国际法(同名6839).doc

国际法第一章国际法：国际法是指在国际交往中形成的，主要调整国家间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度的总体.第3节 、国际法的渊源【名词解释】一、国际法渊源是指国际法作为有效法律规范所形成的方式或程序，国际法的历史渊源指国际法的规范第一次出现的处所。国际法院规约第38条第1款是对国际法渊源的权威说明。二、国际法的主要渊源： 1、国际条约（国际协定法）（1）从国际条约的内容和宗旨来分析，条约可分为造法性条约和契约性条约 造法性条约：以确立或更改国际法规范为内容，参加国家多，具有一般国际法的效力，是一般国际法的渊源。 契约性条约：其内容通常不超出现行国际法规范的范围，而且只对少数缔约国有效，不具有一般国际法约束力，不是一般国际法的渊源。（2） 条约只对缔约方有效。2、国际习惯：各国在反复实践中形成的，具有法律约束力的不成文的行为规则，是国际法主要渊源之一。必须具备以下两个要件（1）通例之存在。通例（usage），又称常例或惯例，指各国对某种事项长期重复地采取的类似行为。这种行为，由于为国际社会的许多国家长期和反复地采取，形成某些公认的规则。“物质因素”（2）通例被各国确认具有法律约束力，即这些通例按照国际法为必须的和正当的信念下形成的“心理因素” 国际习惯存在的证据包括：国家之间签订的协议等国际文件；国家的各种外交文件、国内的立法文件；国际组织和国际会议的文件；国际和国内的司法判决等。国际习惯可以成为“一般国际法”，但不一定是“普遍国际法” ，如某一国家清楚而且一贯的反对，则此规则不适用于该反对国。国际习惯在国际法基本原则、国家主权的范围、自卫的定义、国家豁免、国家责任、国家和政府的承认和继承、外层空间法、国际刑法、国际原子能法等领域仍大量存在。3、国际法的其他渊源一般法律原则（1）各国学者对“一般法律原则”的不同理解：一般法律原则就是国际法的一般原则或基本原则；一般法律原则是从“一般法律意识”中引申而来；“一般法律原则”是指各国法律体系的某些共有的原则，例如诚信原则、不当得利、禁止翻供、时效原则等，这些原则在各国法律体系中都是采用的，只是解释有所不同。（2）国际法院规约第38条规定规定的“为文明各国所承认者”可以理解为“世界各大文化及主要法系的一些共同的原则”。（3）是独立的国际法渊源，但处于次要地位，起到“补漏的作用”。4、确定法律原则的补助资料不是直接渊源（1）司法判例：主要是指国际法院和国际仲裁法庭所作的判例。参照、引用甚至依据先前判决的事实或习惯或思路。国际法院可以确定国际习惯的存在或其判决可以作为习惯存在的证据；国内法院的判决对习惯的存在起到证据作用。（2）国际法学说：权威公法学家的学说，对国际法的形成与发展有重大影响，如：格老秀斯的名著战争与和平法；能证明国际法规则特别是习惯法的证据的作用（历史渊源）（3）国际组织的决议：多指普遍性政府间国际组织的决议(如联合国大会决议)，如联大1970年通过的关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言等；在证明国际法规则特别是习惯法的证据的作用上，地位高于前两者。第五节 国际法和国内法的关系【论述】一、概述不同的学术观点（一）一元论：国际法与国内法同属一个法律体系；只要二者不发生冲突，国际法规则就必须在国内直接生效。1、国内法优先说：国际法的效力来自国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力，因此在统一的法律体系中，国际法在国内法之下，从属于国内法，是次一等的法律。实践中，往往用国内法抵触国际法。2、国际法优先说：在这个体系内，国内法的效力是国际法赋予的，因此国际法位于国内法之上，在国际法之下有许多并立的国内法；国际法的效力来自一个最高规范“条约必须遵守”。（二）国际法和国内法平行说（二元论）：强调二者的对立性，认为国际法和国内法是两种不同的法律体系，因为它们的调整对象和法律效力根据不同，国际法本身不能成为国内法的一部分，要采取纳入或转化的方式在国内发生效力。二、国际法与国内法是相互联系的两个法律体系（一）国际法不能干预国家按照主权原则对属于国内管辖事项所制定的国内法；国家也不能用国内法的规定来改变国际法的现行原则、规则和制度；（二）国际法作出原则规定，国内法为了实施国际法作出具体规定；国内法一些规定的实施（如引渡），也需要国际法的配合；（三）国际法的一些原则和规则来自国内法，国内法的一些原则和规则来自国际法（一般法律原则和国际习惯法均构成了国际法和国内法的一部分）。三、关于国际法与国内法关系的实践（即二元论的实践）（一）在国际范围1、在各种文件及司法机构中，国际法优先于国内法（包括国内宪法）2、国内法在国际裁判中 掌握该争端的法律背景，并从有关的国内法中找到可以引用的证据和原则“可抗辩性”：当甲乙两个当事国在国际法庭上进行诉讼时，甲方提出它的诉讼主张后，乙方援引其国内法加以反驳，假如乙方所援引的国内法是符合国际法的话，它的抗辩是合法的。CASE：.关于在丹泽的波兰国民问题.1947年6月26日联合国总部协定第21条仲裁义务的适用问题（二）在国内，国际法的效力由宪法规定，一般不一定优先于宪法1国际习惯：各国的做法基本一致，国际习惯法规则作为国内法的一部分来适用 英国：习惯法地位等同于普通法，但低于议会制定法和终审法院的判例 美国（未明确）：习惯法地位低于联邦制定法（国防、外交、财经政策、国际贸易、州际商务）、总统法令，高于各州制定法（刑法、民法）2条约，各国的做法不同，大体有两种方式：（1）转化：立法机关将国际法有关规则转变为国内法，在转化情况下，国家将通过执行该国内法来实施国际法，而不是直接实施国际法（2）纳入，产生效力矛盾，宪法或法律规定国际法具有国内法的效力，国家可以直接适用，无须转化为国内法 英国：转化，缔约权、批准权属于女王，立法权属于议会；纳入欧盟法 美国：纳入，自动执行条款；转化，非自动执行条款3、国际法与国内法冲突的解决（1）宪法规定 条约的效力在宪法之下但优先于一般法律：法国、俄罗斯 条约与本国法有同等的效力：瑞士、美国、韩国 条约的效力有条件的优于宪法：摩洛哥、塞浦路斯（对等原则）、荷兰（自动执行条约）（2）法律规定 不修改国内法；推定国内法与国际法并无冲突；适用国际条约；修改国内法，使国内法的规定与国际法相一致三）中国关于国际法与国内法关系的实践1、条约适用的方式（1）纳入（民商事、环境法） 民事诉讼法第238条、239条：“对享有外交特权与豁免的外国人、外国组织或者国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定办理” 。 (2)转化（非民商事性质）：外交特权与豁免条例和领事特权和豁免条例;领海及毗连区法、专属经济区及大陆架法 外交特权与豁免条例和领事特权和豁免条例27条：“如国际条约另有规定的，按条约规定办理” WTO协议、人权条约，均不能在中国直接适用，前者倾向于修改国内法，后者倾向于转化。2、条约的效力（1）宪法立法法没有规定（2） 民商法、行政法规定优先适用国际条约 民事诉讼法第238条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外”。民法通则、海商法、中华人民共和国固体废物污染环境防治法、海洋环境保护法、进出境动植物检疫法、环保法、邮政法也有类似规定（3）民商法、行政法之外是否可以优先适用没有规定，实践中也并不一致3国际习惯在我国的适用未作规定 民法通则和海商法中所称的“国际惯例”，主要是指国际商业惯例，与国际习惯是有区别的第二章 国际法基本原则【名词解释】1、概念：在调整国际法主体之间的法律关系的许多原则和规则中，那些被国际社会公认的、适用于国际法一切领域的、构成现代国际法基础而具有强行法性质的国际法原则2、特征：国际社会公认；适用于国际法一切领域；构成国际法的基础；具有强行法的性质。一、国际法基本原则与国际强行法 1、强行法是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑，且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律 与国际法基本原则共同点：国际法基本原则属于强行法的范畴，如约定必须遵守原则 与国际法基本原则的区别：强行法规则并不必然包含全局性、普遍性原则的特点，如国际刑法的禁止性的国际犯罪行为等2、强行法的实践 公认：约定必守、禁止使用武力 广泛承认：禁止灭种、禁止奴隶贸易、禁止海盗行为 一般承认：国际法基本原则、禁止种族歧视、禁止酷刑、保护国际环境、禁止恐怖主义及扣留人质二、国际法基本原则的发展（一）17世纪18世纪：资产阶级提出了一些具有民主性的指导国际关系的原则，如国家主权、不干涉内政、国家平等原则等（二）一战以后现在：创立了一些新的国际法基本原则，使国际法形成一个新的国际法基本原则体系（三）1、联合国宪章第2条确定了七项国际法基本原则：各国主权平等原则、善意履行宪章所负义务原则、和平解决国际争端原则、禁止非法使用武力和以武力相威胁原则、依照宪章进行集体协助原则、在维持国际和平与安全的必要范围内非会员国遵守以上原则、不干涉任何国家国内管辖事件原则 2、宪章原则构成现代国际法基本原则体系的核心： 宪章是迄今拥有会员国最多的一项多边条约， 具 有国际社会宪法或基本法的地位（根据其103条的“优先条款”， 宪章地位优先于其他条约，是“更高级的法律”）；宪章是现代国际法基本原则体系形成和趋于完善的重要标志和里程碑；宪章之后形成的各种国际文件中所规定的或新产生的原则都是在宪章所确立的基本原则和基础上引申和发展的（四） 关于各国依联合国宪章建立友好关系及合作之国际法原则之宣言（国际法原则宣言）规定： 各国主权平等原则、各民族平等及自决原则、禁止非法使用武力和以武力相威胁原则、和平解决国际争端原则、不干涉内政原则、国际合作原则、善意履行宪章所负义务原则（五）和平共处五项原则（中印缅三国倡导）：互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处 和平共处五项原则作为国际法基本原则被各国所接受的原因：五项原则完全同联合国宪章的宗旨和原则一致，且对国际法基本原则的内容作了高度概括和重要补充，使其内容更加丰富充实；坚持了国际法上权利和义务的统一，每项原则都体现了权利和义务的统一；作为一个原则体系提出来的，这对国际法基本原则而言，是一个创造性发展。3、 具体内容 1、国家主权平等原则 2、不干涉内政原则 3、不得使用武力威胁或武力侵害任何国家原则 4、国际合作原则 5、各民族平等和民族自决原则 6、和平解决国际争端原则 7、善意履行国际义务原则第三章 第2节 国际法的基本主体国家【论述、简答】一、国家是国际法的基本主体 国家处于一种主要的、基本的地位。这是由国家的特性、它在国际法律关系中的重要作用以及国际法的特点决定的。国家具有完全的权力能力和行为能力，国家是构成现代国际关系的基本要素，国际法主要是国家之间的法律，国际法的实施主要依靠国家。二、国家的要素定居的居民、确定的领土、政权组织、主权三、国家的类型(一)单一国和复合国1单一国：由若干行政区域构成的统一主权的国家。实行统一的中央集权，全国只有一个立法机关、一个中央政府、一个统一的宪法和国籍。 例外 香港：有自治权、对外关系权（以自身名义签署非政治性的经济、社会、文化条约；参加国际会议或国际组织，只有国家参加的，可以中国香港的身份发表意见，以地区为成员的，可以中国香港名义参加；在对外谈判中参加与该区有关的谈判） 和香港相似，格陵兰和法罗群岛是丹麦王国（单一国）的领土，但享有高度自治、拥有部分外交事务权，丹麦仅拥有防务权和最终外交事务权，如丹麦是欧盟成员，但这两个岛不是2复合国：两个以上国家的联合体，分为联邦和邦联。在历史上还有过身合国和政合国，但早已绝迹。）联邦，也称联邦国家，是两个以上的联邦成员国(州)组成的国家联合，是复合国中最典型、最主要的形式。美国是世界上第一个建立现代联邦制的国家，有 50州、1联邦地区、7地区。联邦国家还有阿根廷、澳洲、奥地利、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维那、巴西、加拿大、科摩洛、埃塞俄比亚、德国、印度 、马来西亚、墨西哥、密克罗尼西亚联邦、尼日利亚、巴基斯坦、俄罗斯、瑞士、阿拉伯联合酋长国、委内瑞拉。A. 联邦有统一的宪法、最高权力和行政机关、统一的国籍；B. 国内有多个州或成员国家，各州（或国家）有很大的自主权，有自己的宪法、立法机关、行政机关，对外有一定的交往权。前苏联成员方可以对外签署经济等条约，乌克兰和白俄罗斯是联合国会员国；瑞士各州能与外国缔结有关公共经济、边界关系、警察类条约；美国州实践中与加拿大签订了处理公路、桥梁建设、维护的协定。）邦联，两个以上主权国家为了某种特定的目的根据国际条约组成的国家联合，在对外关系上，不是国际法主体，组成邦联的成员国才是国际法主体。 思考：台湾提出的解决海峡问题的方案（邦联）、英联邦、法兰西共同体、欧盟(二)独立国和附属国 独立国是指行使全部主权的国家。这类国家既可以是单一国，也可以是复合国，它们都是国际法主体。 附属国是指由于封建统治残余关系或者由于帝国主义、殖民主义的外来压力，对他国居于从属地位，因而只享受部分主权的国家，主要有附庸国和被保护国两种。(三)永久中立国 永久中立国是根据国际承认或国际条约，在对外关系中承担永久中立义务的国家。自愿承担永久中立义务，如不对他国进行战争和不加入军事同盟等；其永久中立地位由国际条约加以保证。永久中立国承担的永久中立义务 a不得对他国进行战争或参加其他国家之间的战争，但有权对来自外国的侵略进行自卫。 b不得缔结与中立地位相抵触的条约，如军事同盟条约，也不得参加任何军事集团或联盟。 c不得采取任何可能使自己卷入战争的行动或承担这方面的义务；不得为他国提供准备、发动和进行战争的任何条件；不得参加对他国的经济抵制和经济封锁；不得接受附有任何政治条件，以致损害自己中立地位的援助等。瑞士：自16世纪起就执行了中立政策，并逐步得到了世界上大多数国家的承认，1815年维也纳会议确立其永久中立地位。在历次的国际战争和二次世界大战中，瑞士均保持中立，国土没有受到战争炮火的侵扰。奥地利：二战后盟国确立其永久中立地位。1945年，二战结束后，作为原德国法西斯的帮凶国和受害国奥地利被原苏联、美国、英国和法国分区占领了。十年之后的1955年，奥地利与四个占领国签定和约后恢复了独立。同年的10月，奥地利宣布自己为“永久中立国”。土库曼斯坦年月日，第届联大通过决议，承认其为永久中立国。哥斯达黎加：1983年的11月17日，位于中美洲大陆上的哥斯达黎加国宣布自己为“永久中立国”，得到了拉丁美洲和加勒比海地区各国的支持和承认。列支敦士登：1868年德意志邦联瓦解，列支敦士登解散自己仅有的一支小型军队并且宣布该国将转为永久中立国， 1919年时将该国的对外关系（国防、外交）完全委由瑞士代理，组成一个中立联盟。与瑞士的这一联盟使列支敦士登在第二次世界大战中免受德国的侵略 。2011年4月，该国拟推国家出租方案，7万美元可租整个国家一晚 。(四)“微型国家”问题联合国前秘书长吴丹将“微型国家”定义为：一个地域、人口和人力以及经济资源都格外小，却以独立国家出现的实体，微型国家在国际法上仍是独立的主权国家，是国际法主体，享有国家的基本权利。四、国家的基本权利和义务(一)独立权：指国家按照自己的意志处理本国对内对外事务而不受他国的控制和干涉的权利，是国家主权的重要标志，包括政治独立和经济独立。(二)平等权:指国家在国际法上的地位平等的权利。具体含义：一切国家，不论其大小强弱、制度、发展水平，其法律地位一律平等及享受权利平等(三)自保权：指国家保卫自己的生存和独立的权利。、国防权：国家有权使用自己的一切力量，进行国防建设，防备可能来自外国的侵犯。 一国如果承担了有关军备控制的国际义务，则限制了该国这方面的主权，如一国违反了该项义务，就构成了非法的武力威胁（利比亚、伊拉克）2、自卫权，当国家遭到外国的武力攻击时，有权行使单独或集体的自卫。 注意：受到攻击、在安理会采取必要措施前、向安理会报告、必要性和相称性原则。(4) 管辖权：指国家对特定的人、物、事件进行管理和处置的权利，包括四类：1、领域管辖，也称属地管辖权、属地优越权。指国家对其领域内一切人(享受豁免权者除外)和物以及所发生的事件有权行使管辖。分为主观属地管辖权（犯罪准备、实施地）、客观属地管辖权（犯罪结果地）。 实践：与属人管辖相较，属地管辖优先。 受到限制：外交豁免或国家豁免、领海、属人管辖（兵役、航空器、船舶的登记地国的专属管辖权，可直接视为属地或属人管辖权）2、国籍管辖，也称属人管辖权或属人优越权，指国家对一切在国内和在国外的本国人，有权行使管辖。 实践：需要当事人所在国的协助，受属地管辖权的限制3、保护性管辖，指国家对于外国人在该国领域外侵害该国的国家和公民的重大利益的犯罪行为有权行使管辖。 实践：各国公认的犯罪行为：间谍行为、伪造一国货币或印章罪、违反移民或海关法、杀人罪、纵火罪。 行使途径:引渡、缺席判决、进入本国领土时逮捕 CASE：荷花号案4、普遍管辖，指根据国际条约或国内法的规定，对于普遍地危害国际和平与安全以及全人类的利益的某些特定的国际犯罪行为，各国均有权实行管辖，而不问这些犯罪行为发生的地点和罪犯的国籍。 实践：管辖权来自于国际法或国内法，罪行针对习惯法中公认的国际罪行（危害人类）:海盗、奴隶贸易、战争罪、灭种罪、 空中劫持、贩毒、危害人类罪等。 一般人员不能视作政治犯，不能享有庇护、不能以法庭时效为抗辩；国家代表能否享有豁免权仍然存在争议 （皮诺切特案和“逮捕令案”），退休的国家代表其豁免权在外交法无规定，习惯法规定公务行为有豁免权。 与国际刑事法院管辖范围不同，后者是强行法，且包括战争罪等涉及国内内政的罪行。5、 国家主权豁免（一）国家主权豁免亦称国家管辖豁免，是指国家根据主权平等原则不受他国管辖的特权。具体而言，一国对外国的国家元首、政府首脑、外交代表、外国的国家行为、外国的国家财产不能行使外国管辖。（二）性质 1、是习惯法（联合国国家及其财产管辖豁免公约还未生效），从“平等者之间无管辖权” 这一罗马法概念引申出来。 2、国家豁免与管辖豁免的区别，管辖豁免包括三方面内容（1）国家豁免（2）国家行为学说，指一国法院无权判断另一国在其领土上所采取的主权行为的合法性，并非国际法规则，是法院服从或不审查外国在其领土内所做的有效行为（如征税、专利权的许可等）（3）被邀请者的豁免（如外层空间法的规定） （三）内容：国家元首、政府首脑、外交代表的豁免在外交法论述，本章仅指国家行为和国家财产的豁免，也称司法豁免。1、享有司法豁免，就同时享有立法管辖权、司法管辖豁免（包括审判及审前措施）、执行管辖权的豁免2、一国法院不得受理以外国国家为被告或以外国国家财产为诉讼标的的诉讼；外国的国家财产不受所在国法院的扣押或强制执行（诉前、诉中、诉后）3、国家可以作为原告在另一国法院起诉，该法院可以受理被告提出的同本诉有直接管辖的反诉4、放弃管辖豁免并不构成放弃执行豁免；且放弃执行豁免只存在明示方式（四）不同观点 1、绝对豁免原则：20世纪以前，国家财产和行为均免受外国法院的司法管辖 2、“有限豁免原则”或“相对豁免原则”：20世纪以后，发达国家多数采取有限豁免原则。国家行为分为“主权行为”（或统治权行为），即国家的政治、外交、军事行为；“非主权行为”，即国家参加商业活动行为。多数国家根据国家行为的性质来确定，少数国家根据行为的目的或动机来区分。 3、有限豁免还没有成为国际习惯法，但会是立法的发展趋势。目前发展中国家坚持绝对豁免原则，发达国家多数采取有限豁免原则，矛盾尖锐。（五）中国的实践接受限制豁免原则1、与其他国家实行对等原则2、国营企业不享有豁免，但是独立的法人3、1992年领海与毗连区法规定，从事商业活动的外国政府船舶在我国不享有豁免4、2005年签署了联合国国家及其财产管辖豁免公约，还未批准（六）联合国国家及其财产管辖豁免公约的主要内容 （未生效）1国家及其财产在另一国法院享有管辖豁免原则2确定了有限豁免原则商业交易，雇佣合同，人身伤害和财产损害，财产的所有、占有和使用，知识产权和工业产权，参加公司或其他集体机构，国家船舶，国家与外国人签订了仲裁协议的，就仲裁的有效性、解释、适用、程序、裁决的确认和撤销提起的诉讼3、享有豁免权的主体：政府机关、国家政治区分单 位、行使国家权力的其他机构、国家代表4、区分国家行为是否具有主权性，主要根据行为的性质，有时根据行为的目的5、豁免的放弃可以分为明示和默示两种 国家为争取财产而参加诉讼或国家代表出庭作证不视为默示放弃豁免 放弃管辖豁免并不构成放弃执行豁免；放弃执行豁免只存在明示方式CASE 叶塞林沃尔平诉苏联新闻社案第4节 国际法上的承认【名词解释+简答】1、 承认1、 概念：既存国际法主体以一定方式对新国家或新政府或其他情势的出现这一事实的确认，并表明愿意与之发展正常关系的单方行为。2、 特征：承认的对象是新国家、新政府、交战团体、叛乱团体等实体（如对利比亚反政府武装的承认）；它是国际法主体的单方行为，带有很强的随意性和政治性；承认引起一定的法律效果，所以承认是项法律行为。3、效果 （1）承认不等于建交，只是奠定了国家之间全面交往的基础（如英国对中国的承认）。 （2）尊重被承认者作为国际法主体享有的一切权利（尤其是承认该国的法律、法令的效力及其立法、行政、司法行为的有效性，承认该国在承认国法院的诉讼权、国家及财产的豁免权）。 （3）效果可以追溯到被承认者成立之时。二、承认的方式1、明示承认和默示承认（1）明示承认：直接的、明文表示的承认，包括三种情况：承认国以照会(或函电)正式通知被承认者，表示予以承认；数个国家，包括新国家在内，签订条约，表示对新国家承认；数个国家，不包括新国家在内，签订条约，其中载有宣布承认新国家的条款。（2）默示承认，以某种行为表示的承认：与新国家正式缔结条约、与新国家建立外交关系、与新国家建立领事关系（有时例外）。2、单独承认和集体承认3、法律上的承认和事实上的承认：法律承认优先于事实承认Case：两航公司案（1）法律上的承认：也称正式承认，是完全的，永久的承认，表明承认者愿与被承认者建立进行全面交往，是不可撤销的，因此构成两者之间发展正常关系的法律基础，将产生全面的法律效果。 双方建立正式的外交关系和领事关系；双方可以缔结政治、经济、文化等各方面的条约或协定；承认被承认国的法律、法令的效力和司法管辖权和行政管辖权；承认被承认国本身及国家财产的司法豁免权；被承认国或政府有权要求和接收坐落在承认国管辖范围内前政府消灭时原属前政府的财产等。（2）事实上承认：非正式的承认，可以撤销或收回，表明承认者与被承认者之间只发生一定的交往，而不建立全面的正式关系。 承认被承认国的国内立法，