侵权责任法试题.doc

侵权责任法试题一、 名词解释（ 每题4分， 共20分）1侵权责任 侵权责任是指民事主体因实施侵权行为而应承担的民事法律后果。2过错责任原则 也叫过失责任原则，它是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的3无过错责任原则 也叫无过失责任原则。它是指没有过错造成他人损害的，依法律规定应由与造成损害原因有关的人承担民事责任的原则。4高度危险致人损害责任 指因从事对周围环境具有高度危险的作业造成他人人身、财产损害时，作业人所应当承担的赔偿责任。5用人者责任 指雇员在从事雇佣活动中致他人损害，雇主应当承担赔偿责任。二、 简答题（ 每题7分， 共42分）1、 过错责任下侵权责任的构成要件一、 行为的违法性，所谓行为的违法性，是指行为人实施的行为违反了法律的禁止性规定或强制性规定。二、 损害事实的存在，损害事实，既包括对公共财产的损害，也包括对私人财产的损害，同时还包括对非财产性权利的损害。三、 因果关系，侵权行为中的因果关系是指违法行为与损害结果之间的客观联系，即特定的损害事实是否是行为人的行为必然引起的结果。四、 行为人主观上有过借，过错是侵权行为构成要件中的主观因素，反映行为人实施侵权行为的心理状态。过错根据其类型分为故意与过失。故意，是指行为人预见到自己的行为可能产生的损害结果，仍希望其发生或放任其发生。过失，是指行为人对其行为结果应预见或能够预见而因疏忽未预见，或虽已预见，但因过于自信，以为其不会发生，以致造成损害后果。2、 侵权责任中因果关系的认定侵权责任中的因果关系的认定是一种向后看的思维模式，通过从结果（损害）回溯寻找原因（加害行为），达到发现责任承担者，客观地、公正地确定责任归属的问题。侵权责任中因果关系的认定大致有以下四种方法：1 时间顺序排除法：即依据行为和损害发生的时间先后来判断。行为于损害之后发生，则不存在因果关系。2 客观性判定法：即若行为作为损害的原因，它应当是一种客观存在。假如行为只是在脑中想象出来并未实施，那因果关系必然不成立。3 剔除法：若某一现象（或行为）被剔除时损害结果仍然发生，则认定被剔除的现象（或行为）与损害不构成因果关系。4 代替法：与剔除法类似。用合法行为替代原行为，若能是损害被避免，则可以认为原行为与损害构成因果关系。3、 简述过错的含义、类型和判断标准关于过错的概念，理论界有以下三种学说：主观过错说、客观过错说、主客观相结合的过错说。主观过错说认为，过错是人心理活动的一种状态，属于主观世界的范畴；客观过错说则将过错理解为违反社会准则的行为意志状态；而更多的学者从主客观相结合的角度提出折衷性的主客观过错说，即认为过错是一种主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律和道德上应受到非难的行为的故意和过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律的，道德的行为表现出来的主观状态。现在一般采取主客观过错说来界定过错。过错的类型一般分为单独过错、共同过错和混合过错。单独过错还细分为单独违反义务的过错和单独滥用权利的过错。共同过错细分为共同违反义务的过错和共同滥用权利的过错。混合过错细分为混合违反义务的过错和混合滥用权利的过错。过错判定是指以一定的标准对行为人的行为是否构成过错进行的确定。过错的判断标准通常结合主观（心理状态）和客观（行为）两个方面。从主观标准分析，过错认定标准包括故意和过失两种形态。故意是指行为人对特定的或可以特定的损害结果的发生是明确知道的，并且一如追求此种损害后果的发生。过失是指行为人对于特定或可以特定的损害结果的发生应当预见并且具有预见的可能，但却未预见的心理欠缺。当无法用主观标准确定故意的场合，则用客观标准来认定过错。4、 机动车致非机动车、行人损害的责任构成及责任承担（1）非机动车驾驶人、行人没有过错，机动车一方没有过错的，机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。（2）非机动车驾驶人、行人没有过错，机动车一方有过错，由机动车一方承担赔偿责任。（3）非机动车驾驶人、行人有过失，机动车一方有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。（4）非机动车驾驶人、行人有过失，机动车一方没有过错的，机动车一方承担不超过10%的赔偿责任。（5）交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。5、 医疗损害责任的构成要件及过错的认定医疗事故，根据医疗事故处理条例第2条规定，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。按照中国民法学通常理论，一般医疗损害责任的构成要件有四个：(一)医疗机构及其工作人员在主观上必须有过失。1、医疗机构的过失表现。一般认为，过失是自然人的一种心理表现，单位不具有人所具有的心理活动，因而难以认定主观过失，医疗机构的过失有以下表现：医院管理混乱、规章制度不健全;医疗设备陈旧、缺乏维护;缺乏基本医疗护理条件;对疑难病症未认真组织会诊，草率结论等。2、医务人员的过失表现。误诊。不负责任，违反规程;对病史采集、病员检查处理漫不经心，草率马虎;擅离职守，延误诊治或抢救;遇到不能胜任的技术操作，既无请示，也不请人帮助，一味蛮干;擅自做无指征有禁忌的手术和检查等。二)医疗机构及其工作人员必须有违法违规行为。所谓违法违规行为是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗规范、常规的行为。在这里，法律泛指宪法、法律、法规和其他规范性的法律文件;诊疗规范、常规不仅包括法律法规以及规章中规定的规范，也包括医疗单位内部制定的具体操作规程。如果医疗机构及其医务人员的行为没有违反法律、规章制度、操作规程、技术要求等，即使造成了事实上的损害结果，也不能按医疗事故处理。(三)必须有人身损害的事实发生。这里所说的损害事实，是指因医方违反其注意义务的行为给患者造成人身损害后果。1、死亡。2、健康损害。3、身体损害。(四)医疗机构及其医务人员的行为与人身损害后果必须有因果关系。医疗损害责任的过错认定：第一步，确定医疗机构是否有注意义务治疗效果追求义务。是否按批准的诊疗范围开展诊疗活动；为患者诊治的医务人员是否合格；是否给患者使用了良好的医疗设施、设备；为患者提供的医疗器械、药品、医疗用品、设施是否合格的； 在紧急情况是否拒绝为患者诊治、抢救;终止治疗是否经患者及亲属同意；是否对患者进行了正确诊断；是否依据诊断对患者进行适当治疗；给患者出院指导是否正确。医疗危险预见义务。医疗危险预见义务是要求医务人员集中注意力，保持足够的谨慎，以认识到自己的医疗行为可能产生的后果。医疗过程中的说明义务。1.得到患者有效承诺的说明义务。2.回避不良结果的说明义务3.转医指示说明义务。医疗危险结果避免义务。避免结果的发生有两种方式：1、舍弃危险行为2、提高注意并采取安全措施。第二步，确定医疗机构是否有履行注意义务的能力。医疗机构的等级；医务人员的技术职称、医疗岗位。第三步，确定医疗机构在客观上是否能够履行注意义务。患者是否配合医疗；急诊医疗时的客观条件是否具备；是否存在不可抗力第四步，确定医疗机构是否履行注意义务。按上述医疗机构的义务进行对照，判定是否履行了注意义务。6、产品责任的构成要件与责任承担1. 须有缺陷产品。构成产品侵权责任的首要条件，是产品缺陷。2. 有损害事实存在即产品因缺陷造成了人身及其他财产的损害。如果产品有缺陷，但并未造成人身或财产损害，或者仅造成缺陷产品本身的损害，均不构成产品责任;在这种情况下，生产者或销售者仅按法律关于瑕疵担保责任的有关规定，承担修理、更换、退货或赔偿损失的责任。3. 须有因果关系因果关系是指产品的缺陷与受害人的损害事实之间存在的引起与被引起的关系，产品缺陷是原因，损害事实是结果。产品责任的主体是产品的生产者或者销售者，产品的生产者不仅包括制造者，而且包括任何将自己的姓名、名称、商标或者可识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或者个人。对于产品责任的受害人而言，可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。产品的生产者或销售者在向受害人赔偿之后，可以向有责任的生产者或销售者追偿。但是，销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。如果产品的运输者、仓储者对产品质量不合格负有责任的，产品生产者、销售者在向受害者赔偿后有权要求运输者、仓储者赔偿。产品责任实行何种归责原则，存在两种观点。一种观点认为，产品责任为过错责任，其依据是产品质量法第42条之规定，由于销售者的过错，使产品存在缺陷，造成他人财产、人身损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者，也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任;另一种观点认为，产品责任为无过错责任，其依据是民法通则第122条和产品质量法第41条之规定。根据新物权法的规定，产品责任为无过错责任，至于产品质量法第42条的规定是规范生产者和销售者之间的责任分配问题，不是产品责任的性质问题。三、 论述题（28分）评述中华人民共和国侵权责任法的成功和不足亮点一：首次以法律的形式明确了网络侵权法律责任。侵权责任法第三十六条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”亮 点 二：首次为解决“同命不同价”问题提供了法律依据。侵权责任法第十七条规定：“因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。”亮点三：首次以法律的形式明确了缺陷产品召回法律责任。侵权责任法第四十六条规定：“产品投入流通后发现存在缺陷的，生产者、销售者应当及时采取警示、召回等补救措施。未及时采取补救措施或者补救措施不力造成损害的，应当承担侵权责任。”亮点四：首次以法律的形式规定了对缺陷产品造成损害可请求惩罚性赔偿。侵权责任法第四十七条规定：“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”亮点五：首次以法律的形式明确了机动车登记所有人与实际使用人不一致时交通事故民事责任归则原则。亮点六：细化了不同情况下动物致人损害的归责原则。侵权责任法第七十九条、第八十条、第八十一条、第八十二条分别规定：“违反管理规定，未对动物采取安全措施造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”、“禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任。”、“动物园的动物造成他人损害的，动物园应当承担侵权责任，但能够证明尽到管理职责的，不承担责任。”、“遗弃、逃逸的动物在遗弃、逃逸期间造成他人损害的，由原动物饲养人或者管理人承担侵权责任。”亮点七：首次明确了被侵权人近亲属以外的权利主体范围，为“无名氏”身亡索赔纠纷提供了处理依据。侵权责任法第十八条规定：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。这部法律的新意不多，规定的内容大多在其他法律中都作了规定，只是把其他单项法律中对侵权行为和侵权责任的规定进行综合归纳。并且，这部法律最大的缺陷是仍然具有我国法律所具有的通病大而化之。侵权责任法第十条规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。按照本条字面的通常理解，一起跟着去助威的人或者是幕后指使者是不需要承担侵权责任的。因为，助威者没实施侵权行为，幕后指使者也没有亲自动手。 侵权责任法第十七条规定，因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。象目前争议最大的城镇标准和农村标准要不要的问题，仍然没有解决。因为，这部法律只规定同一侵权行为造成死亡的，死亡赔偿金可以相同数额计算。这也就是说，不是同一起交通事故，而相类似情况的交通事故，可以存在两种计算标准。在侵权责任法中，上述这样的缺陷条文，原则性的内容很多。中国已不是上世纪八十年代，法律是从零开始，中国现在已是市场经济，法律应当健全，应当具有可操作性，不能总是停留在大而化之的原则性规定上面，更不应当为立法而立法。我真希望这些法律能在立法时就是完善的，不留一点缺陷，不留一点漏洞。四、 案例分析（10分） 2011年某日，35岁的李某为上海某公司职员, 年薪20万, 某日因颈部不适，带着家人去A医院进行按摩治疗，该院医师刘某在对李某实施按摩过程中，听到颈部“嘎”的一声，李某便当即倒在地上。因伤情严重，医院不得不对其实施截瘫手术。经鉴定，李某的伤情为一级伤残，且与不当按摩有直接因果关系。1. 试根据医疗损害责任的构成要件分析谁是否应当承担侵权责任? 2. 设上海2010年居民人均收入为10万元, 你认为受害人获得多少残疾赔偿金为合适? 说明理由诊断的过错1. 问诊的过错2. 检查的过错体格检查的过错辅助检查的过错鉴别诊断的过错治疗的过错1治疗方法选择的过错2治疗时机选择的过错3用药的过错违背用药原则或禁忌证；用药剂量过大，时间过长，使患