“互联网合作公募”的风险控制与法律规制.docx

“互联网合作公募”的风险控制与法律规制冯世锋 冯世锋，律师，广州市海珠区恩友社会组织服务中心副理事长。摘 要 随着公募权的逐步放开，原先没有公募资格的组织和个人，也有机会通过和具有公募资格的慈善组织合作的方式，将服务对象的需求，向社会公众传播，以获得捐赠。但是，随着公募权的放开，风险也将随之而来。因此，应对公募权加以规范，并对风险控制做好预案。基于对互联网合作公募项目的特点分析，发现存在五个方面的风险，包括价值背离、道德风险、“烂尾”风险、“脱管”风险、违法风险等。建议针对这些风险建立完善的法律制度，配套实施相应监管机制，以构建透明、高效、安全的公募环境。关键词 法律规范 公募权 风险控制 合作公募一、引言“合作公募”这个词，来自中华人民共和国慈善法（下简称“慈善法”）。慈善法规定“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理。”该项规定之出台，标志着慈善公募权的初步开放。随着公募权的逐步放开，原先没有公募资格的组织和个人，也有机会通过和具有公募资格的慈善组织合作的方式，将服务对象的需求，向社会公众传播，以获得捐赠。这对于慈善事业而言是一大促进。但是，值得注意的是，随着公募权的放开，风险也将随之而来。因此，对公募权加以规范，并对风险控制做好预案，是当务之急。而要解决这一问题，必须先从互联网合作公募的产生与特点说起。二、基于互联网的合作公募的产生和特点早在数年前，“合作公募”的雏形已经在慈善领域悄然成型了。其早期是非网络形式的募捐，如一些大型基金会推行的“冠名基金”等。而此后，伴随着互联网、智能手机的普及，在慈善业界，有很多公募机构开始在网站上、微信平台上公布劝募信息，而众多网民也纷纷通过电脑、手机实现了远程的捐款。于是，一种新型的募捐方式也就随之产生了，那就是作为的互联网合作公募。所谓互联网合作公募，指的是公募机构为适应社会公众的捐赠需求，通过互联网吸引组织和个人合作开展募捐，并完成慈善项目的一种募捐形式。互联网合作公募有如下特点：第一，项目发起方不一定需要具有成熟慈善项目执行经验。基于互联网的合作公募，公募机构的要求门槛较低，吸引了很多有心参与慈善但缺乏成熟募款途径的组织和个人参与。第二，互联网合作公募项目的发起、审核、募款、结项等各环节主要在互联网上完成，执行阶段虽然大多在线下完成，但需要在网上及时反馈进度。例如，广州市青少年发展基金会在腾讯的乐捐平台发布的乐捐项目多达64个，均需要在腾讯平台上完成或记录慈善项目各阶段的完整过程。第三，在网络平台发起互联网合作公募项目，操作较为便捷，吸引大量的组织和个人参与合作发起大量项目。据统计，截止2016年1月17日，在腾讯乐捐平台上线的项目已达9,065个。这么多的项目，如果不是在线上开展募捐，是难以推进的。第四，互联网合作公募项目互动性强，受众广泛，易于传播，短时间可以吸引大量的捐款人捐赠款项。互联网平台的受众广泛，特别是一些著名的大型网站，其流量十分巨大。据腾讯公益提供的数据显示，自9月7日至9月9日三天时间，共有2,053,404人次通过腾讯公益平台捐款。这一数据是十分庞大的，也是任何一场线下募捐活动所难以匹敌的。第五，支付便捷，短时间可以筹集大量的资金。据腾讯公益提供的数据显示，自9月7日至9月9日三天时间，通过腾讯公益平台捐款额达127,941,762元。历史总捐款达到815,509,629元。三、互联网合作公募的问题和挑战 诚如上述，互联网合作公募具有其发起便捷、易传播、受众广泛等特点。但同时，互联网合作公募也存在诸多问题，而这也会进一步引发诸多风险：第一，互联网合作公募项目的捐款人容易产生感性冲动，缺乏理性判断能力，容易产生慈善价值背离风险。潜在捐款人在网络上阅读劝募文案时，容易被感人的故事、具有冲击力的照片所打动，进而基于个人情感冲动而捐赠。在这一过程中，其通常只有感性冲动，而没有项目的合理性、严谨性的理性判断。在这种情况下，就容易出现慈善事业的价值背离，即慈善捐款被人利用而偏离慈善目的情况。例如，在某网站发起的合作公募项目，其主题是为一档动物互动节目海选女主角。该项目的慈善属性是存疑的，而其项目执行、监管、信息披露方面也存在诸多缺陷。但是，该项目却依旧获得了2000多人的捐款。究其原因在于捐款人的感性冲动。第二，诸多互联网合作公募项目由个人发起，属于个案救助类项目，监管难以到位，容易诱发道德风险。目前，在互联网合作公募中，有不少项目属于个人发起的救助类项目。其受益人是个人。在现有管理体系下，相比对组织的监管，政府对于个人的监管是较弱的。在这种情况下，若发起人和受益人之间存在不正当的利益往来，或利用公募权超越筹款限额进行线下的公开劝募，而负责公募的机构又监管不利的话，则容易诱发道德风险。第三，互联网合作公募项目的发起人的执行能力和管理能力较弱，容易引发项目“烂尾”的风险。在实践过程中，部分项目发起人的执行能力和管理能力较弱。这时，如果没有专门的机构提供协助，则容易出现项目“烂尾”的风险。其中，以目前比较流行的个人冠名基金为例，这些冠名的人多为没有慈善项目运营经验的个人，缺乏对慈善项目的选择、筹款和运营能力。在没有专业机构协助的情况下，这些冠名基金就容易成为没有项目开展的“僵尸账户”，成为“烂尾工程”。第四，互联网合作公募项目多，公募支持机构远程管理压力大，容易引发项目“脱管”风险。互联网合作公募项目没有地区限制，且门槛很低。其经常是遍布全国各地的。比如，广州市的部分慈善组织发起的项目，是由总部在无锡、南京等地的公募基金会提供公募支持的。短时间内大量的项目上线，执行地又位于全国各地，给这些公募组织造成了巨大的远程管理压力。为执行这些项目，公募机构与发起人需要严格约定资金的使用和监管、项目的执行和评估等细节，并逐个监督落实。这显然非公募机构所能承受的。因此，这些项目容易出现“脱管”风险，即项目脱离公募机构的管控，变成一个独立自主的项目。第五，部分互联网合作公募项目信息披露不规范，引发违法风险。由于目前对网络信息披露缺乏明确的规定，且法律执行不太严格，因此部分互联网合作公募项目的信息披露不规范。这容易引发违法风险。比如，某个慈善机构发起的以关爱环卫工人健康为主题的合作公募项目，因其图片和文案都很感人，故而获得了近千人共计两万多元的捐款。但是，令人疑惑的是，该项目并没有任何的财务预算披露，也没有提供项目经费使用情况的信息。这显然是不符合法律规定的。四、互联网募捐管理的英美经验 本部分由褚蓥撰写。（一）美国美国在管理网络募捐时，大都直接或参照适用网络营销管理规则。美国的NASCO参照适用了网络营销管理办法，制定了网络募捐管理规则，即“查尔斯顿原则”（Charleston Principles）。这一原则最初源于美国著名的“打火机标准”（Zippo test）。根据该原则，网络营销行为根据主动性程度不同，可被分为三种情况：（1）消极营销。所谓消极营销，指的是相关网站仅被动展示相关信息，但不开通任何手段与客户交互。这种网站的功能类同于杂志或报纸，起到的是展示广告的作用，而客户是否购买商品则取决于客户自己的决定。由于这类营销行为并不直接影响客户的选择行为，因此，美国法律规定这类案件的管辖权归属于营销者住所地所在的州。（2）交互营销。所谓交互营销，指的是网站除被动展示相关信息外，还通过一些交流手段与用户进行沟通，比如网络论坛等。对于这类行为，需要判断其与用户交互的程度及商业行为的性质。如果交互程度不高，且商业性质不明显的，则参照适用消极营销的相关规则，反之，则适用整合营销的相关规则。（3）整合营销。所谓整合营销，指的是网站的主要功能就是推销产品，获取订单。由于这类营销行为是积极的营销行为，会对消费者的选择产生直接的影响，因此法律规定其管辖权主体不仅包括营销者住所地的州，还包括消费者所在地的州。基于“打火机标准”，并综合考虑网络募捐的特殊性，NASCO设计出了“查尔斯顿原则”。该原则包括三项内容：第一，网络募捐行为分类。NASCO将网络募捐分为两类：消极展示与积极劝募（表1）。表1 两大网络募捐类型消极展示积极劝募网站上的“捐赠按键”明确是向外地居民做出的劝募外地来本地避暑的居民的捐赠与外地有实质性联系的劝募外地个人的偶然捐赠劝募并收到居民的捐款其中，值得注意的是，积极劝募的三种情况各自的含义是：（a）明确向外地居民做出的劝募，指的是在劝募信息中明确指定某地居民为劝募对象的；（b）与外地有实质性联系的劝募，指的是在外地安放了相关设施，或在外地招聘了雇员，或指派雇员到外地开展劝募活动的；（c）劝募并收到居民的捐款，指的是向外地居民劝募，并不断收到外地的捐赠，或外地捐赠占主要比例的。第二，对网络募捐的前置管辖做出规定。由于网络募捐行为被分为两类，前置管理的情况也应募捐行为种类不同而有区别。其中，消极展示参照适用的是消极营销的管理办法，即只需要在本地注册即可，无需到外州注册。积极劝募则类同于交互营销和整合营销两种方式，除需要在本地注册外，在达到各州规定的最低金额时，也即所谓的“最小契约规则”（minimum contacts），则还应到外地注册。不过，为了简化跨州注册手续，美国推动了注册程序统一化运动。在美国，由于募捐是关系地方治安的事情，因此其立法权和管辖权归属各州所有。而各州立法方面的区别巨大，注册程序不同，如果分别注册，会造成很多不便。近年来，随着慈善组织的跨区域化发展趋势日渐明显，美国出现了统一注册陈述（Unified Registration Statement，URS）。美国统一注册陈述代表了美国非营利组织募款注册法律规定方面的统一化的趋势。该陈述是由NASCO和首席检察官全国联合会（National Association of Attorneys General，NAAG）牵头制定的，是美国各州的劝募法统一化、简单化的重大成果。URS每年都会更新一次，目前的主要目标是实现年度注册以及专业劝募人士注册的一体化。根据该陈述，申请人可以直接向URS递送申请材料，并由URS转达。这也就省去了申请人提交申请的麻烦。第三，对网络募捐的后置管辖做出规定。除了对网络募捐的前置管辖做出规定外，美国还对后置管辖做出了规定。所谓后置管辖，指的是在出现欺诈、侵权等违法行为时的管辖问题。对于这种情况，美国法规定，受害人所属的州有权开展管辖。这也就是说，后置管辖不受前置管辖的限制，采用的是另一种管理思路（表2）。表2 美国网络募捐管辖的总体思路消极展示积极劝募前置管辖本地注册本地注册+劝募地注册后置管辖受害人所在地管辖受害人所在地管辖除了针对慈善组织的网络募捐行为设计严格的监管制度以外，美国还针对网络平台设计了一套监管制度，即严格的准入管理措施。美国法将网络平台分为四种，即：纯平台、商业合伙人、劝募顾问、专业劝募人。其中，商业合伙人、劝募顾问、专业劝募人都属于美国法中的劝募专业人士，各州针对各类劝募专业人士都有归口的管理规则。所以，美国法是将网络平台归口于劝募专业人士这一类别下，开展针对性管理的。按照规定，除纯平台型网络平台以外，被视为商业合伙人、劝募顾问、专业劝募人的网络平台都需要按照各州的规定，接受前置管辖。但其也可以采用URS注册方式，以简化到各州注册的程序。如不按照规定登记的，各州可以采取行动，加以处罚。在登记注册时，不少州要求网络平台提交详细的信息，以说明其如何开展运作，如何判定慈善组织的合法性，以及如何预防欺诈。同时，无论是哪一类网络平台，都需要遵守如下规则（图1）：第一，采取积极行动，以防止自己成为欺诈行为的工具。第二，如在明确知道自己被滥用还提供服务的，将受到处罚。第三，发生欺诈行为时，应立刻采取相应行动，包括：（1）阻止滥用行为；（2）排查其他滥用行为；（3）要求在平台上开展劝募的机构采取积极措施；（4）采用技术手段，解决已知的缺陷；（5）配合执法工作。图1 网络平台监管总体策略（二）英国英国在管理网络营销时，适用的是2003年隐私与电子交流规则（Privacy and Electronic Communications Regulations 2003），以及2000年消费者保护（远程销售）规则（Consumer Protection (Distance Selling) Regulations 2000）。但是，与美国不同的是，英国不要求开展前置性登记注册，而将更多精力放在后置管辖上。之所以英国采用此类规定，是因为：第一，英国的慈善法是统一立法，不存在州际差异。英国的慈善法是统一立法，各郡没有独立的管理规定。因此，不需要协调各郡的法律制度，只需要慈善组织正式登记注册后，就自动拥有募捐资格，可以开展募捐活动。相比之下，美国没有统一的慈善法，各州是独立的立法主体。因此，慈善组织在开展跨区域的劝募活动时，需要遵守各地的管理规定，即要单独注册。为了推动统一立法，美国启动了上述URS措施，但效果并不明显。第二，英国政府认为，开展募捐前置管辖的主要目的在于审查募捐活动是否会对公共秩序产生影响。因此，英国政府规定，需要接受前置性审查的募捐活动仅为街头募捐、上门募捐等落地的募捐活动，而对网络募捐等并不会真正影响社会秩序的虚拟募捐活动，则不开展前置审查。对于这些行为，政府的监管重点是募捐行为，即开展行为监管。正是基于这一考虑，英国政府参照电子商务管理规定，对网络募捐开展后置性行为监管。美国监管的重点虽然也在于行为，但由于其涉及到州际法律规则不同的问题，且其有准入监管的传统，所以，在解决募捐行为监管问题时，采用了登记注册，但简化手续、降低标准的策略。而且，美国联邦最高法院还连续做出了多项判决，通过宪法审查权，一再降低各州募捐市场准入的门槛。五、风险控制与法律规制要对互联合作公募项目中存在的上述风险进行规制，就需要从如下几个方面同时入手：第一，出台规定，加强发起方和公募支持机构的自律。政府应出台相关规定，大力提倡发起方和公募支持机构的自我规范。（1）发起方。诚如上述，发起方在互联网合作公募项目中，面临的基金会监管压力较小，来自公众捐款人的监督较弱，故而容易产生筹款冲动。因此，政府应从以下几个方面强化对其之自律要求：筹款部门所设定的互联网公募筹款目标与机构财务管理能力；财务实际支出项目与互联网上公布的财政预算的契合度；若实际筹款金额未能达到或已经超过互联网上公布的财务预算，实际执行的财务方案的调整情况；修改后的方案向公众公开情况；传播的图片和文案的真实度，筹款目标的合理性，不得有夸大其词和虚假宣传等等。（2）公募支持机构。作为公募支持机构，由于项目的绝大部分工作由发起方来执行，在监管方面容易出现疏忽，从而引发风险。因此，政府应从以下几个方面强化对其之自律要求：财务压力测试，特别是要求其人员规模、财务管理能力储备确能支撑多少数量和资金规模的合作公募项目；要求制定和健全适合互联网合作公募这种特殊合作方式的财务会计管理和内控体系；要求制定严谨细致的协议文本，和发起方签订合作协议，指导其真实、详尽地公布募款预算和财务措施；要求建立制度化的监管措施，严格审查会计凭证，督促发起方按照网络上公布的财务预算，严格执行财务措施；要求公募支持机构还有责任关注和提升发起方的能力建设，提高其管理技能，帮助组织健康成长，以便其能担当起公众捐款人的期待，把慈善项目执行好。第二，建立制度，推动互联网合作公募的财务诚信互律。互联网捐款笔数多，单笔数额小，捐款人对信息披露的要求不高。但正因如此，才需要加强互联网合作公募中发起方和公募支持机构的互相监督。因此，政府可以通过制定规则，推进制度性、常态化的互律联盟活动，节约监督成本，构建互联网公募诚信文化，强化对社会公众的责任。在这方面，广州市已经走在了前面。广州市数十家社会组织成立的“海珠社会组织诚信联盟”，大力倡导行业互律。此外，互律不仅在发起方和公募支持机构之间，慈善项目的受益人也要加入到互律体系之中。慈善法规定：“受益人未按照协议使用资助财产或者有其他严重违反协议情形的，慈善组织有权要求其改正；拒不改正的，慈善组织有权解除协议。”这便是对互律的相关规定。第三，制定细则，建立立体式、全方位的监管体系。在慈善法出台后，政府应建立一系列细则性规定，以建立立体式、全方位的监管体系。具体而言，又包括如下几个方面：（1）完善捐赠人的监督体系。政府应大力完善捐赠人监督相关制度，以推动捐款人作为第一权利人对项目的监督。目前来看，由于互联网上的捐款人尚未形成对受捐赠的慈善项目的监督习惯，网络监督效果并不好。因此，政府建立相关制度，特别是推动公募机构引导捐赠人理解慈善项目，密切跟进项目的进程，发挥捐款人的监督作用。（2）建立项目受益者监督体系。目前，在项目受益人监督体系方面，我国基本处于空白状态。而合作公募的受益群体往往又是项目发起方讲故事的一个“泪点”，用以打动潜在捐款人，获得眼泪和善款，在项目监督中难以发挥真正作用。事实上，在慈善项目启动后，受益群体的需求往往是最重要的。这就需要建立受益人需求评估体系。所以，政府应建立相关监督机制，推动其与第三方评估监督的共同发力。（3）发展专业的第三方评估监督体系。互联网上的合作公募项目与日剧增，而政府、公募支持机构、网络平台等的的人力安排并不肯随之增加，这导致这几方主体无法细致、充分的监督每个合作项目。这种情况下，政