中法网笔记(最终整理版)民事诉讼及仲裁法.doc

民事诉讼法仲裁法主讲 教 师 ： 杨 秀清名师提示4应试技能略谈4第一章民事诉讼与民事诉讼法12第一节民事诉讼12第二节民事诉讼法13第二章 民事诉讼法的基本原则和制度14第一节 基 本 原 则14第二节 基本制度16第三章 主管与管辖18第一节 民事诉讼主管18第二节 管 辖 概 述20第三节 级 别 管 辖20第四节地 域 管 辖21第五节裁 定 管 辖26第六节管辖权异议28第四章 诉29第一节 诉的概念与特征30第二节诉 的 要 素30第三节诉 的 分 类31第四节反诉32第五章 当事人34第一节 当事人概述35第二节原告与被告38第三节共同诉讼40第四节诉讼代表人44第五节 第三人46第六章诉讼代理人51第一节 诉讼代理人概述51第二节法定代理人51第三节委托代理人51第七章 民事诉讼证据52第一节民事证据概述53第三节证 明 责 任56第八章相关制度59第一节期间、送达59第二节法 院 调 解60第三节财产保全与先予执行61第四节对妨害民事诉讼行为的强制措施64第五节诉 讼 费 用66第九章普通程序67第一节普通程序概述67第二节普通程序的基本阶段67第三节 撤诉与缺席判决73第四节延期审理、诉讼中止与诉讼终结74第十章 简易程序76第一节简易程序的概念和适用范围77第一节第二审程序概述78第二节上诉的提起与受理78第三节上诉案件的审理81第四节上诉案件的裁判82第十一章第二审程序84第一节第二审程序概述84第二节上诉的提起与受理84第三节上诉案件的审理87第四节上诉案件的裁判88第十二章 审判监督程序90第一节 审判监督程序概述90第二节 基于审判监督权的再审90第三节 基于检察监督权的抗诉和再审93第四节 基于当事人诉权的申请再审94第五节再审案件的审判程序95第十三章特别程序96第一节特别程序的特点和适用范围96第二节选民资格案件97第三节 宣告公民失踪与死亡案件98第四节 认定公民无民事行为能力或者限制民事行为能力案件99第五节认定财产无主案件99第十四章 督促程序101第一节 督促程序概述101第二节 支付令的申请和审查102第三节 对支付令的异议102第十五章公示催告程序102第一节公示催告程序概述103第二节公示催告案件的审理103第三节无 效 判 决104第十六章破产程序105第一节破产与破产制度105第二节破产申请与案件受理106第三节债权人会议106第四节破产宣告程序107第十七章 民事裁判108第一节 民 事 判 决108第二节民 事 裁 定109第三节民 事 决 定109第十八章执行程序110第一节执行程序概述110第二节执 行 开 始114第三节执 行 措 施115第四节执行中止与执行终结119第十九章 涉外民事诉讼程序122第一节涉外民事诉讼程序概述122第二节涉外民事诉讼管辖124第三节涉外民事诉讼中的期间、财产保全与送达125第四节司 法 协 助126仲裁法第一章 仲裁与仲裁法概述128第一节 仲裁概述128第二节 仲裁范围128第三节 仲裁法的基本原则129第二章 仲裁委员会和仲裁协会130第一节 仲裁委员会130第二节 仲裁员131第三节 中国仲裁协会132第三章 仲裁协议132第一节 仲裁协议概述133第二节 仲裁协议的内容134第三节 仲裁协议的效力135第四节 仲裁协议的无效与失效137第四章 仲裁程序139第一节 申请与受理139第二节 仲裁中的财产保全140第三节 仲裁庭的组成140第四节 仲裁审理142第五节 仲裁中的和解、调解与裁决142第五章 仲裁裁决的撤销与不予执行143第一节 仲裁裁决的撤销143第二节 仲裁裁决的不予执行145第六章 涉外仲裁147第一节 涉外仲裁概述147第二节 涉外仲裁中的简易程序148名师提示从以往的律师资格考试到2002年全国统一司法考试，民事诉讼法的内容分为两部分：其一是客观题，包括单项选择题、多项选择题与任意选择题，该部分在2000年以前的考试中分布在试卷二中，从2002年开始分布于试卷三中。其二是主观题，即案例分析题，均 分布在试卷四中。从分值统计结果来看，以往律师资格考试中，其分值一般在30分左右，但在2002年司法考试中增加到40分。 民事诉讼法虽然内容庞杂，且涉及到的法律规定及司法解释也较多，但综观以往考试所涉及到的内容，对民事诉讼法知识的考查 重点较为突出，主要集中在主管与管辖、诉讼参加人、证据制度、审判程序中的普通程序、简易程序、二审程序以及审判监督程序、执行程序等方面。其他相关程序以及制度，每年仅以极少量的分值考查部分知识点。而且，在考查相关法律规定时，又以司法解释为 主，尤其是最高人民法院关于适用若干问题的意见（简称若干意见）、关于人民法院执行工作若干问题的规 定（简称执行规定）、关于民事诉讼证据的若干规定（简称证据规定）等。总之，大家在掌握民事诉讼法相关内容时， 只要能够理解当事人处分权与法院审判权相结合这条中心线，即可以此为基础系统理解并掌握民事诉讼法的相关重要知识点，从而在考试中立于不败之地。 应试技能略谈 民事诉讼法作为三大基本程序法之一，在整个法学体系中占有举足轻重的地位，与民法、刑法等成为2002年全国首次统一司法资 格考试以及以往每年律师资格考试的主干内容，其分值之高，令考生为之心动；但是，民事诉讼法内容之庞杂、程序之多样、条文之 繁琐，又令考生为之担忧。相对而言，仲裁法虽然其内容较为简单，法律条文也较少，但是一般考生对仲裁法较为陌生，无形之中也 增加了考试的难度。那么，如何在较短的时间内，既能熟练、系统、准确地掌握民事诉讼法以及仲裁法的相关内容，又能适应司法资格考试的要求，从而取得满意的成绩，就成为众多考生热切关心的问题。 2002年全国首次统一司法资格考试结束已一年有余，多年来笔者的兴趣、从事民事诉讼法与仲裁法辅导教学所积累的点滴经验、作为一名职业教师的责任感均驱使我认为有必要总结一下2002年首次统一司法考试与以往多年律师资格考试在民事诉讼法与仲裁法方面所具有的特点，以便于考生对此有所了解，并在了解试题的基础上掌握一些基本的应试方法，从而取得理想的成绩。 通观2002年全国首次统一司法资格考试试题，在民事诉讼法与仲裁法方面，从其考查的内容与考查的形式方面来看，具有以下几方面的特点： （一）题型特点 在题型方面，仍然保持原律师资格考试的四张试卷，并且题型未发生变化，仍然是以各类选择题为内容的客观题与以案例为内容的主观题两种题型。其中，民事诉讼法与仲裁法的选择题分布在卷二中，而案例分析题则分布于卷四。这样设计试卷可以有效考查考 生对知识点的识记和理解能力；而主观题则可以综合考查考生较高层次的分析能力和实际运用技能。这两种题型互补，可以形成试题的整体优势。 （二）理论性增强 以往律师资格考试中，许多试题是直接依据法条内容而设计的，而统一司法资格考试的民事诉讼法试题不仅很明显地增加了对理论知识的考查，而且增强了其考查的理论深度。这就需要考生在熟悉法条的基础上了解与掌握法律条文背后所蕴涵的法理，也就是说，考生不仅要了解法律条文的具体规定，而且还应当知道为什么。从一定程度上来说，增加了考试的难度，但是这与我国对法律职业者整体素质提高的时代要求是一致的。 （三）分值增加且注重对司法解释内容的考查 2002年统一司法资格考试中民事诉讼法与仲裁法考试分值比以往律师资格考试有所增加，2002年达到45分，比上一年增加了11分。这种增幅比例以往是不多见的，而且考试分值大多集中于最高人民法院的司法解释中，尤其是最高人民法院关于适用 若干问题的意见，考查了24分，独占鳌头；此外，还涉及最高人民法院关于民事经济审判方式改革的若干规定、关于人民法院执行工作若干问题的规定等，可见，司法解释应当引起考生的足够重视。 （四）考查内容紧扣热点重点问题 这是首次全国统一司法资格考试与以往律师资格考试的共同点。重点问题即民事诉讼法与仲裁法中的基本并且重要的制度。例如：管辖中的地域管辖、移送管辖、指定管辖问题，当事人中的原告、被告、共同诉讼人、第三人，第一审程序中的人民法院对起诉审查的处理以及撤诉、缺席判决等特殊情形的适用，第二审程序中的上诉案件审理范围、审理方式以及对上诉案件的调解与裁判，审判监督程序中当事人申请再审的案件范围，执行程序中的执行管辖、执行异议、执行和解和特殊执行措施；仲裁法中仲裁协议的形式、内容、效力，仲裁与民事诉讼的关系，仲裁裁决的撤销与不予执行制度等。这些内容往往是历年考试中经常考查且分值较多的内容。 热点问题一般是学术界、司法界比较关注的问题。例如证据问题是近年来大家研究的热点问题。此次司法资格考试中有关证据内容的考试分值大大增加，涉及证据的种类、证明对象、证人的权利义务等。而且在证据的研究方面也取得了一定的成果，如考试时尚未生效的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定此次也成为考查的内容。 总之，2002年司法资格考试试题具有紧扣大纲、注重重点基础知识的考查，并且具有较强综合性的特点，这也是历年律师资格考试所反映出来的特点。由此可见，作为全国性资格考试，已经形成一套相对完整、成熟且具有一定稳定性的考试题型、考查内容方面的规律。因此，预测2003年的司法资格考试对民事诉讼法内容的考查不会有太大的实质性变化。 （五）各类试题分值分布特点 在第一次统一司法资格考试以及以往的律师资格考试中，民事诉讼法与仲裁法部分的题型有两种：一是选择题，包括单选题与多选题，1998年开始又增加了不定项选择题；二是案例分析题。在全国统一司法资格考试以及以往律师资格考试的四张试卷中，民事诉讼法每年平均所占分值约为2530分，而且民事诉讼法是整个程序法的基础；而仲裁法约为10分，也就是说，民事诉讼法与仲裁法每年的总分值约为3540分。因此，相对于民法、刑法等学科来看，民事诉讼法与仲裁法所占的分值不算少，而其内容则较为简单，因此，在统一司法资格考试的全部课程中属于较为容易取得高分的内容。 从统一司法资格考试以及以往律师资格考试就民事诉讼法与仲裁法部分的出题趋势来看，其各类试题分值的分布也具有一定的特点。1996年以前，主要侧重于案例分析题，尤其是民事诉讼法案例分析题所占的分值很高，而单选、多选题在整个民事诉讼法考试内容中所占分值并不是很高，但是1997年以后题型发生了明显的变化，在2002年的统一司法资格考试以及这几年的律师资格考试中，最后一张卷中案例分析题所占的分值明显降低，而是加重了前面试卷中单选、多选题的分值。此外，在考试题型上也出现了新的变化，即自1998年律师资格考试开始，增加了不定项选择题这一新的题型。这一题型及其所占分值的明显变化，是不是说案例分析题不重要了，而是中国为了适应市场经济对司法工作者高素质的要求，在统一司法资格考试中加重对基础知识部分的考查呢？其实决不是这个意思。市场经济的迅速发展需要完备的法律制度，同样也需要高素质的司法工作者，中国实行统一司法资格考试其目的很明显，是希望通过这样一个职业准入统一资格考试来提高司法工作者的整体素质，以适应市场经济对司法公正的要求。如果我们认真对比分析2002年的统一司法资格考试以及前两年的律师资格考试试题本身，就不难看出，整个发展趋势不是弱化对考生实际分析运用能力的考查，而是强化对这一实际技能的考查。这是因为，从这些年的试题的整个题干来看，在1998年之后，即使单选、多选题，其题干本身也一改以往简单叙述或者是直接描述法律条文的方式，开始倾向于以实际案情作为选择题的背景资料来考，所以说，从整个律师资格考试统一司法资格考试的发展趋势来看，要求考生不仅要熟练掌握法律及相关司法解释，而且更为关键的是掌握如何运用法律及相关司法解释的规定实际解决问题的技能。可见，2002年的统一司法资格考试以及最近几年全国律师资格考试主要是侧重考查考生的实际运用能力。 此外，1998年以后出现的不定项选择题也有其自身的特点。不定项选择题主要是涉及理论分析的内容，也就是说，司法资格考试对广大考生的要求越来越高了，要求考生不仅要熟练地掌握法条以及运用法条解决各实际案例分析题，而且还要求考生能掌握民事诉讼法与仲裁法中的相关理论问题，通过对一个具体诉讼制度与仲裁制度的理论分析来回答一些题目。所以，考生在围绕相关资料进行全面复习的过程中，应当针对民事诉讼法与仲裁法中各部分的特点有的放矢，以便在最短的时间内取得最好的复习效果。因为该资格考试针对民事诉讼与仲裁中的每个部分，其具体要求考生掌握的内容不同，考试侧重点也各不相同，有些部分侧重理论知识的理解与掌握，这就要求考生不仅要掌握基本理论知识点，还应当知道为什么；而有些部分又可能侧重法律条文及其实际运用，这就要求考生在熟练理解法律条文的基础上掌握其具体适用规则。本书中的以下部分，将结合2002年全国统一司法资格考试以及以往几年律师资格考试的特点以及民事诉讼法与仲裁法各部分的具体特点进行分析。 （一）选择题的应试技巧 前文所分析的试题特点，一方面反映了在司法资格考试和律师资格考试中，民事诉讼法与仲裁法部分的考题出现了从集中考查几个主要知识点，到全面考查民事诉讼法与仲裁法相关知识的趋势；另一方面，近年来对选择题题干内容的加强，特别是以案例背景作为选择题题干的趋势，又反映了司法资格考试与律师资格考试正在逐步加重对考生理解、掌握、运用基本知识及法律规定的能力的考查。这种变化无形中加大了试题的难度，提高了对考生能力和知识的要求。 为了能在紧张的时间内准确地作出选择，考生做题时，不应急于匆忙地阅读题干，特别是较长而复杂的题干，而应该先浏览选择项，注意选择项之间的关系，尤其是在做单项选择题时，如果考生能熟练地掌握所考的知识点，只要浏览选择项后就基本上能找出正确的答案；如在浏览选择项后无法形成明确的答题思路，则应当以选择项提供的信息为基础迅速、简单地浏览题干的相关资料，并以此为基础，就可以作出准确地选择，这样可以节省详细阅读题干，特别是较长题干的时间。比如在考查民事诉讼财产保全措施时的一道单选题：宏大商业公司有一座六层的办公楼，1996年7月，宏大商业公司向A银行贷款，将该办公楼抵押给A银行。1996年12月，宏大商业公司因一购销合同与志新贸易有限公司发生纠纷，志新贸易有限公司向法院起诉，并申请财产保全，受诉法院裁定将宏大商业公司该办公楼查封。在下列选项中哪个是正确的？这一题干很长，如果考生一开始就急忙阅读题干，则会出现：当用了近1分钟将题干阅读清楚后，才恍然大悟，原来此题的用意在于考查对抵押物的财产保全问题，然后，再在四个选项中找出正确答案。如果在考生直接浏览四个选项：“A法院所作出的裁定是错误的，因该楼已事先抵押给了A银行；B法院可以作出裁定，但应事先征得A银行的同意；C法院可以作出裁定，但A银行对该办公楼有优先受偿权；D法院作出裁定是正确的。A银行因此对该办公楼丧失优先受偿权”之后，如果考生熟悉“法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权”这一基本知识考点，即便不看题干，也知道答案应为C。 该方法同样可以适用于多项选择题的解题之中。例如在考查仲裁与民事诉讼关系的一道多项选择题中，其题干是：杭州碧溪外贸公司（杭州公司）与房西有限公司（香港公司）因钢材贸易发生纠纷，依据合同仲裁条款，杭州公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，要求香港公司赔偿因钢材不合格造成的损失。经审理，仲裁委员会裁决驳回了杭州公司的请求，同时裁决杭州公司支付香港公司钢材价款30万美元。香港公司申请被执行人住所地的杭州市中级人民法院强制执行，而杭州公司认为，香港公司未提出反请求，仲裁委员会就裁决杭州公司支付30万美元，实属裁决不公。杭州公司可如何行使权利？这一题干也相当长，如果考生一开始就急忙阅读题干，则同样会出现与前面相同的情景，即当几乎用了近1分钟将题干阅读完后，才发现此题绕了很大一圈，其实出题的用意在于考查考生是否知道当事人认为仲裁裁决有错误时，如何行使其权利纠正该仲裁裁决的错误问题。如果在考生直接浏览四个选项：“A向仲裁机构所在地的北京市第二中级人民法院申请不予执行裁决；B向被执行人住所地的杭州市中级人民法院申请撤销裁决；C向仲裁机构所在地的北京市第二中级人民法院申请撤销裁决；D向被执行人住所地的杭州市中级人民法院申请不予以执行裁决”后，熟悉当依据涉外仲裁裁决承担义务的人认为仲裁裁决有错误时，可以通过行使申请撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决的权利纠正该仲裁裁决的错误；而依据仲裁裁决享有权利的人则只能通过行使申请撤销仲裁裁决的权利纠正该仲裁裁决的错误，并了解撤销仲裁裁决申请应当向仲裁委员会所在地中级人民法院提出，而不予执行涉外仲裁裁决申请应当向被执行住所地中级人民法院提出这一基本知识的话，仅用排除法就可以直接排除A与B这两个错误的答案，因该题出现在多项选择题中，故答案应为C与D。如果是单项选择题，则需要简单浏览题干，了解是权利人还是义务人要行使其权利，如果是权利人，则答案为C；如果是义务人，并在执行程序中，则答案为D，在执行程序之前，则答案为C。 （二）案例分析题的应试技巧 案例分析题的应试技巧不能一概而论，应根据所考查内容的不同而采取不同的应试技巧。但是就一般规律而言，民事诉讼法总论部分的案例分析题，如管辖、诉讼参加人、证据等部分的案例，侧重考查考生在熟练分析案情中所涉及的民事法律关系的基础上，对相关民事诉讼法问题作出回答。因此，考生在分析这类案例题时，不要急于回答问题，而应该在认真阅读案情的基础上，确定所涉人员之间的民事权利义务关系，并将这些复杂的法律关系绘出草图，再以此为依据回答所提出的问题，如在确定当事人诉讼地位的案例题中，根据自己绘制的民事法律关系图，认为权利受到侵犯或者发生争议，并以自己的名义向人民法院提起诉讼的人即为原告，与原告之间具有民事权利义务关系的人即为被告，对原、被告之间争议的诉讼标的主张独立的实体请求权的人即为有独立请求权的第三人，与原、被告之间案件处理的实体结果有法律上的利害关系的人，即受原、被告之间案件的实体处理结果影响的人即为无独立请求权的第三人，与原告或被告一方具有共同的不可分的权利义务关系的人即为必要共同诉讼人，等等。 民事诉讼法分论，即程序部分的案例，则侧重于考查考生对我国相关民事诉讼程序规定的理解与运用，该部分试题难度较低，所提问题往往是法院对一些程序性问题应当如何处理方面的问题，因此，只要考生能较为熟练地掌握民事审判程序与执行程序的相关规定，在仔细阅读相关案情背景资料、理解题意的基础上，即可作出正确的回答。 对于仲裁法中的案例分析题，一般可能会集中在仲裁协议与仲裁程序的相关问题上，尤其是法院对仲裁裁决的监督问题上，那么主要考查考生是否能够熟悉掌握相关的仲裁制度。 （一）民事诉讼法重点内容及特点分析 综观首次统一司法资格考试以及以往历年律师资格考试中民事诉讼法的试题，我们可以看出，民事诉讼法部分侧重于考查以下几部分内容： 1主管与管辖部分 对主管部分知识的考查，主要侧重几个方面：一是诉讼的前置性程序，如劳动争议处理中的劳动争议仲裁程序；二是仲裁与民事诉讼的关系，即当事人一旦选择了仲裁，就妨碍了法院的司法管辖权；三是人民调解不是诉讼的必经阶段，且无法律效力。对管辖部分知识的考查，主要侧重以下几个方面： 第一，管辖的确定。包括： （1）级别管辖。级别管辖主要需掌握确定的标准，如以案件的性质所确定的专利纠纷案件、商标纠纷案件与海事、海商案件。 （2）地域管辖。地域管辖分为一般地域管辖、特殊地域管辖和专属管辖。在一般地域管辖中，确定的标准是住所地与经常居住地，并且经常居住地优先于住所地适用。具体确定一般地域管辖时，以原告就被告为原则，以被告就原告为例外。 在特殊地域管辖中，确定的标准为被告住所地和法律事实所在地，其中密切联系是确定特殊地域管辖的原则。专属管辖主要是民事诉讼法第34条的规定。 第二，管辖问题的处理。包括： （1）移送管辖。注意两点：一是管辖的恒定原则，即以立案时有无管辖权为依据，而不受立案后当事人住所地、经常居住地以及行政区划变更的影响。二是移送管辖的次数问题，即移送管辖只能一次，受移送人民法院认为自己无管辖权时，只能报请上级人民法院指定管辖。 （2）管辖权转移。掌握其情形：一是自下而上转移，包括上级人民法院提审与下级人民法院报请两种；二是自上而下转移。 （3）指定管辖。注意在何种情形之下应当指定以及由谁行使指定管辖权。即除了管辖权发生争议时，在协商无法解决的情况下，由共同上级人民法院指定管辖以外，其余均由自己的上级人民法院指定管辖。 （4）管辖权异议。注意异议的主体、期限及对管辖权异议的处理。 2诉讼参加人部分 这部分是民事诉讼法中重要而又理论性较强且较难的部分，考生不仅要掌握法律，尤其是司法解释的相关规定，而且还应掌握相关的理论问题。 （1）原、被告的确定。在以民事法律关系为基点确定原、被告的前提下，注意法人与责任人、雇主与雇工、冒用法人名义、借用合同专用章、银行账户、继承纠纷案件以及保证合同等特殊情况下原、被告的确定。尤其是确定被告时不能一味以是否承担民事责任为依据，因为在民事诉讼中不能忽略无独立请求权的第三人的民事责任问题。另外，还要注意非民事权利主体成为独立的民事诉讼当事人的情况，如死者的近亲属、其他组织等，在其他组织中尤其要注意合伙组织作为当事人的具体情况。 （2）共同诉讼人。在必要共同诉讼中，除掌握司法解释的规定外，还应重点掌握标的共同，即权利义务关系共同性的形成原因、必要共同诉讼人的追加以及必要共同诉讼人之间的内部关系，即其中一人的行为经其他人同意视作其他人的行为。在普通共同诉讼中，主要是要注意普通共同诉讼形成后，并未改变每一个共同诉讼人的独立性，该独立性表现为行为独立、特殊情形独立以及法院对案件的处理结果独立。 （3）第三人。主要是两种第三人的判断以及第三人在诉讼中的地位和所享有的诉讼权利，其中尤其是无独立请求权第三人的诉讼权利问题。 （4）诉讼代表人及诉讼代理人。主要侧重其在诉讼中的权利与地位。 3诉讼证据 诉讼证据部分应当注重证据理论中的以下问题：一是证据的构成要件；二是证据的种类与分类，其中证据的种类侧重各种证据之间的界定，而证据分类部分则应侧重其效力及相互之间的关系；三是证明对象，应当掌握需要证明的事实和无需证明的事实范围；四是举证责任的分配问题，尤其是举证责任的倒置情形及其具体举证内容。 4审判程序 审判程序主要集中考查诉讼案件的审判程序，即一审程序、二审程序与审判监督程序。一审程序主要集中于普通程序中的起诉与受理以及特殊情况的处理；二审程序主要集中于上诉的提起以及二审案件的审理与裁判；审判监督程序主要集中于法院审判监督权的行使以及当事人申请再审权行使中的有关问题。对于其他审判程序的考查主要集中于各类程序中的特殊程序问题，如督促程序中的支付令问题，公示催告程序中公示催告的对象、效力、破产程序的适用等问题。 5执行程序 执行程序的内容主要集中考查执行程序一般规定以及执行措施中的相关内容。在执行程序一般规定中，主要涉及执行异议、执行管辖、执行担保、执行和解、执行承担；而对执行措施的考查主要是各种措施的特殊程序问题。 6.其他诉讼制度 其他诉讼制度包括财产保全、先予执行、法院调解等。 （二）仲裁法重点内容及特点分析 综观2002年统一司法资格考试以及以往历年律师资格考试中仲裁法的试题，我们可以看出，仲裁法侧重于考查以下几部分内容： 1仲裁范围与仲裁法原则 在仲裁范围中，主要考查仲裁委员会无权仲裁的事项；在仲裁法原则中，重点是自治原则、仲裁独立原则以及一裁终局原则。 2仲裁协议 仲裁协议是历年资格考试中的重点考试内容，主要集中考查仲裁协议的内容与法律效力。例如，一项有效仲裁协议应当具备哪些法定内容，仲裁协议有效成立后，如何理解对当事人、法院以及仲裁机构产生的相应约束力问题，仲裁条款效力的独立性如何理解与运用等问题，都往往较容易成为考试的题点。 3仲裁程序 由于仲裁程序与民事诉讼程序基本相似，因此，考试中主要集中考查仲裁程序中的特殊之处，如仲裁庭的组成、仲裁中财产保全与证据保全的程序、仲裁中的和解、调解与仲裁裁决的作出问题。 4仲裁裁决的撤销与不予执行 仲裁裁决的撤销与不予执行问题涉及仲裁制度与民事诉讼制度的联系，往往成为历年资格考试中的主要内容，一般集中于当事人申请撤销仲裁裁决与不予执行仲裁裁决权的行使、法定情形的具体规定以及各种情形之间的比较、人民法院对当事人申请的处理，以及人民法院裁定撤销与不予执行仲裁裁决后，当事人如何行使其权利这些问题。 5涉外仲裁 由于涉外仲裁与依据仲裁法进行的仲裁，其程序基本一样，因此，就涉外仲裁而言，主要考查其特殊问题，如中国国际经济贸易仲裁委员会可以仲裁的案件范围、我国涉外仲裁机构的设置以及涉外仲裁中的简易程序问题。 第一章民事诉讼与民事诉讼法 考试大纲要求 本部分考查的知识点有：民事诉讼的概念与特征，民事诉讼法的任务，效力及与相邻法律部门的关系。 第一节民事诉讼民事诉讼是指人民法院审理民事案件，当事人进行诉讼活动过程中，人民法院、当事人和其他诉讼参与人为解决民事纠纷，保护合法权益而依法进行的全部诉讼活动以及在这些活动中所产生的各种诉讼法律关系的总和。 众所周知，定义一个法律概念并不困难，关键是如何将其与诉讼实务紧密结合。例如，经王某介绍，房地产公司将临街道的4间平房出租给个体工商户赵某从事电子产品经营，并约定在每季度第一个月7日之内支付整个季度的房租。因生意不景气，赵某拖欠房租一直不支付，房地产公司以赵某为被告起诉至人民法院，要求赵某支付租金。在本案诉讼中，可能会存在许多具体的行为，如房地产公司的起诉行为以及委托代理人的行为，法院向当事人送达诉讼文书的行为以及法院审判组织讨论案件的行为等；也可能存在若干法律关系，如被告赵某拖欠租金的关系，房地产公司与法院之间的关系，房地产公司与其委托的代理人之间的关系等。那么，究竟哪些行为属于诉讼行为？哪些法律关系又属于诉讼法律关系？ 准确解决这一问题的关键，实质上就是对民事诉讼这一概念的理解。主要需掌握两点：第一，哪些行为属于诉讼行为。在民事诉讼中，有些行为属于诉讼行为，如当事人递交答辩状的行为、法院开庭审理案件的行为、法院通知证人到庭作证的行为等；有些则可能属于非诉讼行为的民事行为，如当事人委托诉讼代理人的行为；还有一些则属于法院内部行使职权的行为，如合议庭讨论案件的行为、法官汇报案件的行为等。因此，判断是否属于诉讼行为的关键在于看行为的对象，诉讼行为的特点是该行为发生在当事人、其他诉讼参与人与人民法院之间。第二，哪些主体之间的法律关系属于诉讼法律关系。即在诉讼活动过程中，人民法院与当事人、其他诉讼参与人之间的诉讼权利与诉讼义务关系即为诉讼法律关系。 考点提示 本节的考点为诉讼行为的理解。 第二节民事诉讼法民事诉讼法就是指国家制定的规范诉讼活动并调整诉讼法律关系的法律规范的总和。有广义与狭义之分，狭义的民事诉讼法是指1991年民事诉讼法，广义民事诉讼法还包括其他法律中关于民事诉讼的具体规定以及最高人民法院的司法解释等。 我国民事诉讼法第2条明确规定了民事诉讼法的任务，即保护当事人行使诉讼权利，保证人民法院查明事实，分清是非，正确适用法律，及时审理民事案件，确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，教育公民自觉遵守法律，维护社会秩序、经济秩序，保证社会主义建设事业顺利进行。 民事诉讼法的效力即民事诉讼法所适用的范围，包括对人、对事、时间以及空间效力四方面。其中重点需掌握民事诉讼法对人的效力。 民事诉讼法对人的效力：即适用于在中国领域内进行民事诉讼的一切人。这里需注意与民事实体法的区别。例如，由美国公司与中国公司合资成立的甲公司在北京与英国乙公司签订一份购销合同，合同约定乙公司向甲公司出售3台医疗检测仪，并由乙公司负责将该医疗检测仪运到甲公司住所地。检测仪运到后，甲公司经检测发现其中两台仪器存在严重质量问题，经交涉未能解决，于是甲公司向我国人民法院起诉，要求乙公司承担违约责任。在该案诉讼中，必然涉及实体法与程序法的适用问题。由于民事实体法所解决的是当事人之间民事实体权利义务的确定，而民事诉讼法则是法院行使审判权解决争议以及当事人进行诉讼所遵守的程序规则，因此，在中国法院进行涉外民事诉讼时，根据案件的具体情况，民事实体法既可以适用中国法，也可以适用外国法，而民事诉讼法则只能适用中国法。 民事诉讼法对事的效力：即法院主管的范围。 民事诉讼法的时间效力：其中，较为特殊的一点是民事诉讼法作为程序法具有溯及力。 民事诉讼法的空间效力：即中国领域。 民事诉讼法与相邻的许多法律都存在各种关系，但在民事诉讼法与相邻法的关系中，主要需注意以下两个关系： （一）民事诉讼法与民事实体法的关系 民事诉讼法与民事实体法的关系可以体现在两方面：一是形式与内容、手段与目的的关系；二是保障与被保障的关系，即民事诉讼法是保障民事实体法实现的。也就是说，民事诉讼程序规则的建立是否合理、科学，直接决定民事实体法设定的权利能否实现。 （二）民事诉讼法与刑事诉讼法、行政诉讼法的关系 三大诉讼法是法院审理三类不同案件所遵守的诉讼程序规则，尽管有许多相同之处，但是毕竟三大诉讼还存在若干区别，其中主要是两个方面的区别：一是提起诉讼的主体不同。民事诉讼基于处分原则所实行的不告不理制度，这就决定了提起民事诉讼的主体必然是民事权利受到侵犯或是发生争议的公民、法人或者其他组织。刑事诉讼实行国家干预原则，决定了刑事诉讼主要由检察院提起公诉，当然对于一些简单的轻微案件，由自诉人自诉。而行政诉讼的职能为解决国家行政管理权行使过程中出现的问题，因此提起行政诉讼的主体肯定是行政管理的相对人，也就是被管理者。二是举证责任不同。三大诉讼的提起主体不同最终决定举证责任的分配是不同的，在民事诉讼中，一般民事案件是按照谁主张，谁举证分配举证责任的；在特殊情况下则实行举证责任的倒置。在刑事诉讼中，则由执行控诉职能的检察院与自诉人对被告人有罪负举证责任，只要控方无法证明有罪，那么就是无罪。而行政诉讼则不同，解决是否依法行政的目的决定了由被告行政机关就是否依法行政负主要举证责任。 考点提示 本节的考点是民事诉讼法的效力。第二章 民事诉讼法的基本原则和制度考试大纲要求本部分考查的知识点有：民事诉讼法的各项基本原则，包括辩论原则、处分原则等；民事诉讼法的基本制度，包括合议制度、回避制度、公开审判制度与两审终审制度。 第一节 基 本 原 则不言而喻，民事诉讼双方当事人无论其种族、性别、职业等有何区别，其在民事法律关系中的地位完全平等，这就决定了当事人发生实体权利义务争议后，在其争议解决的诉讼过程中，当事人享有平等的诉讼权利。当事人诉讼权利平等的含义包括两个方面：一是诉讼权利的同等性，即在诉讼过程中，双方当事人的诉讼权利是相同的，如双方当事人都享有委托代理人、提供证据、参与庭审等权利。二是诉讼权利的对应性，即因双方当事人诉讼地位的不同而使其享有的诉讼权利不能同等时，需对应，如原告有起诉权，被告就得有应诉答辩权，原告可以提出、放弃、变更请求，被告就可以承认或者反驳诉讼请求等。因此，诉讼权利平等实质上反映的是双方当事人维护合法权利的机会和手段是平等的。我国民事诉讼法第12条明确规定：“人民法院审理民事案件时，当事人有权进行辩论。”对于辩论原则我们可以从以下几方面理解：第一，辩论权之行使贯串于诉讼的整个过程，这里的诉讼整个过程只能理解为狭义的审判过程。第二，辩论的内容广泛，既可以是程序方面的问题，也可以是包括实体事实与实体法律适用在内的实体方面的问题。第三，辩论的形式多样，可以口头辩论，也可以书面辩论。民事诉讼法第13条明确规定：“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”处分原则是民事诉讼的核心，也是我们正确理解民事诉讼法，并得以使民事诉讼区别于刑事诉讼、行政诉讼的核心。当事人基于处分原则在民事诉讼中享有广泛的实体权利与诉讼权利的处分权。但是，由于我国并未实行当事人完全自由处分的制度，因此，当事人行使其处分权与法院行使审判权对当事人处分其权利的行为予以监督合理结合，就成为一条贯串民事诉讼始终的主线。大家理解这条主线对全面理解和掌握民事诉讼中的具体制度极其关键。 我们可以从一个简单的民事案件的诉讼过程来看这一诉讼主线。例如：叶某不慎将张某放在门前摩托车上的工艺品碰掉，致使张某为此损失2000元钱，双方就该损失赔偿问题发生争议。此时，当事人可以基于其处分权而引起并推动诉讼程序的进行，具体体现为以下几个方面：第一，是否起诉由合法权益受到损害的张某自行决定，当然，张某的起诉行为需符合民事诉讼法第108条起讼条件的规定，否则，人民法院将行使审判权裁定不予受理；第二，诉讼程序开始后，原告张某如何提出诉讼请求、是否变更、放弃诉讼请求以及被告叶某是否承认或者反驳原告张某提出的诉讼请求，由当事人自行决定，当然，双方当事人行使上述权利需征得人民法院的许可；第三，对该争议案件是否进行调解由双方当事人决定，当然，双方经调解达成的调解协议需经法院审查是否合法；第四，对于调解不成或者没有经过调解的争议案件，一审法院作出判决后，是否上诉引起二审程序由当事人自行决定；第五，生效法律文书作出后，如果任何一方当事人认为该生效法律文书确有错误，则可以向人民法院申请再审；第六，假如法院判决责令叶某赔偿给张某造成的经济损失2000元，该法律文书生效后，如果叶某拒绝支付，是否通过法院强制执行由当事人自行决定。我国民事诉讼法第14条规定：“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”大家在理解这一原则时需注意两点：第一,在我国，人民检察院只对人民法院的审判活动，如认定事实、适用法律等活动进行监督，而对当事人的诉讼活动则不予以监督；第二，人民检察院对人民法院审判活动的监督体现为事后监督，即法律文书生效后，检察院以提起抗诉的方式予以监督。民事诉讼法第15条规定：“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”在理解这一原则时需注意几点：第一，支持起诉的主体只能是机关、团体、企业事业单位，这里的机关是指广义的机关，不是仅指行政机关；第二，支持的对象是受侵权行为损害的单位和个人；第三，支持起诉者不能直接代替受害人成为诉讼的原告，也就是说，支持起诉者可以从物质、精神、法律知识等方面支持受害人与侵权行为作斗争。考点提示本节的考点为辩论原则与处分原则。 第二节 基本制度相对于独任制度而言，合议制度是指由3名以上的单数人员组成合议庭对民事案件进行集体审理和评议裁判的制度。在理解和掌握合议制度时重点需掌握合议庭的组成。在我国，民事案件合议庭的组成因案件审理程序的不同而有所不同。具体如下：1.第一审合议庭由审判员与陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭，并且陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。2.第二审合议庭由审判员组成。3.发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭4.审理再审案件，原来是第一审的，按照第一审程序另行组成合议庭；原来是第二审的或者是上级人民法院提审的，按照第二审程序另行组成合议庭。合议庭依法组成后，其行使对争议案件的审理和裁判权评议案件时实行少数服从多数的原则。此外，在我国现有法院内部，还存在一个独立的组织机构，即审判委员会。审判委员会是我国法院内部固定设立的机构，与合议庭是业务上的指导与被指导、监督与被监督的关系，但是，审判委员会不能代替合议庭行使对争议案件的裁判权。在民事诉讼过程中，经常可能会存在一种特殊的情形，即有关人员与本案存在某种特殊的、可能会影响公正审理案件的具体情形，如被告当事人的哥哥是参与本案件审理的审判员。因此，为了保证民事案件的公正审理，要求符合法定回避情形的有关人员退出案件的审理活动或者其他诉讼活动的法律制度，就称为回避制度。在掌握回避制度时，主要侧重于以下几点具体程序内容：（一） 回避的对象与情形根据我国民事诉讼法第45条的规定，回避适用的对象，包括审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人，其中审判人员既包括审判员，也包括陪审员。上述人员遇有下列情形时，应予回避：（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人的近亲属；如一人不能身兼二职，不能一会儿担任审判长，一会儿又是案件的原告等；（2）与本案有利害关系；（3）与本案当事人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。这一点与仲裁中需要回避的有关情形不同，即在民事诉讼中，如果有关人员不是与当事人有其他关系，而是与诉讼代理人有其他关系，如多年的同事、战友等关系，则无须回避，而在仲裁中，即使与代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的，也需要回避。（二） 回避的方式与决定权 根据我国法律的有关规定，回避有两种方式：一是当事人申请回避，这是当事人所享有的一项重要的诉讼权利，当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审判时提出；如果回避事由是在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。二是自行回避，即有关人员遇有法定应回避的情形时，可以自己提出回避申请。 回避申请提出后，是否准许，由法院决定。当然，由于需要回避的人员不同，因此，决定其是否回避的程序也会有所不同。具体程序为：院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。例如，蔡清承包经营了五洲宾馆中的一个粤菜馆，承包期2年。在蔡清经营期间，五洲宾馆经常向蔡清摊派各种费用，为此双方发生争议，蔡清起诉至法院。法院受理案件后，由甲、乙、丙三名审判员组成合议庭，并由丁担任书记员。在开庭审理过程中，蔡清突然得知书记员丁某是五洲宾馆总经理的堂弟，于是申请丁某回避。对该书记员是否回避的问题，由本案的审判长决定即可。 （三） 回避申请的处理人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的3日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。公开审判制度，是指人民法院审判民事案件，除法律规定的情况外，审判过程应当向群众、社会公开的制度。所谓向群众公开，即允许群众旁听法院民事案件的审理活动；所谓向社会公开，即允许新闻媒体对民事案件的审理过程进行采访并报道。可见，我国实行公开审判制度的目的主要在于从外部监督的角度来保证民事案件的公正审理，即把法院审理民事案件的活动与过程置于群众与社会的监督之下。 公开审判也有例外情况。根据法律规定，下列案件不公开审理：（1）涉及国家秘密的案件；（2）涉及个人隐私的案件；（3）离婚案件、涉及商业秘密，当事人申请不公开审理的案件。也就是说，涉及国家秘密与个人隐私的案件属于法定不公开审理的案件，而离婚与涉及商业秘密的案件则属于当事人申请不公开审理的案件，即当事人享有处分权的案件。 两审终审制度，是指一个民事案件经过两级法院审理就宣告终结的制度。 两审终审制度是我国针对发生了民事权利义务争议的诉讼案件而设置的审级制度，实行两审终审制度有利于保证当事人的合法权益以及民事案件的审判质量。但是，大家在掌握两审终审制度时，应当重点掌握两审终审制度的例外情况。在我国，对于非讼案件，即非民事权益争议案件则实行一审终审制度，因此，适用特别程序、督促程序、公示催告程序与企业法人破产还债程序审理的案件，实行一审终审制度。考点提示本节的考点为合议庭的组成、回避的情形以及实行一审终审制 的程序。 第三章 主管与管辖考试大纲要求本部分考查的知识点有：法院民事诉讼主管范围及与其他国家机关、社会组织处理争议的关系，管辖的概念与种类，级别管辖的确定标准以及各级法院管辖的第一审民事案件，地域管辖中的一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、协议管辖及共同管辖、移送 管辖、指定管辖、管辖权转移以及管辖权异议。第一节 民事诉讼主管在我国，由于社会生活的市场化与法制化，就必然使得越来越多的领域发生大量的民事权利义务争议。因此，人民法院作为国家