪主体（属人）侵害法益（保护）犯罪性质（普遍）刑法的时间效力：溯及力的本质及适用（表7）溯及力的本质刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用的效力中国刑法溯及 力原则的基本 规定从旧兼从轻内涵：以适用行为时法（旧法）为原则，适用审判时法为例外，只有当行为后 法对被告人有利（新法认为行为无罪或者处刑较轻）时才适用行为后法适用前提：未决犯，即案件未经判决或者判决尚未确定的案件溯及力原则的 具体适用刑法修正案 的溯及力从旧兼从轻司法解释的 溯及力司法解释的本质：发现法律司法解释与现行法之间不存在溯及力跨法连续犯 的适用原则新法、旧法均认为是犯罪的继续犯的处置原则：一律适用新法旧法不认为是犯罪，而新法认为是犯罪的连续犯的处置原则：一律适用新法例 1：下列哪种说法是正确的？ （2006 年卷二第 20 题）A将强制猥亵妇女罪中的妇女解释为包括男性在内的人，属于扩大解释 B将故意杀人罪中的人解释为精神正常的人，属于应当禁止的类推解释 C将伪造货币罪中的伪造解释为包括变造货币，属于法律允许的类推解释 D将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪中的情报解释为关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项，属于缩小解释例 2：关于罪刑法定原则及其内容，下列选项错误的是？ A罪刑法定原则禁止类推解释与扩大解释，但不禁止有利于被告人的类推解释 B罪刑法定原则禁止司法机关进行类推解释，但不禁止立法机关进行类推解释答案：DC罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则D罪刑法定原则中的法不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法答案：ABCD例 3：下列关于罪刑相适应原则的说法哪些是正确的？（2005 年卷二第 51 题）A罪刑相适应原则要求刑法不溯及既往 适用普遍管辖原则的限制条件：（1）适用该原则的犯罪必须是危害人类社会共同利益的犯罪；（2）管辖国应是有关条约的缔约国或参加国；（3）管辖国的国内刑法也规定该行为是犯罪；（4）犯罪人出现在管辖国的领域内。 参见 1998 年 12 月 2 日最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪 应如何具体适用刑法问题的批复。地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼4网址：重点学科班资料联系电话：罪刑相适应原则要求刑事立法制定合理的刑罚体系 C罪刑相适应原则要求刑罚与犯罪性质、犯罪情节和罪犯的人身危险性相适应 D罪刑相适应原则要求在行刑中合理地运用减刑、假释等制度例 4：关于刑事管辖权，下列哪些选项是正确的？ （2007 年卷二第 51 题）A甲在国外教唆陈某到中国境内实施绑架行为，中国司法机关对甲的教唆犯罪有刑事管辖权答案：BCDB隶属于中国某边境城市旅游公司的长途汽车在从中国进入 E 国境内之后，因争抢座位，F 国的汤姆一怒之 下杀死了 G 国的杰瑞。对汤姆的杀人行为不适用中国刑法C中国法院适用普遍管辖原则对劫持航空器的丙行使管辖权时，定罪量刑的依据是中国缔结或者参加的国际条约D外国人丁在中国领域外对中国公民犯罪的，即使按照中国刑法的规定，该罪的最低刑为 3 年以上有期徒刑，也可能不适用中国刑法专题五：犯罪的特征犯罪的基本特征（表8）第二部分犯罪论答案：ABD犯罪的基 本特征犯罪的本质特征实质的刑事违法性，即社会危害性。社会危害性具有质和量的统一性、主观和客 观统一性犯罪的法律特征形式的违法性：刑事违法性犯罪的结果特征应受刑罚处罚性犯罪本质特征与法律特征的冲 突及其解决原则犯罪的形式违法性优先于实质违法性专题六：犯罪的分类犯罪的分类（表9）理论 分类自然犯在侵害或者威胁法益的同时明显违反传统伦理道德的的传统型犯罪，变易性较小法定犯违反特定行政法律规范的现代型犯罪，变易性较大隔隙犯在实行行为与结果行为之间存在时间、场所的间隔，包括隔时犯和隔地犯非隔隙犯实行行为与结果行为之间没有时间、场所间隔的犯罪法定 分类身份犯以特殊身份作为主体要件或者刑罚加重、减轻的法定事由的犯罪。包括纯正身份犯（构成身 份）和不纯正身份犯（加减身份）非身份犯亲告罪告诉才处理的犯罪。包括：（1）侮辱罪（246 条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（2） 诽谤罪（246 条，严重危害社会秩序和国家利益的除外）；（3）暴力干涉婚姻自由罪（257 条， 致被害人死亡的除外）；（4）虐待罪（260 条，致被害人重伤、死亡的除外）；（5）侵占罪（第270 条）。此外，还应注意刑法第 98 条的规定（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）非亲告罪基本犯刑法分则条文规定的不具有法定加重或者减轻情节的犯罪加重犯结果加重犯实施基本犯罪因发生严重结果刑法加重了法定刑的犯罪情节加重犯实施基本犯罪因具有其他严重情节刑法加重了法定刑的犯罪减轻犯刑法分则以基本犯为基准规定了减轻情节与较轻法定刑的犯罪专题七：犯罪构成理论犯罪构成的属性（表10）犯罪构成的属性法定性行为符合犯罪构成表明其行为具有了刑事违法性主客观统一性地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼5网址：重点学科班资料联系电话：质统一性犯罪构成是违法性与有责性的法律标志。犯罪构成与行为的社会危害性具有内在的 统一性，犯罪构成是表明行为已经达到刑法所要求的社会危害性的标志构成要件要素的分类（表11）构成 要件 要素 分类客观构成要素说明行为外部的、客观面的要素。如行为主体、行为、行为对象、结果等主观构成要素说明行为人内心的、主观面的要素。如故意、过失、目的等记述的构成要素只需通过法官的认识活动即可确定的构成要素。如刑法第 320 条所规定的提供伪造、 变造的出入境证件罪规范的构成要素需要通过法官的价值判断才能认定的构成要素。如刑法第 237 条所规定强制猥亵、 侮辱妇女罪中的“猥亵”、“淫秽物品”、“住宅”积极的构成要素积极、正面表明成立犯罪必须具备的要素消极的构成要素否定性的构成要件要素，如刑法第 389 条第 3 款规定：因被勒索给予国家工作人员 以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿成文的构成要素刑法明文规定的构成要件要素不成文的构成要素刑法条文表面上没有明文规定，但根据刑法条文之间的相互关系、刑法条文对相关 要素的描述所确定的，成立犯罪所必须具备的要素例 1关于构成要件要素的分类，下列哪些选项是正确的？ （2008 年试卷二第 51 题）A贩卖淫秽物品牟利罪中的贩卖是记述的构成要件要素，淫秽物品是规范的构成要件要素 B贩卖毒品罪中的贩卖是记述的构成要件要素，毒品是规范的构成要件要素C强制猥亵妇女罪中的妇女是记述的构成要件要素，猥亵是规范的构成要件要素D抢劫罪的客观构成要件要素是成文的构成要件要素，非法占有目的是不成文的构成要件要素专题八：构成要件符合性构成要件符合性要素一：危害行为（表12）答案：ACD危害行为基本 特征有体性危害行为是身体的动静，排斥“思想犯”有意性危害行为是在自己意识、意志支配下实施，排斥“无罪过事件”有害性危害行为对刑法所保护的社会关系构成侵害，排斥“迷信犯”实行 行为实质实行行为是刑法分则条文所规定的行为实行行为的开始就是着手因果关系的认定是重在判断实行行为与结果之间的引起与被引起关系判断 标准实行行为是具有侵害法益紧迫危险的行为实行行为是类型性的法益侵害行为基本 类型作 为本质以积极的身体活动实施违反禁止性规范的行为基本类型以自己身体的、以物质工具的、以自然力的、以动物的以及以他人的行为不 作 为本质以消极的身体活动同时违反禁止性和命令性规范的行为成立条件行为人负有实施积极行为的具有法律性质的义务行为人具有作为的可能性。包括：具有主观能力，即行为人明知其负有特定 义务；以及客观能力，即客观上具备履行义务的能力不履行该特定义务义务来源法律明文规定的积极作为义务职务或业务要求的义务、或者对危险源负有监管、控制义务而产生的义务法律行为（合同行为、自愿接受行为）引起的积极作为义务先行行为（危险前行为）引起的积极作为义务。只有当先行行为足以导致刑 法所保护的社会关系处于危险状态时，行为人方负有采取有效措施排除危险或防止结果发生的特定义务特殊义务 来源道德义务不成立不作为犯罪特定义务的来源正当防卫不成立不作为犯罪义务的来源紧急避险人对于遭受损害的无辜第三者具有作为义务地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼6网址：重点学科班资料联系电话：罪行为是否产生特定义务应具体分析：先行行为是故意犯罪的处理原则；先行行为是过失犯罪的处理原则理论分类纯正不作为犯不纯正不作为犯：行为人以不作为形式实施的通常为作为形式的犯罪典型罪名遗弃罪、拒绝提供间谍犯罪证据罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故 罪特殊问题不作为犯罪的成立以行为符合具体犯罪构成要件为必须，并非只要违反特定法 律义务即可成立不作为犯罪不作为犯罪同样可以成立共同犯罪不作为既可以是故意犯罪，也可以是过失犯罪构成要件符合性要素二：危害结果、刑法上的时空要件（表13）危害 结果性质非犯罪构成的必要要件种类构成要件要素的危害结果与非构成要件要素的危害结果物质性危害结果与非物质性危害结果刑法意义过失犯罪和间接故意犯罪成立的标志直接故意犯罪犯罪形态的区分依据，对于直接故意犯罪中的危险犯、行为犯、举动犯而言， 危害结果只是决定量刑轻重的标志时间地 点方法作为定罪要件的时空条件决定犯罪是否成立作为量刑因素的时空条件仅决定刑罚的轻重。可分为法定量刑因素与酌定量刑因素构成要件符合性内容三：刑法上的因果关系（表14）因果 关系基本主张“条件说”“条件说”内 涵的基本理 解积极条件：行为与结果之间存在没有前者就没有后果的条件关系时，则前者即为后者产生 的原因消极条件：当一个行为或事实独立导致结果发生时，应当将该结果归责于该行为或者该事 实，而不能追溯至先前的条件因果关系的 具体认定因果关系的断绝二重的因果关系重叠的因果关系介入因素对 因果关系的 影响介入因素类型自然事件、他人行为以及被害人自身行为界定原则和标 准主要考虑介入因素的性质以及与先行行为之间的关系，即，介入因素本 身的出现是异常的还是正常的、是独立的还是从属于先行行为的？如果 介入因素的出现是异常的、介入因素本身独立于先行行为，则先行行为 与危害结果之间的因果关系被切断，而导致不存在刑法意义上的因果关 系，反之，则先行行为同危害结果的因果联系并未切断而仍存在刑法意 义上的因果关系因果关系与 刑事责任的 关系解决了刑法上的因果关系，只是确定了行为人对特定危害结果负刑事责任的客观基础,但 不等于解决了其刑事责任问题介入因素对成立因果关系判断图示：（图表一）介入因素（因素性质：异常独立、正常附属） 先行危害行为危害结果例 1.下列与不作为犯罪相关的表述，哪一选项是正确的？ （2006 年试卷二 4 题） A甲警察接到报案：有歹徒正在杀害其妻。甲立即前往现场，但只是站在现场观看，没有采取任何措施。此 时，县卫生局副局长刘某路过现场，也未救助被害妇女。结果，歹徒杀害了其妻。甲和刘某都是国家机关工作人员，都没有履行救助义务，均应成立渎职罪地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼7网址：重点学科班资料联系电话：甲非常讨厌其侄子乙（6 岁）。某日，甲携乙外出时，张三酒后驾车撞伤了乙并迅速逃逸。乙躺在血泊中。 甲心想，反正事故不是自己造成的，于是离开了现场。乙因得不到救助而死亡。由于张三负有救助义务，所以甲不 构成不作为犯罪C甲下班回家后，发现自家门前放着一包来历不明、类似面粉的东西。甲第二天上班时拿到实验室化验，发现是海洛因，于是立即倒入厕所马桶冲入下水道。甲虽然没有将毒品上交公安部门，但不构成非法持有毒品罪D消防法规定，任何人发现火灾都必须立即报警。过路人甲发现火灾后没有及时报警，导致火灾蔓延。 甲的行为成立不作为的放火罪例 2.下列关于不作为犯罪表述正确的是？答案：CA.甲、乙是夫妻，但封建思想严重，在乙产下一女婴后，二人商定趁凌晨无人之机将女婴送至福利院门口后 逃脱，女婴因被护士发现而幸免于死。因甲、乙二人是以积极的身体动作将女婴抛弃，故不属于不作为犯罪B.丙为某国有大型企业董事长，丙在代表本企业赴美国贸易谈判中接受大量高档物品，归国后丙将之直接带 回家中隐藏，丙属于不作为的贪污罪C.丁系某特大恐怖、故意杀人犯罪唯一的目击证人，由于丁担心遭恐怖组织报复拒绝作证导致案件无法起诉，丁构成不作为犯罪D.戊为某大型宾馆锅炉工，某日适逢家中来客陪酒过量，当晚，戊在值班期间独立一人值守时睡着而未及时 加水，导致锅炉爆炸，戊构成不作为的过失犯罪例 3.关于刑法上因果关系的判断，下列哪一选项是正确的？答案：BDA甲为抢劫而殴打章某，章某逃跑，甲随后追赶。章某在逃跑时钱包不慎从身上掉下，甲拾得钱包后离开。 甲的暴力行为和取得财物之间存在因果关系B乙基于杀害的意思用刀砍程某，见程某受伤后十分痛苦，便将其送到医院，但医生的治疗存在重大失误， 导致程某死亡。乙的行为和程某的死亡之间没有因果关系C丙经过铁路道口时，遇见正在值班的熟人项某，便与其聊天，导致项某未及时放下栏杆，火车通过时将黄 某轧死。丙的行为与黄某的死亡之间存在因果关系D丁为杀害李某而打其头部，使其受致命伤，2 小时之后必死无疑。在李某哀求下，丁开车送其去医院。20分钟后，高某驾驶卡车超速行驶，撞向丁的汽车致李某当场死亡。丁的行为和李某的死亡之间存在因果关系答案：B例 4.关于因果关系，下列哪一选项是正确的？A甲故意伤害乙并致其重伤，乙被送到医院救治。当晚，医院发生火灾，乙被烧死。甲的伤害行为与乙的死 亡之间不存在因果关系B甲以杀人故意对乙实施暴力，造成乙重伤休克。甲以为乙已经死亡，为隐匿罪迹，将乙扔入湖中，导致乙 溺水而亡。甲的杀人行为与乙的死亡之间存在因果关系C甲欲杀害其女友，某日故意破坏其汽车的刹车装臵。女友如驾车外出，15 分钟后遇一陡坡，必定会坠下山 崖死亡。但是，女友将汽车开出 5 分钟后，即遇山洪暴发，泥石流将其冲下山摔死。死亡结果的发生和甲的杀害行 为之间，没有因果关系D乙欲杀其仇人苏某，在山崖边对其砍了 7 刀，被害人重伤昏迷。乙以为苏某已经死亡，遂离去。但苏某自己醒来后，刚迈了两步即跌下山崖摔死。苏某的死亡和乙的危害行为之间存在因果关系例 5关于因果关系，下列哪些选项是错误的？（2008 年试卷二第 52 题）答案：ABCDA甲乘坐公交车时和司机章某发生争吵，狠狠踹了章某后背一脚。章某返身打甲时，公交车失控，冲向自行 车道，撞死了骑车人程某。甲的行为与程某的死亡之间存在因果关系B乙以杀人故意瞄准李某的头部开枪，但打中了李某的胸部（未打中心脏）。由于李某是血友病患者，最后 流血不止而死亡。乙的行为与李某的死亡之间没有因果关系C丙与同伙经预谋后同时向王某开枪，同伙射击的子弹打中王某的心脏，致王某死亡。由于丙射击的子弹没地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼8网址：重点学科班资料联系电话：打中王某，故丙的行为与王某的死亡之间没有因果关系D丁以杀人故意对赵某实施暴力，导致赵某遭受濒临死亡的重伤。赵某在医院接受治疗时，医生存在一定过 失，未能挽救赵某的生命。丁的行为与赵某的死亡之间没有因果关系构成要件符合性三：犯罪主体第一类犯罪主体：自然人犯罪主体（表15）答案：BCD第 17 条第 2 款：已满 14 周岁不满 16 周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、 抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。自 然 人 犯 罪 主 体基 本 条 件刑事责 任年龄分类“三分法”计算 原则实足年龄。“周岁”以生日的第二天起为已满 14 周岁或 16 周岁（日标准而非时 标准）、隔时犯以行为时的年龄而非结果时年龄计算认定 原则缺乏充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已达到法定刑事责任年龄且确实 无法查明的，推定其未达相应法定刑事责任年龄相关证据足以证明被告人实施被指控犯罪时已达到法定刑事责任年龄，但无法准 确查明其具体出生日期的，应认定达到相应法定刑事责任年龄刑事责任 范围已满 14 不满 16 周岁的人对八种行为负刑事责任。其中，抢劫罪不包括 269 条所 规定的转化型抢劫罪选择性罪名中刑事责任的承担应严格限定于 17 条第 2 款所规定的范围定罪原则实施刑法第 17 条第 2 款规定以外的行为，同时触犯第 17 条第 2 款规定的，应依 第 17 条第 2 款规定的罪名定罪处罚刑事责 任能力影响因素年龄、精神病、生理功能丧失（聋哑人或者盲人）基本类型完全无刑事责任能力。包括：（1）不满 14 周岁的人；（2）不能辨认或不能控制 自己行为的精神病人限制刑事责任能力。包括：（1）已满 14 周岁不满 18 周岁的人；（2）尚未完全丧 失辨认或者控制能力的精神障碍者；（3）生理缺陷者完全刑事责任能力刑事责任 承担原则已满 14 不满 18 周岁的人犯罪的，应当从轻或减轻处罚且不适用死刑尚未完全丧失辨认或控制能力的精神病人犯罪的，可以从轻或者减轻处罚聋哑人或盲人犯罪的，可以从轻、减轻或免除处罚醉酒与 刑事责任生理醉酒人应当负刑事责任病理性醉酒的行为人，在故意引起的情况下应承担刑事责任，在过失或者意外事 件的情况下不承担刑事责任，其理论依据在于“原因自由的行为”身 份 犯基本类 型自然身份法定身份特殊类 型国家工作人员。核心“公务”：关系到不特定多数人的利益，具有裁量性、判断性、决定 性的事务，单纯机械性、体力性活动不属公务；必须是国家机关、其它法定公共机构或公共团体组织或者安排的事务，公民自发从事的公益性活动不属公务刑法功 能影响定罪的身份构成身份真正身份犯影响量刑的身份加减身份不真正身份犯刑法要行为人开始实施犯罪行为时就已经具有的特殊资格或者已经形成的特殊地位或状态 最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释20061 号：第十条已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证， 当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。 已满十六周岁不满十八周岁的人犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，应当依照刑法第二百六十九条的规定定罪处罚；情节轻微的，可不以抢劫罪定罪处罚。 典型情形包括：绑架过程中杀害被绑架人、拐卖妇女过程中强奸被害妇女、决水致人死亡、盗窃、诈骗、抢夺他 人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的。地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼9网址：重点学科班资料联系电话：身份犯的身份既可以终身具有，也可能是一定时期或临时具有的身份作为犯罪主体要件的特殊身份，只是针对该犯罪的单独犯、直接实行犯而言，至于帮助犯和 教唆犯则不受特殊身份的限制例 1已满 14 周岁不满 16 周岁的人实施下列哪些行为应当承担刑事责任？（2006 年卷二第 51 题）A参与运送他人偷越国（边）境，造成被运送人死亡的 B参与绑架他人，致使被绑架人死亡的 C参与强迫卖淫集团，为迫使妇女卖淫，对妇女实施了强奸行为的 D参与走私，并在走私过程中暴力抗拒缉私，造成缉私人员重伤的答案：CD例 2特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的、行为人在社会关系上 的特殊地位或者状态。由于特殊身份必须与一定的犯罪行为有关，所以，性别、国籍等不可能成为特殊身份，首 要分子则属于特殊身份。挪用公款罪是真正身份犯，只有国家工作人员可以构成挪用公款罪，但非国家工作人员 可以成为挪用公款罪的共犯。根据刑法第三百零七条的规定，司法工作人员犯帮助毁灭、伪造证据罪的，从 重处罚。这种情形称为不真正身份犯。关于上段话正误的判断，下列哪一选项是正确的？ （2008 年缓考区试卷二第 3 题） A第句错误，其他正确 B第句错误，其他正确 C第句错误，其他正确 D第句错误，其他正确第二类犯罪主体：单位犯罪主体单位犯罪成立条件（表16）答案：B公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益或者以单位名义为本单位全体成员谋取非念概 法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的，且刑法有明文规定的犯罪主体特征依法成立、拥有一定财产或经费、能以自己的名义承担责任的公司、企业、事业单位、 机关、团体。单位行为主体必须具有相对独立性，从处罚单位犯罪的目的与效果来看， 是否独立的核算单位，是衡量是否的重要标准行为特征与其经营、管理活动具有相关性的行为、并常以单位名义实施主观特征体现单位意志与单位整体利益（为单位谋利益不是单位犯罪的必备特征）单法律特征法定性，并非一切犯罪都可以由单位构成位基双重性以双罚制为原则，以单罚制为例外罪特犯本对并非为单位谋取利益，而是以单位名义实施的私分国有资产、私分罚没财物等犯罪，主征双重性的体例外单罚制原 则的适用单位犯罪认 罪的 犯 主体的否定不实行双罚，只处罚直接负责的主管人员与其他责任人员对单位的过失犯罪仅处罚直接责任人员不实行双罚（工程重大事故罪）虽属单位犯罪，但因处罚单位会损害无辜者的利益而不实行双罚（提供虚假财会报告罪）代罚制：对单位犯罪，仅处罚单位中的有关自然人，由单位中的某些自然人代替单位承 担刑事责任。如刑法第 273 条、396 条规定转嫁制：对单位犯罪，仅处罚单位本身，而不处罚单位中的自然人，由单位本身承担其 犯罪的刑事责任并接受刑罚的处罚主观违法。个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的客观违法。公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的 最高人民法院 2001 年 1 月 21 日全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要指出：“以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因 为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按个人犯罪处理。”地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼10网址：重点学科班资料联系电话：接责任 人员主、从 犯认定对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚单位变更 的处理单位被撤销的 刑事责任承担实施单位犯罪后，单位被撤销的刑事责任承担原则。只追究直接责任人员或者主管人员的刑事责任单位合并的刑 事责任承担涉嫌犯罪的单位已被合并到一个新单位的，对原犯罪单位及其直接负责的主管人员和其他直接责任人员应依法定罪量刑未规定为 单位犯罪 的处理司法解释的例外规定：贷款诈骗罪，应以合同诈骗罪追究单位刑事责任对其他以单位名义实施的犯罪，只能处罚主管人员或者其他责任人员例 1.关于单位犯罪的主体，下列哪一选项是错误的？A不具有法人资格的私营企业，也可以成为单位犯罪的主体 B刑法分则规定的只能由单位构成的犯罪，不可能由自然人单独实施 C单位的分支机构或者内设机构，可以成为单位犯罪的主体 D为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不能成为单位犯罪的主体例 2.下列有关单位犯罪的说法哪一项是错误的？A信用卡诈骗罪的主体可以是单位，但贷款诈骗罪的主体只能是自然人 B行政机关可以成为单位犯罪的主体 C不具备法人资格的私营企业不能成为单位犯罪的主体答案：AD经企业领导集体研究决定并实施的盗窃电力的行为，可以成立单位犯罪，但不对单位判处罚金，只处罚作 出该决定的单位领导和直接实施盗窃行为的责任人员答案：AD（需特别说明的是，本题为 2005 年第 4 题，本题参考答案为 D，但实际为 AD）专题九：违法性违法阻却事由之一：正当防卫（表17）正 当 防 卫 基 本 问 题本质属性制止正在进行的不法侵害，保护合法权益，属私力救济，“正与恶的较量”。成 立 条 件起 因 条 件存在现实 的 不法侵害现实性人为性：不法侵害通常由人实施侵害性：存在对法益的威胁不法性：包括违法行为也包括犯罪行为。对于合法行为（正当防卫、紧急避险） 因欠缺不法性条件，不允许正当防卫限定性：只有针对具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可 以减轻或者避免危害结果时才能进行正当防卫违反责任假想防卫，对假象防卫运用事实认识错误理论解决时 间 条 件不法侵害 正在进行（即法益 侵害的紧 迫性）“不法侵害已经开始”：通常应以不法侵害人着手实行不法侵害为其开始，但在不 法侵害现实威胁十分明显、紧迫，待其着手实行后来不及减轻或避免危害结果时，也应认为不法侵害已经开始“不法侵害尚未结束”：法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中，或者不法侵 害已经不可能继续侵害或者威胁法益。特殊情形：在财产性违法犯罪情况下，行 为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束， 可以实行正当防卫违反责任“防卫不适时”，包括事前防卫和事后防卫，分别应成立故意犯罪、过失犯罪或者 意外事件对 象 条 件不法侵害 者本人对于不具有刑事责任能力的人侵害的处理包括：一是针对不法侵害者的人身进行的防卫；二是针对不法侵害者的财产进行 的防卫违反责任故意针对第三者进行防卫成立故意犯罪 属于不法侵害已经结束的情形包括：不法侵害人已被制服、不法侵害人已经丧失了侵害能力、不法侵害人已经自动中止了不法侵害、不法侵害人已经逃离现场，不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的后果。地址：海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼11网址：重点学科班资料联系电话：认为第三者是不法侵害人而防卫，成立假想防卫防卫第三者符合紧急避险条件的，以紧急避险论主 观 条 件具备正当 防卫意图出于保护合法权益而免受正在进行的不法侵害为目的违反责任防卫挑拨相互斗殴偶然防卫：故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况限 度 条 件没有明显 超过必要 限度造成 重大损害“必要限度”应以制止不法侵害、保护合法权益的合理需要为标准，只要是制止 不法侵害、保护合法权益所必须违反责任防卫过当防 卫 过当本质特征防卫过当不是独立罪名，须根据行为所造成的后果与罪过（一般是出于过失，也 可以是间接故意）确定罪名法律责任防卫过当应负刑事责任，但同时又是法定减免事由特殊 防卫 权本质对特殊危害行为的社会防卫措施适用 条件符合正当防卫成立的基本条件以正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪为必须。非暴力犯罪以及作为一般违 法行为的暴力行为，不适用特殊防卫违法阻却事由之二：紧急避险（表18）紧 急 避 险 基 本 问 题本质属性“正与正的权衡”避免现实危险，保护较大合法权益成 立 条 件起因 条件存在现实 的危险法益处于客观存在的危险的威胁之中危险来源的多样性违反责任假想避险时间 条件危险正在 发生判断原则：危险已经发生或迫在眉睫并且尚未消除，实质是合法权益正处于 紧迫的威胁之中违反责任“避险不适时”，包括事前避险和事后避险主观 条件出于避险 意识行为人认识到国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利面临 正在发生的危险，认识到只有损害另一法益才能保护较大法益，并出于避免正在发生的危险的目的违反责任偶然避险故意犯罪限制 条件出于不得 已而损害 另一合法 权益适用前提限制：在可以或者具有其他合理方法避免危险的情况下，行为人采 取避险行为的，应视行为的具体性质、情节以及行为人的主观心理状态分别认定为故意犯罪、过失犯罪或者意外事件适用主体限制：现实危险不包括职务上、业务上负有特定责任的人所面临的 对本人的危险损害对象性质：第三人的合法权益限度 条件没有超过必要限度造成不应有损害。“必要限度”紧急避险所引起的损害小于所避免的损害违反责任避险过当避 险 过当本质特征避险过当不是独立的罪名，须根据行为所造成的后果与罪过（一般是出于过失，也可 以是间接故意）确定罪名法律责任避险过当应负刑事责任，