浅谈罪刑法定原则.doc

浅谈罪刑法定原则 引言 “法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。这一法律格言，是对罪刑法定含义的高度概括。罪刑法定原则作为刑法基本原则，已被中华人民共和国1997年刑法典第3条所明文确认并成为首要的刑法基本原则，是中国社会主义刑法上的一大进步，符合当代世界刑法发展趋势，标志着中国民主与法治原则的发展，提高了中国刑事法治的国际威望。 一、 罪刑法定原则的理论变迁罪刑法定原则，也称罪刑法定主义，使相对于罪刑擅断主义而言的。所谓的罪刑擅断主义，通常是指在法国大革命前的威吓刑时代里，犯罪和刑罚不是预先用法律加以规定，或法律上已有规定，国王和裁判官亦不受其约束和限制，而是可以自由地斟酌决定。（一） 罪刑法定原则的历史渊源 根据德国学者修特兰达1911年发表的罪刑法定主义原则的历史的展开一文中，罪刑法定原则渊源于中世纪的英国大宪章。1215年英皇约翰在贵族、僧侣、平民等各阶层结成的大联盟的强烈要求下，签署了共49条特许状，就是著名的大宪章。第39条规定：“凡是自由民除经贵族依法判决或遵照国内法律规定以外，不得加以扣留、监禁、没收其财产、剥夺其法律保护权，或加以放逐、伤害、搜索或逮捕。”这一规定奠定了“适当的法定程序”的基本思想。（二）罪刑法定原则的思想渊源 罪刑法定思想，到了17、18世纪，资产阶级启蒙思想家针对封建刑法中罪刑擅断、践踏人权的黑暗现实，更加明确地提出了罪刑法定的主张。罪刑法定是近代资产阶级革命的成果之一，当时美国哲学家洛克和法国著名启蒙家孟德斯鸠在他们的著作中多次提到早期的罪刑法定的思想。较为明确地阐述了罪刑法定原则的是意大利著名刑法学家贝卡利亚，贝卡利亚指出：“只有法律才能为犯罪规定刑罚，超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。因此，任何一个司法官员都不得以热枕或公共福利为借口，增加对犯罪公民的既定刑罚。”贝卡利亚对封建社会的罪刑擅断进行了猛烈的抨击，表达了对实行罪刑法定原则的资本主义社会的无限向往。当然，他们都没有明确指出罪刑法定原则，正是近代刑法学鼻祖费尔巴哈使罪刑法定主义从思想转化为实定的刑法原则。他在刑法教科书中开始明确记载了关于“罪刑法定原则”这一确切的法律科学术语，而费尔巴哈“哪里没有法律，哪里就没有公民的处罚”一语中是使罪刑法定原则的精神实质昭然揭示。（三）罪行法定原则的立法渊源 罪刑法定从学说到法律的转变是在资产阶级革命胜利以后完成的。最先见于美国的费城权力宣言，之后又被规定于美国联邦实法中，即“任何人，不依据法律规定的正当程序，不得被剥夺生命、自由或财产”。在英美法中，是在程序中规定罪刑法定原则的，在“正当的法律程序”的形式中得以体现，是实行判例法。现代意义上的罪刑法定原则的法律渊源是法国1789年的人权宣言1791年的法国宪法与1810年的法国刑法典。人权宣言确立了罪刑法定原则的基本方向。1791法国宪法融化了这一精神。1810年的法国刑法典第四条规定：“不论违警罪、轻罪或重罪，均不得以实施犯罪前未规定之刑罚处罚之。”是最早以刑事立法形成对罪刑法定原则的明确规定，其历史意义在于使罪刑法定在刑法中得到确立。受法国刑法典影响，各国开始纷纷效仿。从此，罪刑法定原则成为许多国家刑法的共同原则。二、罪刑法定原则的理论基础罪刑法定原则的提出，不仅有着深刻的历史背景，还有着坚实的理论基础，大多数学者对罪刑法定原则的理论基础的历来看法是：自然法理论、三权分立思想与心理强制说。（一） 自然法理论 自然法理论是近代资产阶级启蒙思想家提出的自然法哲学的总称，其理论渊源可追溯到古希腊柏拉图的理念论和亚里士多德的自然正义说，其内容主要包括自然状态说、自然法则说、社会契约说等法哲学学说。霍布斯认为，自然法产生的前提是在文明国家之前存在的一切人反对一切人的战争状态，缺乏共同的权利制止这种战争状态，人们处于一种自然状态。人们还不懂得用法来保护自己，但为了获得应有的东西，就提出了和平的合适条款，并签订协定，就是自然法。自然本身并没有强制力，人们在自然法的基础上自愿缔结契约，成立国家。操纵国家的是主权者，相对的是全体臣民。主权者用口头或其他形式对臣民发布命令，以约束臣民。这种命令就是法律。霍布斯强调法无明文规定不为罪，犯罪必定触犯了国家制定的法律。若实证法没有规定，就不存在相应的犯罪。洛克也认为，在法律产生之前，人类处于一种“自然状态”中，认为这是种完备无缺的自由状态，也是平等状态，认为自然状态并不是放任的状态，而是存在一种为人人所遵守的“自然法”即人类的理性。他说：“.理性，也就是自然法，教导着遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的， 任何人都不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。”他还说：“为了约束所有的人不侵犯他人的权利、不互相伤害，使大家都遵守旨在维护和平和保卫全人类的自然法，自然法便在那种状态下交给每一个人去执行，使每人都有权惩罚违反自然法的人，以制止违反自然法为度。” 当然自然状态还存在着缺陷，所以单靠自然法还是不够的，必须有明文规定的法律、裁判者以及保证判决执行的权力，维持社会的共同秩序。每个人都有维护自然法的义务，违反这种义务就应当受到刑罚处罚，所以国家必须预先明示违反义务的种类和对之所科处的刑罚。洛克从理念上提出了罪刑法定主义的思想。布莱克斯通则调和了自然法与制定法，将人权分为绝对权和相对权，绝对权势人生来就具有的权利，相对权则是作为社会成员所享有的权利，前者的总和是自然的自由。这种自由是苍白无力的，不能抵制外来的侵害，就学要组成国家来维护这种自由，人们就把一部分权利给国家，保留一部分个人的权利。布莱克斯通认为，为了保护个人保留的权利，就必须有制定法，必须限制刑罚这种绝对权。这便是作为制定法来论述罪刑法定的。 （二）三权分立思想 三权分立是一种分权学说，是近代西方最重要的理论之一，三权分立思想由孟德斯鸠提出。作为洛克自由主义思想的赞同者，孟德斯鸠认为政治自由是民主宪政制度的直接目的。英国哲学家洛克，为了维护资产阶级的权力，防止封建贵族实行专制统治，洛克提出了分权原则，他主张把国家的权力分为立法权、行政权和对外权。 孟德斯鸠在洛克制衡论的影响下，提出了较为完整的分权学说，孟德斯鸠把政权分为立法权、司法权和行政权，认为这三权力应当由三个不同的机关来行使，并且互相制约，又互相保持平衡。孟德斯鸠指出“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将要害怕这个国民或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不存在了。如果司法权同立法权合二为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合二为一，法官便将握有压迫者的力量。”正是孟德斯鸠的三权分立理论为罪刑法定主义奠定了制度基础。因为罪刑法定是以三权分立为前提的，在实行专制的社会，君主大权独揽集立法、司法与行政主权于一身，实行的是罪刑擅断。而根据三权分立学说立法机关应该依据宪法规定独立地完成立法任务；司法机关依据刑事法律的明文规定独立地执行审判和行刑的任务以及执行属于法律解释权内的法律解释任务，其他行政机关不能干涉立法与司法的活动。由此可见，只有在立法与司法分立的前提下，为了防止审判的擅断就有必要把罪与刑明文规定下来，从而确立了罪刑法定原则，因此，罪刑法定原则对于防止立法权与司法权的滥用，保障公民的正当权益具有十分重要的意义。（二） 心理强制说与三权分立思想不同的是，心理强制说是从另一个侧面为罪刑法定奠定了理论基础。所谓心理强制说，简单说就是由法律事先规定刑罚，并通过执行刑罚对犯罪人以及一般公民产生一种威吓的心理强制机制，从而达到预防犯罪的效果”。心理强制说由费尔巴哈创立，根据费尔巴哈的构想，心理强制实际分为两个阶段，亦即所谓两次任务：第一次任务是以大于犯罪之乐的痛苦，予以明文规定，以强制一般人于着手犯罪之前，打消犯罪意念；第二次任务则是在犯罪之后，以法定刑罚之痛苦，使人们对法律有现实感，以达到一般预防功效。可见，心理强制说与罪刑法定主义的关系，实则建立在合理性的“预示”与“强制”的意义中，即欲以预告刑罚的方式，抑制人们的犯罪意念和行为，按费尔巴哈自己的话讲这是“因为市民实行了权利侵害由国家所加用刑法予以威吓的感性的害恶”。生物学的研究告诉我们，生物体都有“趋利避害”的本能。人作为万物之灵亦莫能外。事先明文规定的犯罪及其法律后果，正是社会个体辨析“利”与“害”的标准，是自己选择行为方向的依据。在此，法律事前明文规定的犯罪及其法律后果，就成为一把悬在社会个体头上的一柄利剑，对其形成一种心理上的强制，提供一个选择的标准，警醒其趋利避害，以免实施犯罪行为。因此可以说，罪刑法定是费尔巴哈心理强制说的必然结论。三权分立与心理强制说的着眼点有所不同：三权分立论着眼于立法权与司法权、行政权的分立，为实行罪刑法定原则提供了制度的保证。而心理强制说着眼于对一般人的威吓功能，论证罪刑法定原则的实际效用。三、罪刑法定原则的基本内容 罪刑法定原则的基本内容，就是指犯罪与刑罚必须预先由法律加以明文规定。法律主义原则、禁止事后法、禁止类推解释、禁止绝对的不定期刑和罪刑法规适当原则等。 （一） 法律主义罪刑法定原则的法律主义，首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，是成文法主义，也是罪刑的法定性。刑罚的法规必须是用文字写下来的、成文的制定法。这样才能使国民对犯罪处罚的预测可能性。即刑法采用成文法主义，没有对行为处罚规定的，就不处罚。但在英美法系，这些实体法国家，并没有明文规定，是在程序中规定罪刑法定原则的。因此，判例、习惯、条例本身能作为构成要件的理解与违法性判断的依据，用来确定某种行为是否属于刑罚法规规定的犯罪行为。法律主义意味着成为的刑罚法规一般应有立法机关制定，行政机关的政令或其他命令不能制定刑罚罚则。（二）禁止事后法 刑法只能适用于其施行以后的犯罪，不能追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不能溯及既往原则或禁止事后法的原则。也是国民预测可能性的客观要求，具有溯及既往的刑事法律会受到广泛的谴责，使人感到难以忍受的荒谬。即今天命令一个人在昨天做或不做某件事。“如果公民在实施未被法律禁止的行为之后国家又制定法律把这种行为宣布为应受惩罚的犯罪行为，并据此对他实施惩罚，这就意味着惩罚公民自由权的行使。从这个意义来说，事后法是惩罚无辜，因为行为人在实施行为时并无犯罪意图，也没有触犯刑法，惩罚他是不公正的、非正义的、也是侵犯人权的，事后法的最大危害就在于此。”所以，刑法的溯及既往适用会破坏法的安定性，不当地侵害个人的自由，禁止事后法是理所当然的。 处于对公民自由的考虑，不溯及既往原则只能适用于犯罪化规范或对不利于罪犯的规范。但有一例外原则：如果新法较轻，则适用新法。这是因为，依据禁止事后法的原则，应当适用旧法：但另一方面，一些学者主张有利于被告的原则，当适用刑法有利于被告，应适用新法，还有旧是新法优于旧法。 （三） 禁止类推解释 罪行法定原则要求，对犯罪规范或总的来说不利于犯罪的规范不得类推，禁止类推的法律依据是日本宪法第25条第2款，这是因为，适用类推来填补法律的漏洞会形成补充性立法，而违背了只有立法者才能制定刑事立法的要求。禁止类推在扩张解释与必须排除的不利于被告的类推之间存在争议，大致分为 以用语文义可能的范围为标准。主张类推与扩张解释的不同，扩张解释仅在刑法用语文义可能的范围内进行，而类推则是跨越了语文义可能范围所为的法规适用。以国民预测可能性为标准。即主张对刑法条文用语的理解是否超出了国民预测可能性的范围为标准，如果超出了可能性，则为类推解释，反之，则为扩张解释。定型性的解释的概念。这种观点主张，对有关构成要件的解释，以是否超越了刑法各本条所预想的犯罪定型的范围为标准，如果超越此范围则属于不允许的类推；反之，则属于构成要件定型范围内的扩张解释。以存疑时有利于被告之考量原则作为标准。基于调和处罚要求与人权保障的概念确立的标准。刑法的目的在于法律保护与人权保障，因而在刑法的解释方面，也无不在求取此二者间利益的调和。类推解释在有利于保障个人自由的意义上，符合罪刑法定主义精神，应允许。如果有人指责这种看法偏重个人利益，无视社会利益，无视保护社会、保护法益，那就是谴责现在的刑法完全无视其赖以存在的社会基础。（四） 明确性原则所谓明确性，是指规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能够确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象。罪刑法定主义的内容，包括犯罪的法定于刑罚的法定，所以明确性的原理不仅适用于犯罪，还是用于刑罚。即绝对的不定期刑和相对的不定期刑，所谓“不定期刑”，是指法官在判决时不宣告应服刑的期间，根据行刑的具体表现决定。“绝对不定期刑”是规定行为应受处罚，或者是规定了刑种但未规定刑度，将具体的刑度委任给法官进行裁量的刑罚法规。但是从罪行法定主义的人权保障机能处罚，一定的犯罪决定刑罚的种类和程度，刑期不确定的刑法是必须加以禁止的。而与此相对的，能够确定上下限的“相对的不定期刑”，只要在范围上没有不当的扩大，就认为是合宪的。事实上相对的不定期刑只能由法官判断最终的具体适用的刑罚，也可以认为，相对的不定期刑也是不符合明确行动原则，但是，在当今世界的各国刑法上，原则上都采取的是“相对的不定期刑”的制度，“绝对的法定刑”的存在只是一种例外。（五） 刑罚法规正当的原则 正当原则，首先要求禁止处罚不当罚的行为；其次要求禁止残虐的、不均衡的刑罚。禁止处罚不当罚发行为，一方面要求不的违反人权保障规定进行处罚，或者说不得对符合宪法规定的权利行为进行处罚；另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件行为。禁止处罚不当罚的原则，是对立法的要求，也是对司法的要求。要求刑罚与犯罪的轻重相均衡的罪行均衡原则，是例来刑法的基本原则，但通常都没有明文规定。四、罪刑法定原则的体现 罪刑法定原则在世界的大多数国家都得到了肯定与实施，然而其在各国法律上的体现却有着差异。大致有几种情况：第一种情况，即仅在宪法中明确规定罪刑法定，刑法以及相关法规便不再作任何具体的规定。属于这种情况的国家有日本、丹麦、挪威、瑞典等国。第二种情况便是罪刑法定原则只明确规定于刑法之中。如德国、荷兰、智利等国。第三种即是罪刑法定原则在刑法、宪法中均有体现，意大利等国便属于此种情况。 在1979年前，根据立法精神，我国刑法有点倾向于罪刑法定主义，但在宪法和刑法中皆无明文规定。直到1997年修订的刑法中，则明文规定了罪刑法定原则，即第三条指出：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑。”由我国刑法对犯罪与刑罚的具体规定来看，罪刑法定原则在我国刑法中确实得到了充分体现。（一）犯罪的法定化犯罪的法定化是罪刑法定原则的根本要求之一。我国刑法中的犯罪法定化的具体表现为：一是犯罪概念的规定。我国刑法第十三条对犯罪定义作了完整的科学的规定，指出：“一切危害国家主权、领土完整和安全、分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人民权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受到刑罚处理的，都是犯罪”。这一犯罪的概念从根本上介绍了什么行为犯罪以及这些行为规定为违反刑法的行为，从而使两者有机地统一起来，使犯罪概念具有积极的意义；二是明确规定了犯罪的共同要件，它是区分罪与非罪的基本尺度。为了具体的区分罪与非罪以及此罪与彼罪的界限，则必须有一个明确的法律规格，这就是犯罪构成；三是对具体犯罪的规定。在刑法分则中各条文对各种犯罪都作了明文规定，从而为司法实践的定罪工作提供了具体标准。从上述三个层次的内容可以看出，我国刑法做到了犯罪的法定化。（二）刑罚的法定化在罪刑法定原则下，行为事实的价值评判权应由立法者绝对享有，司法者只需评判行为事实是符合刑法上规定为犯罪的类型化行为模式。这样既可防止司法者滥用权利，又可保护公民的合法权益，这就是罪刑法定原则的意义所在，所以只做到犯罪的法定化，没有刑罚在刑法的明确规定依然不能保障公民的合法权益，从而也就失去了罪刑法定原则的本意，故而刑罚的法定化同样也是罪刑法定原则的重要内容之一。我国刑法中的刑罚法定化具体表现为：明确规定了刑罚的种类；明确规定了量刑的原则和各种刑罚制度；明确规定了各种具体犯罪的法定刑。犯罪法定化和刑罚法定化是罪刑法定原则的根本要求，而我国刑法也体现了这一要求，同时在刑法修订中，废除了类推制度，明文规定罪刑法定原则，这是我国刑事立法民主化与科学化的一个重要标志。五、罪刑法定原则在中国的确立 中国近现代的罪行法定思想是近代民权运动兴起和反对封建罪行擅断的结果，是反对二元论的法律观，主张法律一元论；反对类推，主张罪行法定。罪刑法定是近现代的理论的核心与灵魂，是刑法法治的理论基础和根本保障。在清末修律时中国才规定了罪刑法定原则，民国1928年沿用清的新刑律，并在暂行新刑律第十条规定“法律无正条者，不问何种行为，不为罪。”在清末和民国时罪行法定主义含义：一是禁止类推，废除比附；二是严禁法官立法，保障司法独立。这个时期的刑罚是大陆法系的原则与模式，要求法官严格依据法律文本定罪量刑，不得以英美法上的判例“创制”法律，同时，立法、行政、司法严格分立，保障司法严格的法条主义。我国在建国以后，1979年刑法中并没有明确规定罪刑法定原则，相反却在第七十六条规定了有罪类推制度。当时，在理论上，对于我国刑法是否采用了罪刑法定原则，存在着不同的认识和理解。有的认为，既然规定了有罪类推制度，就不存在罪刑法定原则；在当时的中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度存在有很大的不足之处，故而在1997年刑法中明文规定了罪刑法定原则并废止类推制度，从此使修改后的刑法比1979年刑法更加完备，并且立法必须做到明确性，这是罪刑法定原则的基本要求。明确性作为罪刑法定的派生原则是美国刑法学家再二十世纪初提出的。根据明确性原则，罪刑虽然是法定的，但其内容若不明确，就无法防止刑罚权的滥用，罪刑法定原则保障公民自由的目的也就无法实现。11为此刑法规范必须明确，而1979年的刑法片面地追求简明，结果却是简而不明，违背了罪刑法定原则的派生原则即明确性原则。因此，1997年修订后的刑法中，这也是罪刑法定原则的必然要求，从而使刑法具有了可操作性，这是历史性的进步。罪刑法定原则不仅要求在刑事立法上将罪刑关系法定化，而且要求在刑事司法中严格依法办事，保障公民的合法权益。从我国的司法实践来看，切实贯彻执行罪刑法定原则，必须注意以下几个问题：第一，正确认定犯罪和判处刑罚，对于刑法明文规定的各种犯罪，司法机关必须以事实为根据，以法律为准绳，认真把握犯罪的本质特征和构成的具体要求，严格区分罪与非罪，此罪与彼罪的界限，做到定性准确，不枉不纵，于法有据。对于各种犯罪的量刑，亦必须严格以法定刑及法定情节为依据。第二，正确进行司法解释，对于刑法规定不够具体的犯罪，最高司法机关可以通过进行司法解释，来指导具体的定罪量刑活动。但是司法解释不能超越其应有的权限，更不能以司法解释代替刑事立法，否则，就会违背罪刑法定原则。（二）罪刑法定原则实施的保障立法上的规定为罪刑法定原则的司法实施提供了前提条件，但这并不意味着提供了实施之保障，罪刑法定原则之实施保障是系统工程。罪刑法定原则精髓是：对权利的保障和对权力的限制，以此为基准，我们应有针对性地树立刑法的人权保障优先观念，刑法权利保障优先的观念是罪刑法定原则中的应有之义，当刑法权与基本人权发生抵触时，与其牺牲基本人权，不如放弃刑罪权，所以，树立刑法之权利保障观念是罪刑法定原则顺利实施的关键。1、在立法环节，强化立法解释对罪刑法定原则的实现保障罪刑法定原则的法典化，使其实现了立法化，但不等于实现了其价值。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值，在规定犯罪和刑罚时，尽量作出明确、具体的规定，但立法漏洞和立法滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于：受法律概括性和抽象性的制约和影响，法律条文并没有也不可能对各种犯罪构成及定罪量刑详尽的罗列，因此，一些内涵不十分确切的文字，如“其他”“数额较大”“情节严重”等生活用语成了法律专业术语，这显然给立法造成了漏洞；立法滞后性的根源在于：随着市场经济的发展和社会环境的变迁，有限的法律条文不可能涵盖所有的犯罪行为，也不可能预见地规定将出现的犯罪，从而产生了立法上的滞后，这将削弱罪刑法定原则的法律价值。立法的漏洞和滞后性给罪刑法定原则带来了隐患，只能通过立法解释的途径加以解决。立法解释可以弥补立法漏洞，改变立法滞后性的局面。但问题在于，我国立法机关在行使立法权制定法律之后，就很少行使立法解释权，使罪刑法定原则所体现的明确化特性大打折扣。因此，我认为，罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后，刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下，只有通过立法机关行使立法解释权，才能使罪刑法定原则落到实处。所以说，立法解释权作为立法权的补充，在一定程度上堵塞了法律漏洞，变立法滞后性为可操作性，从而保障罪刑法定原则的实施。2、在司法环节上，加强司法解释对罪刑法定原则的实施保障从一定程度上说，罪刑法定原则和司法解释是一对相互对立的矛盾范畴。罪刑法定原则是排斥刑法司法解释的，因为罪刑法定原则要求明确化的条文，明确化的条文是无须解释的，也就是说，贯彻表达得越明确刑法司法解释越是无用武之地。但是我们知道，绝对罪刑法定原则因其绝对、机械、不合实际的缺憾已成为历史烟云，代之而起的是相对罪刑法定原则，而相对罪刑法定本身就包含对刑事司法解释的需求。相对罪刑法定原则改变了绝对的犯罪构成和绝对的刑罚局面，规定了一定的刑罚幅度，这是因为立法者将立法时的罪刑情况概括起来并表达明示性的刑法条文已非易事，更何况在不断变化的形势下，法律没有预见的或不可能预见的事态的发生是必然的，这就决定了刑法司法解释存在的必要性和可能性，它也就成为连接罪刑的相对性和具体案件的确定性之间的一个纽带和桥梁，将会影响实践操作和应用结果。虽然我们承认刑法司法解释的存在价值，但并不意味着它没有制约，刑法司法解释是罪刑法定原则存在的前提，对法律实施起标示