BOT模式下的担保和反担保设置.doc

BOT模式下的担保和反担保设置BOT模式的概念及特点所谓 BOT 模式，即 build-operate-transfer的缩写，意为建设经营转让， 是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。与一般投融资项目相比，BOT项目投融资除具有常规风险管理问题以外，也具有一些特殊的风险管理问题。BOT项目风险管理具有特殊性的原因在于其使用对象基础设施投资运营的特殊性。基础设施项目的投资规模大、回收周期长、整体系统性、服务公益性和效益社会性等特性，决定了 BOT项目投融资具有风险大、关联性强、不确定因素多、经济核算难等特点，由此也产生了风险责任确定及其分担方式的复杂性和特殊性。所以，BOT项目投融资比其他投资项目更需要一种合理、有效、全面、周密的风险分散和化解机制。下面，我们以一个BOT项目投融资案例来说明该模式下的担保和反担保设置。某市环保局在以BOT模式对医疗废物处理处置项目的招投标过程中，经过评审选定A公司作为中标人。A公司为了获得项目建设资金，决定向B银行货款，并按银行要求，向C担保公司申请了贷款担保。在本项目的融资过程中，C担保公司分别涉及担保和反担保设置方面的事项如下。担保和反担保设置1.担保方面本项目在提供贷款担保的过程中，其手续及担保事项与一般的贷款担保并无太大差别，均需要按照贷款银行的程序及规定办理，并使用贷款银行提供的格式文本。不过，在签订保证合同等文本时，C担保公司对贷款银行提供的保证合同格式文本中的部分条款进行了修正和补充，如在追索程序、展期等事项中做出了补充约定。2.反担保方面由于A公司没有可供设定反担保措施的土地使用权、房屋等价值较大的不动产，因此，C担保公司在安排反担保措施方面提出了多种措施组合的反担保方案，其中包括了保证、动产抵押、动产质押、股权质押等常用的反担保方式。C担保公司在仔细研究了A公司与环保局签订的（BOT模式）特许权协议以后，发现在该协议中有许多可用于设定反担保的财产及权益，如：项目所占用的土地使用权、厂房及设备设施、项目的运营权、收益权及补偿金等。经努力，C担保公司获得了以项目收益权和补偿金设定的反担保。而对于项目的其他可以设定反担保的财产和权益，由于设定反担保的条件尚未成熟，故C担保公司考虑在条件成熟以后，再要求A 公司以该部分财产和权益提供反担保。3.资金监管在BOT项目运营中，资金能否严格按照约定用途使用，是关系到整个项目能否正常运营及维护各方权益的关键问题，对于维护担保机构合法权益来说也至关重要。为了保障项目融资能够专项用于项目建设和运营而不被挪作他用，确保贷款银行、担保机构及环保局各方的合法权益，各方均提出了要求对项目资金及补偿金进行监管的意愿。在此基础上，相关方签订了两种不同性质的监管协议，一种是对于贷款资金使用的监管，以保证贷款银行发放的每一笔资金都专项用于本项目的建设和运营；另一种则是对于补偿金的监管，以确保在项目不能正常运营时，贷款银行和担保机构均能以项目的“补偿金”来偿还所欠的贷款本息或弥补损失，同时也使环保局能够顺利接管本项目。担保和反担保涉及的法律问题1.担保方面对于担保机构与货款银行签订的保证合同文本，可以通过增加关于索赔程序的条款和展期条款来降低担保机构的风险和责任。在与贷款银行签订保证合同时，C担保公司特别提出补充有关贷款展期与提供担保之间的关系条款，即：贷款展期未经担保公司同意的，保证责任解除。这样可避免贷款银行与借款人在没有得到C担保公司同意的情况下将主合同借款期限延长，使C担保公司避免承担贷款展期后的保证责任。但是从维护担保机构权益的角度来说,仅依靠在签订保证合同文本时修改或补充部分条款是远远不够的，更重要的是担保机构对于项目本身运营进行的评估，以及担保机构所拥有的切实的反担保措施。2.反担保方面(1) 收益权质押反担保由于BOT模式是特许经营某一项目，因此项目运营商拥有在一定期间内垄断相应区域内某一行业的合法权利，而且这种权利属于财产性质的权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以上简称担保法解释）第九十七条规定：“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理。”而担保法第七十五条第（四）项则规定了质押标的物的“兜底”条款，即“依法可以质押的其他权利”。在解决能够以本项目的“收益权”进行质押反担保的基础上，还需要解决的一个问题就是“收益权”的质押属于权利质押的范畴，从担保法和担保法解释的有关规定看，权利质押均需要办理相应的质押手续，否则质押合同可能不生效或者不能对抗第三人。因此，以“收益权”设定质押的，也应当办理相应的质押手续。本项目中，C担保公司主张“收益权”的质押反担保合同要办理公证手续并提交环保局进行登记或备案。在有关抵押的法律规定中，公证部门是其他抵押财产的登记部门，因此,作为其他可以质押权利的“收益权”在公证部门办理相应手续是一项基本保障措施；本项目的管理部门是环保局，且涉及公共利益，因此在经环保局许可质押的情况下，将有关质押合同提交环保局登记或备案对于确保质押合同生效是重要措施之一。由于我国法律对于以“收益权”进行质押没有明确规定，故C担保公司要求办理的上述质押手续只是预防措施，在出台新规定时，还需要敦促有关当事人尽快按照法律规定进行办理。(2) 补偿金质押反担保由于医疗废物的集中处理处置项目属于市政公用事业，虽然有一定的盈利性，但由于市政公用事业需要承担相应的政府指令任务，盈利性受到限制，故仍然具有一定的风险。建设部在2004 年2月24日发布的市政公用事业特许经营管理办法（2004年5月1日施行）第十三条中规定：“获得特许经营权的企业承担政府公益性指令任务造成经济损失的，政府应当给予相应的补偿。”在本项目中，特许权协议就该项目的“补偿金”有专项规定，即在特许权期间，A公司因某种原因而无法正常运营项目的，环保局将接管该项目，并区别不同原因按照一定方式给予A公司补偿。从特许权协议对于“补偿金”的规定看，作为本项目中标人的A公司获得的相应补偿是一种可能发生的财产权益。因此,该项“补偿金”必须在成就一定条件时才成为现实的财产权益。在本项目中A公司不能正常运营项目的情况下，以“补偿金”设定的质押反担保合同方能生效，成为一种附生效条件的合同。不过，对于C担保公司来说，为了充分维护自身权益，即使“补偿金”仅是一种可能产生的财产权益，也仍然应当将其作为一种反担保措施，以避免发生自身遭受贷款银行追索时可能面临的巨大风险和经济损失。对于以“补偿金”设定质押的合法性及质押手续的办理问题，与以“收益权”设定质押的情况基本一致。BOT项目的融资活动是项目建设和运营中的重要内容，而担保和反担保措施的安排又是项目融资顺利进行